臺灣基隆地方法院108年度簡上字第129號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第129號

上訴人

即被告

詹佳龍

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭108年度基簡字第738號，中華民國108年5月22日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度偵字第474號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院合議庭審理結果，認第一審簡易判決以被告詹佳龍所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，而判處被告有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣（下同）1,000元折算1日，扣案驗餘淨重合計9.5348公克之甲基安非他命9 包沒收銷燬，核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，茲引用第一審簡易判決記載之事實、證據、理由及應適用之法條（詳如附件）。

二、上訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）於107年7月18日下午6 時許，自友人陳彥廷家中走出不久後，即遇巡邏員警陳智偉（按：係「陳志瑋」之誤，下同）前來盤查攔檢，被告當時僅行走於路上，並無任何違法行為，但員警要求查看被告攜帶之包包，經被告拒絕，員警陳智偉竟未經被告同意，不顧被告反對，也無搜索票，即將被告身上背包取去翻找，查無違禁物品後，員警陳智偉又要求被告將本案藏放有 9包第二級毒品甲基安非他命之另1 個包包交付讓其檢查，被告因知該包包內放有數量甚多之9 包甲基安非他命，不願意讓警察查獲，但員警陳智偉先強行搜索其另1 個包包，故被告恐員警再強行搜索其放有9 包甲基安非他命之包包，乃害怕而將包包丟棄於地上後逃跑，此與經員警臨檢而逃跑之情形不同。本件警察陳智偉無被告有何犯罪嫌疑之事證下，也無搜索票，即在大馬路上，隨意對人強行搜索，屬於「違法搜索」，其違法搜索所得之9 包甲基安非他命，不能當作證據，也就是此9 包甲基安非他命，無證據能力；被告雖有簽署「自願受搜索同意書」，但仍是非出於自願的情形下所簽，因為被告明知該包包內放有數量甚多之9 包甲基安非他命，豈會「自願」同意搜索？又被告所簽之「自願受搜索同意書」，乃是事後遭警察查獲該包包內有9 包甲基安非他命後，不得以才簽的，所以也不是真正出於被告自願同意云云；被告遭查獲之物，雖確實是甲基安非他命，且為被告持有，被告並不爭執，但因被告所持有之甲基安非他命是員警「違法搜索」所得，本件程序違法，所查獲之9 包甲基安非他命自然沒有證據能力，所以被告應該無罪云云，又縱然被告有罪，原審判決有期徒刑3月，亦嫌過重云云。

三、經查：

(一)本件（持有第二級毒品甲基安非他命案）自被告所攜帶之其中1個側背包內，所查獲之9袋「白色結晶」，經檢驗出甲基安非他命成分，淨重共計9.5350公克，驗餘淨重9.5348公克，屬於第二級毒品，為違禁物，此有交通部民用航空局航空醫務中心107年8 月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可佐（107年度偵字第4189號偵查卷【下稱偵卷】第161頁），而被告將前述9 包白色結晶狀之甲基安非他命藏放於隨身攜帶之側背包內而持有之事實，均為被告所不否認。是被告有持有本件9包甲基安非他命之事實，首堪確認。

(二)刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄」，此為學說上所稱「自願性同意搜索」（自願搜索）。此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件（最高法院100年度台上字第376號判決意旨參照）。

(三)本件被告所持有之上開9 包甲基安非他命，係員警陳志瑋實施搜索而來，有基隆市警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據/ 無應扣押之物證明書、扣案物照片在卷可稽（偵卷第25至35頁、第33至37頁）；而員警係徵得被告同意實施搜索，亦有被告親簽之「自願受搜索同意書」1 紙在卷足憑（偵卷第10頁），核其程序之形式上要件完備，並無違法。

(四)被告雖辯稱前開「自願受搜索同意書」非「自願」簽署，然查：

１、被告於警詢時供承有同意警察檢視身上所背之側背包（詳被告107年7月19日調查筆錄─偵卷第14頁），並於偵訊時，向檢察官供稱：「當時因為我害怕，我跟陳彥廷走在一起，剛從陳彥廷家裡出來，警方對我臨檢，我跟警察說幾句，他還是要查，我包包就給警察，警察看到有毒品時我就跑走了。9包毒品都是我的」等語（見被告107年7 月19日偵訊筆錄─偵卷第49頁），另於檢察官訊問終了，詢問「涉犯施用、持有毒品部分是否認罪？」及「有沒有其他陳述？」之問題時，供稱「承認」、「沒有」（同前偵訊筆錄─偵卷第102 頁）；是被告不僅於警詢時，承認本件經自願搜索查獲之毒品，且於偵查中，從未向檢察官提及或反應警方有何違反其意願搜索或強迫搜索之情形，又被告於107年7月18日當天，除遭查獲持有本案之第二級毒品甲基安非他命外，並遭檢驗出有施用第二級毒品甲基安非他命、安非他命陽性反應，經本院以108年度基簡字第738號判決判處有期徒刑3 月，亦經被告以採尿程序違法而提起上訴，由本院以108 年度簡上字第66號案件受理，該案亦傳喚證人陳志瑋接受對質，並於調查審理程序中，當庭勘驗本件查獲當時之秘錄器畫面及警詢錄音光碟內容（108年7月9日審判筆錄、108年8月6日刑事勘驗筆錄─本院108 年度簡上字第66號刑事簡易第二審卷宗【下稱本院第66號卷】第201至202頁、第233至237頁）；證人陳智瑋於該案（施用毒品案）審理時證稱：當時被告和陳麒全從陳彥廷家出來，他們都是毒品人口，陳麒全看到伊馬上開車跑了，留下被告，伊有查證被告的身分，伊在盤查被告，後來被告自己給伊看包包，被告就突然跑走了等語 （見108年7月9日審判筆錄─本院第66號卷第196至202頁），核與陳志瑋於本案（持有毒品案）108年8月27日審理時證述被告並未拒絕查看搜索其攜帶之包包一節之經過情形相同（本案108年8月27日審理筆錄─本院卷第142至148頁），並核與本院施用毒品案勘驗陳智瑋提供之秘錄器影像所攝情節大致相符：「詹佳龍：我拿給你看、我拿給你看（19:03:56至19:03:58，員警左手觸碰詹佳龍右手及詹佳龍斜背瑜右後方之包（下稱包1），詹佳龍右邊身體往右後方傾，並以左手將其包1之位於其身體左側之背帶提起並繞過其頭部，從其身體右方沿著右手臂脫下，惟仍以其左手繼續抓住包1，包1仍由詹佳龍左手所持有）員警：好，你自己拿給我看（19:03:59至19:03:40），詹佳龍將其斜背於右邊身體的黑色包 （下稱包2）以其右手將該包2 位於其身體左側之背帶繞過其頭部，以其右手交給員警，員警則以左手拿著包2 之下方。詹佳龍：蛤，拿著啦。員警：我自己拿（19:04:01，員警以右手跟詹佳龍接過包2之背帶）詹佳龍：好，你自己看（19:04: 02）（19:14:03至19:14:04，詹佳龍將其左手持之包1 轉至其右手持有）（19:14:04至19:14:05：詹佳龍右手持包1 持續由畫面右方往畫面左方移動）（19:14:06，詹佳龍往畫面左側跑去，後消失於畫面）（詳108 年8月6日刑事勘驗筆錄─本院第66號卷第233至234頁刑事勘驗筆錄）」。上開秘錄器影片勘驗內容，雖未拍攝到警方詳細詢問被告是否同意搜索之對答，然自影片攝錄畫面開始，被告與員警陳志瑋係隨意交談，未見陳志瑋有何大聲恫嚇、強逼被告交出所持物品或主動碰觸被告所持包包之行為，倘被告不同意警方搜索，亦無需主動將包包交予警方，並口稱「我拿給你看」等語，參以證人陳智瑋於本院施用毒品另案審理時，遭被告質問有無將手伸入包包時，證稱：伊有經過被告同意，被告說好等語，被告回稱：不管我有同意、不同意，你手就是不可以伸進去我的包包裡等語（見本院第66號卷第198 頁），被告未就證人陳智瑋所述為正面之回應或反駁，綜合上情，可認證人陳智瑋所述於執行搜索開始前已徵得被告同意始行搜索一節為真實，符合前述自願性同意之要件。

２、被告辯稱其身上持有多量毒品，因此於警方搜索過程中逃走，不想被抓，自更無可能自願同意警方搜索云云，然依本院施用毒品案之勘驗內容前後情節，可推知被告係因攜帶較大量之毒品，自知法網難逃，故先假意應合警方同意搜索，將未置放毒品之包包交給警察翻查檢閱，嗣於警察翻找搜索時，乘隙持另一置放毒品之包包逃逸，至為明確。是本案以被告之智識程度及生活經驗觀之，早已理解警察徵求同意搜索之意義及後果，權衡利害關係後始行同意搜索，至其同意動機為何，如同另案（施用毒品）之同意「採尿」程序一般，究係基於何種考量（如前述本案被告其實係欲避免警方查獲其當下持有較多毒品，故先同意搜索後伺機逃匿），應非查獲員警所能知悉，殊難因被告上開未外顯之真實想法，影響或推翻前述被告係經自願性同意、合法搜索之成立甚明。

３、又依卷附之自願受搜索同意書、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表上，均有被告親筆簽署及按捺指紋之署名及印文，搜索扣押筆錄上並勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」（見偵卷23至33頁）；可見被告於返回警局後，再次在相關書表上確認其同意搜索之旨，並未就其先前同意搜索為反對之表示，佐以被告嗣後因「持有毒品」之「現行犯」，遭警方移送至基隆地檢署由檢察官訊問時，亦未爭執上開「搜索程序」非出於自願或有何遭員警強暴、脅迫等違法程序實施而來，均可佐證被告於查獲時，主觀上認知證人陳智瑋乃經其同意始對之執行搜索，至為明顯。另經本院施用毒品案件之第二審法官勘驗被告警詢光碟，被告受詢問時語氣平和，條理清楚，其與警方討論證人陳彥廷交易毒品之細節，警方詢問問題語氣亦甚正常，未見被告所指口氣不佳，或有其他不正訊問之情，雖有些問題被告受詢時以「嗯嗯」等語回答，然仍可判斷其係肯定語氣，難認有被告所謂遭「強迫」同意搜索、強迫採尿、或強迫承認持有、施用毒品、購毒、精神恍惚等情事（108年7月9日審判筆錄─本院第66號卷第201頁）。衡以被告係一智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，對於警方詢問之各項問題，均能清楚回答，且經警方詢問「經你同意檢視身上所揹的側背包」一事時，被告回答「嗯、嗯」，並未強烈反應係出於「不得已」、或有何「違反自由意志」之情形而不得不表示同意。至被告同意搜索後，又棄「包」逃逸，容有可能因被告遭查獲之毒品較多，且被告又隨身攜帶磅秤，其與陳彥廷互相推諉當時被告身上遭查獲淨重多達9 公克之甲基安非他命，是對方販賣給自己（見詹佳龍107年7月19日調查筆錄、同日偵訊筆錄─偵卷第16頁、第102頁；陳彥廷107年10月3 日偵訊筆錄─偵卷第193、195頁），而有可能當場遭以「販毒」重罪查獲移送，致有「人贓俱獲」之危險，因此心生「害怕」而決定棄「包（毒）」逃逸，容屬當然之理，並無違常情。故被告一再以如伊有同意讓警方搜索，絕不會同意後，再棄毒逃逸一節，欲以之回推證明其無自願同意受警方搜索之意，誠屬無理，不足採信。

４、證人陳彥廷雖於本案（持有毒品）及另案（施用毒品）審理時證稱：警方係自行翻找被告之包包，其還幫被告拿包包給警察云云，惟此證述均與前述搜索影片之勘驗內容有所出入，且以被告於警詢及初次經檢察官偵訊時，辯（證）稱查扣之9包甲基安非他命是購自陳彥廷處（詳被告107年7 月19日調查筆錄及偵訊筆錄─偵卷第16頁、第50頁），嗣於半年多後，經檢察官再次提訊時，又改稱查扣之9 包甲基安非他命不是購自陳彥廷，是查獲之員警要伊「咬」陳彥廷云云（見被告108年2 月14日偵訊筆錄─偵卷第177頁），其前後供詞反覆，且完全迥異、矛盾，先是將責任「推諉」給陳彥廷，後又改口「迴護」陳彥廷，是亦無法排除陳彥廷因要求被告詹佳龍改口，故陳彥廷亦配合證稱眼見員警違法搜索云云，是被告嗣後所辯及證人陳彥廷所證述之詞，因二人利害相關，且與事實不合，故均不足採信。是證人陳彥廷所述證詞之憑信性，已有高度存疑，殊難引為本案確有違法搜索之證據。綜上，依卷內事證應可認定證人陳智瑋已徵得被告自願性之同意始執行搜索，難認有何違法搜索之情。

(五)再者，被告一再辯稱伊非「現行犯」，亦無犯罪嫌疑，非毒品列管人口，員警無搜索票，不能搜索，故員警陳志瑋搜索違法云云；然本件員警徵得被告同意搜索，已如前述；又證人即員警陳志瑋到庭證稱：當時有拿手電筒照（看）到被告包包內有疑似「真槍」之槍枝露出，伊乃質問被告，被告遂趕緊丟下包包逃跑，嗣後才又發覺到本件9 包甲基安非他命等語（證人陳志瑋108年8 月27日審判筆錄─本院卷第143至146頁） ；是證人陳志瑋已眼見被告包包內有「疑似」違禁物品（槍枝），被告當時已經有偵查權限之公務員眼見有持有違法物品或露有犯罪痕跡，兼以被告因「心虛」逃跑，而足使人可疑為犯罪嫌疑人，自使盤查員警陳志瑋產生被告持有犯罪工具、違禁物之合理懷疑，而被告顯可疑為持有或露有犯罪痕跡之「準現行犯」，員警陳志瑋乃自後追及、逮捕被告詹佳龍，並進一步搜索發現本案毒品（槍枝經鑑定無殺傷力），其搜索程序亦無違法可言。

(六)綜上所述，本件搜索程序並無違法不當，所搜獲之9 包甲基安非他命既為公務員依法取得，自具有證據能力。本件被告持有多達9 公克之甲基安非他命，其持有第二級毒品犯行明確，原審據以論罪科刑，自無採證違法可言。

四、按法官於有罪判決如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於比例原則下，為合義務性之裁量，而量處罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義（最高法院72年台上字第6696號、第3647號及75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號及99年度台上字第189 號判決意旨參照）。是倘在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查本件原審量刑時，考慮被告為累犯，並已參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，及被告犯罪手段等一切情狀，量處被告有期徒刑3 月，並無違法或失之過重可言。被告辯稱伊僅持有毒品，應判處「拘役」之刑即可，原審判處有期徒刑3 月過重云云，然被告持有之甲基安非他命毒品多達9包，淨重亦有9公克多，被告隨身自備磅秤，又持有數量不算少之甲基安非他命，依被告持有之數量及本案情節，原審量處有期徒刑3 月，並無過重，亦稱妥適。是本院審酌被告之犯罪情節及主觀惡性、持有毒品數量，認原審所宣告之刑與被告犯罪情節相衡，實已相當。被告執以前詞上訴，請求本院撤銷原判決改判無罪或量處較輕之刑，核無理由，應予駁回。

五、綜上所述，本件查獲及搜索程序並無違法不當，被告就持有9 包甲基安非他命毒品部分，復無自首或其他法定減輕事由，原審量處被告有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1 日之標準，其認事用法並無違誤，量刑亦與被告犯罪情節尚屬相衡，原審既未違反比例原則，亦未偏執一端而有明顯不當之情形下，上級審法院對下級審法院職權之行使，自應予以尊重，實難僅為調整刑度而任意改判。揆諸前揭說明，本院對原審之職權行使，自當予以尊重。被告上訴指摘本件採證程序違法，量刑過重云云，尚屬無據。本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1 第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳昭仁偵查後聲請簡易判決處刑，被告不服提起上訴，由檢察官林伯宇到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊潔