臺灣基隆地方法院108年度簡上字第66號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　 108年度簡上字第66號

上訴人

即被告

詹佳龍

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭中華民國108 年1 月22日108 年度基簡字第151 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：107 年度毒偵字第1642號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告詹佳龍所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，構成累犯，並審酌被告曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟所犯施用毒品犯行僅戕害自己身心健康，並未危及他人暨衡及其犯後坦認犯行等一切情狀，依刑事訴訟法第449 條第1項前段、第450 條第1 項，第454 條第2 項、毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段之規定，判處被告有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，扣案之吸食器1 組沒收之，核其認事、用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，本件犯罪事實、證據，除就聲請簡易判決處刑書事實及理由欄二、㈡所載「應依刑法第47條第1項之規定加重其刑」部分，補充更正為「依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告於偵查、審理過程中供詞反覆，難見其有真心悔悟之意，復因諸多無益調查，虛耗司法資源，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑」外，核其認事、用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用原審簡易判決書所載之事實、證據及理由（如附件判決書所示）。

二、被告上訴意旨略稱：伊施用毒品之確實時間，為民國107 年7 月18日下午6 時許在證人陳彥廷家中施用，並非同日之中午於住處施用，故原審認定犯罪時、地有誤，本案施用第二級毒品犯行，實與另案即同時查獲其持有第二級毒品甲基安非他命9 小包（驗餘淨重合計9.5348公克，下稱查扣毒品）之犯行為同一案件，惟警察執行搜索時未出具搜索票，又未徵得伊同意，應構成違法搜索，查扣毒品當無證據能力，嗣警方帶伊返回警局驗尿，因警員徵詢採尿時態度不佳，對伊大小聲，伊因不敢拒絕亦不知可以拒絕採尿，是本案採尿程序應非出於伊之真摯同意，驗尿報告及所採集之尿液均無證據能力，應該判伊無罪。末伊對自身行為深具悔意，於警詢、偵訊均坦承不諱，應依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨酌量減刑等語。

三、被告雖以前詞置辯，惟查：

㈠被告施用第二級毒品之時、地，應仍為107 年7 月18日中午12時於其住處，即與原審之認定相同：

①被告於警詢時供稱：伊最後1 次施用第二級毒品甲基安非他命，係於107 年7 月18日12時左右在家中，查扣毒品是第1次向陳彥廷購買所得等語（見毒偵卷第13頁）；於偵訊時供稱：伊最後1 次施用毒品是107 年7 月18日下午在伊住處，查扣毒品是查獲前半小時向陳彥廷購得，都還沒有施用就被警察查獲等語（見毒偵卷第79頁），均一致供稱其最末次施用第二級毒品之時、地為查獲同日之中午12時許在其住處施用，且其所施用之毒品與查扣之9 包毒品毫無關聯等節，被告迄至本案提起上訴始更易其犯罪時、地，已有可議，衡之被告上訴意旨所述係因精神恍惚遭警誘導，才說錯施用毒品之時、地云云，惟被告於本案查獲時既已向警方坦承不諱前有施用毒品之犯行，其施用毒品之時、地差異，並非影響本案成罪與否之關鍵，警方已可移送檢察官偵辦，尚無刻意誘導被告虛捏施用時地之動機存在，更況被告移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）時，大可再次向檢察官釐清其施用毒品之時、地，惟被告亦為相同之陳述，應可確認被告上開警詢、偵訊所陳其於本案最後1 次施用甲基安非他命之時地，應與真實情形相契。

②參以被告因持有查扣毒品，檢察官認定與本案施用第二級毒品犯行毫無關聯，於107 年12月23日另行簽分偵辦被告另犯持有第二級毒品罪，繼而起訴（108 年度偵字第474 號，經本院以108 年度基簡字第738 號判決處有期徒刑3 月，經上訴本院合議庭以108 年度簡上字第129 號審理中），有卷內檢察官簽呈影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動察證作業存卷可參，是被告甚有可能因遭另案偵查，故於本案翻異前詞以求取免除另案刑責。

③證人陳彥廷雖於本院審理時證稱：當天被告在伊家有施用毒品，有攜帶吸食器，毒品不是和伊買的云云（見本院二審卷第166 至167 頁），然佐以被告於警詢、偵訊時就查扣毒品均一致陳稱係向證人陳彥廷所購買，惟尚未施用，足認與本案施用毒品犯行無關，本院準備程序時卻改口陳稱：伊跟陳彥廷購買毒品時有試用，所以扣案毒品不是另行持有云云（見本院二審卷第96至97頁），惟待證人陳彥廷到庭證述（詳後述）後，被告又改稱：查扣毒品是伊另行和其他朋友購買，只是帶過去和陳彥廷見面，並非向陳彥廷購買，其後在陳彥廷家施用查扣毒品云云（見本院卷第168 頁），可見被告辯解反覆多端，莫衷一是，然仍可見其於本院審理時刻意掩飾證人陳彥廷販毒犯行之態度，衡諸證人陳彥廷與被告均在基隆監獄執行，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表存卷可考，於監所內並無如看守所相類之禁見、隔絕措施，不能排除2 人有勾串證供，互相為有利陳述之可能，更況證人陳彥廷所涉者為販毒重罪，更有曲意迎合被告所述以圖卸另案刑責之動機存在，是本院認證人陳彥廷上開所述可信性甚低，應不值採認，更況被告與證人陳彥廷素昧平生（據證人陳彥廷所述僅見面第2 次，見本院二審卷第167 頁），要無特意攜帶多包毒品前往證人陳彥廷家中施用之理，被告所辯實與常情有異。綜上，應以被告前開於警詢、偵訊時所述犯罪時地即原審認定之107 年7 月18日中午12時許在基隆市○○區○○路00號2 樓住處施用甲基安非他命一節較為可取，且與事實相符。

㈡本案警方應已徵得被告之同意採尿，且前開同意具自願性：

①刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 亦有明文。於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受採尿人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。又按司法警察為掌握尿液檢驗之時效，於確認被告確實同意採尿之後先行採尿，並於其後或同時將被告同意之旨記載於書面上，尚難謂有何程序上之瑕疵。

②被告雖辯稱：本案警方先對伊採尿，才請伊簽同意書，程序不合法，且因警方態度不佳，伊非出於真摯性之同意云云，惟觀之被告於警詢時陳稱：同意警方採集尿液送驗等語（見毒偵卷第13頁），於偵訊時供稱：對採尿程序沒有意見，是伊親自排放等語（見偵卷第80頁），可見被告先前於警詢、偵訊時均一致陳稱其係同意警方採尿或未爭執採尿程序之旨，亦從未提出警察有何違法強制採尿之情，遲至本院始提出上開辯解，已有可議，復經證人即查獲員警陳智瑋到庭具結證稱：本案有經過被告同意始行採尿等語（見本院二審卷第198 至201 頁），復提出之職務報告補充說明：當時未給被告勘查採證同意書，但被告查獲時係同意搜索，搜索扣得查扣毒品後，被告也同意採集尿液等語（見本院卷第213 頁），堪認警察係徵得被告同意後始執行採尿程序，並將被告同意採尿之意旨記載於筆錄，由被告自行將尿液封瓶，於尿液檢體對照表上按捺指印（見毒偵卷第127 頁基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表）等節無訛，揆諸前開說明，被告究係先行口頭同意採尿，事後方製作筆錄簽名確認，亦或先行簽署勘查採證同意書，始由警方採尿，均非影響本件採尿程序合法之關鍵。

③經本院勘驗被告警詢光碟，被告受詢問時語氣平和，條理清楚，其與警方討論證人陳彥廷交易毒品之細節，警方詢問問題語氣亦甚正常，未見被告所指口氣不佳，或有其他不正訊問之情，雖有些問題被告受詢時以「嗯嗯」等語回答，然仍可判斷其係肯定語氣，難認確有被告所謂恍惚睡不好或有邏輯錯亂之情事（見本院卷第201 至206 頁），衡之被告係一智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，對於警方詢問之各項問題，均能清楚回答，且警方已詢問被告是否願意接受採尿，被告亦出於自由意識下表示同意，其在得以理解警方詢問問題之意思，及答覆預期可能產生之法律效果下，當可自行決定選擇同意或拒絕採尿，至其同意採尿之動機，究係基於何種考量（諸如：是否係期待可獲取較輕之刑，或希望趕快結束警方調查以便及早離去、亦或個人當下主觀上畏懼或服從公權力之執行等事），均係被告在做成同意採尿決定過程中之內心想法，外界無從得悉，被告空言泛稱其同意採尿不具真摯性云云，應非可採。

④被告雖辯稱警員態度不佳，為了採尿耗了很久，還在廁所對其大小聲一節，經核與證人陳彥廷於本院審理時陳稱：伊知道警員跟被告因為採尿問題，好像聲音比較大，但未聽見被告與警員交談之具體內容等語（見本院卷第166 頁）情節相類，惟按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。查本案被告既係同意搜索為警查獲扣案毒品，並遭警依現行犯逮捕（詳後述㈢部分），警察自有相當理由認為採取被告尿液，應得作為調查蒐集其是否有施用毒品犯行之證據，是縱被告未同意採尿，揆諸前開規定，警察亦得違反被告之意思採取尿液，本案警方實無必要於被告不同意採驗尿液之情形下，大費周章迫使被告違反其真實意思而同意驗尿，更況證人陳彥廷所述之憑信性較低如前述，尚不能據此認定本案警方確有以惡劣口氣、態度相向，進而影響被告上開同意採尿之自由意思決定。

⑤綜上，本案警方應係先徵得被告之同意始行採尿，且係被告自願性之同意，採尿程序應屬合法，從而，警察採集之被告尿液及檢驗被告尿液之濫用藥物檢驗報告（見偵卷第125 頁），均有證據能力，當可採認。

㈢另案持有毒品搜索程序合法（經被告同意搜索），與本案並無關聯性，當無毒樹果實理論或法益權衡原則之適用：

①我刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100 條之1 第2 項、第158條之2、第158 條之3 等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院102年度台上字第675 號判決意旨參照）。

②刑事訴訟法第131 條之1 所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第131 條之1 規定之受搜索人自願性同意搜索，以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件（最高法院100 年度台上字第376 號判決意旨參照）。

③被告雖辯稱本案警方未依法取得搜索票，未徵得其同意即將手伸入其包包搜索，應屬違法搜索云云，惟本院既認定本案被告施用毒品之犯罪時、地如上述，顯與被告持有第二級毒品（即持有查扣毒品）之犯罪為個別獨立之犯罪行為，採尿程序依前認定並無違法之處，本不必再行論斷搜索程序是否確有違法，然因被告於本案強烈爭執此節，茲附論如下：

⒈觀諸被告於警詢時遭詢警方是否經被告同意檢視身上所背側背包一節，被告供稱係屬實等語（見毒偵卷第12頁），嗣被告於偵訊時供稱：警察對伊臨檢，伊跟警察說幾句，警察還是要查，伊包包就給警察等語（見毒偵卷第79頁），則被告於偵查中實從未提及警方有何違反其意願強迫搜索之情，且證人陳智瑋於本院審理時證稱：當時被告和陳麒全從陳彥廷家出來，他們都是毒品人口，陳麒全看到伊馬上開車跑了，留下被告，伊有查證被告的身分，伊在盤查被告，後來被告自己給伊看包包，被告就突然跑走了等語（見本院二審卷第196 至202 頁），經核與本院審判中勘驗證人陳智瑋提供之秘錄器影像所攝情節大致相符：「詹佳龍：我拿給你看、我拿給你看（19:03:56至19:03:58， 員警左手觸碰詹佳龍右手及詹佳龍斜背瑜右後方之包（下稱包1 ），詹佳龍右邊身體往右後方傾，並以左手將其包1 之位於其身體左側之背帶提起並繞過其頭部，從其身體右方沿著右手臂脫下，惟仍以其左手繼續抓住包1 ，包1 仍由詹佳龍左手所持有）員警：好，你自己拿給我看（19:03:59至19:03:40），詹佳龍將其斜背於右邊身體的黑色包（下稱包2 ）以其右手將該包2 位於其身體左側之背帶繞過其頭部，以其右手交給員警，員警則以左手拿著包2 之下方。詹佳龍：蛤，拿著啦。員警：我自己拿（19:04:01，員警以右手跟詹佳龍接過包2 之背帶）詹佳龍：好，你自己看（19:04:02）（19:14:03至19:14:04，詹佳龍將其左手持之包1 轉至其右手持有）（19:14:04至19:14:05：詹佳龍右手持包1 持續由畫面右方往畫面左方移動）（19:14:06，詹佳龍往畫面左側跑去，後消失於畫面）（見本院卷第233 至234 頁刑事勘驗筆錄）」詳析上開秘錄器影片勘驗內容，雖未拍攝到警方詳細詢問被告是否同意搜索之對答，然自影片之始，被告與警方係隨意交談，未見警方有何大聲恫嚇、強逼被告交出所持物品或主動碰觸被告所持包包之行為，倘被告不同意警方搜索，根本不必主動將包包交予警方，並口稱「我拿給你看」等語，參以證人陳智瑋於本院審理時遭被告質問有無將手伸入包包時，證稱：伊有經過被告同意，被告說好等語，被告回稱：不管我有同意、不同意，你手就是不可以伸進去我的包包裡等語（見本院二審卷第198 頁），顯見被告未就證人陳智瑋所述為正面之回應或反駁，綜合上情，應可認證人陳智瑋所述於執行搜索開始前已徵得被告同意始行搜索一節為真實，符合前述自願性同意之要件。

⒉被告辯稱其身上有毒品，因此於警方搜索過程中逃走，不想被抓，當然不可能願意給警方搜索云云，然審視本院上開秘錄器影片之勘驗內容前後情節，可推知被告係因攜帶較大量之毒品（即查扣毒品），自知法網難逃，故先假意同意警方對其搜索，先將未置放毒品之包包交給警察翻查檢閱，嗣於警察翻找搜索時乘隙持另一置放毒品之包包逃逸，至為明確。是本案以被告之智識程度及生活經驗觀之，早已理解警察徵求同意搜索之意義及後果，權衡利害關係後始行同意搜索，至其同意動機為何，如同前述同意採尿一般，究係基於何種考量（如前述本案被告其實係欲避免警方查獲其當下持有較多毒品，故先同意搜索後伺機逃匿），應非證人陳智瑋所能知悉，殊難因被告上開未外顯之真實想法，動搖前述自願性同意要件之成立甚明。

⒊末查卷附之自願受搜索同意書、基隆市警察局第四分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表上，被告均有親筆簽名及按捺指印，搜索、扣押筆錄上係勾選「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索」（見毒偵卷第17至27頁），已可見被告於返回警局後，再次在相關書表上確認其同意搜索之旨，並未就其先前同意搜索為反對之表示，亦可佐證被告於查獲時，主觀上認知證人陳智瑋乃經其同意始對之執行搜索，甚為灼然。

⒋證人陳彥廷雖於本院審理時證稱：警方係自行翻找被告之包包，其還幫被告拿包包給警察云云，惟均與前述搜索影片之勘驗內容有所出入，且其所述憑信性不高如前述，殊難引為本案確有違法搜索之證據。綜上，依卷內事證應可認定證人陳智瑋已徵得被告自願性之同意始執行搜索，難認有何違法搜索之情，當完全不影響其後採尿程序之合法性，附此敘明。

㈣刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院100 年度台上字第1918、1423、1012、883 、904 、568 、277 號判決意旨參照）。再者科刑係以行為人之責任為基礎，而斟酌刑法第57條所列各款事項予以量定（最高法院100 年度台上字第2028、2029、2095、2157、2143、2038、1714號判決意旨參照）；即刑罰裁量首應以罪責原則為界限，再就一般預防及特別預防之目的考量，而在上開界限內，決定最後之宣告刑。查原審判決對被告科處上開刑度，已依法適用累犯加重其刑之規定，雖於108 年2月22日公布之司法院大法官第775 號解釋略謂：刑法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1 項規定修正之前，本條項之規定仍有適用，僅是法院得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。原審雖未及參酌釋字第775 號之解釋意旨，惟本院審酌被告於偵查、審理過程中供詞反覆，難見其有真心悔悟之意，復因諸多無益調查，虛耗司法資源，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，認原審判決依刑法第47條第1 項之規定予以加重，並無不當。復原審判決末已詳述其量刑之審酌因素，既未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯濫用權限悖離前開目的、失於允當之情形，而本院審酌被告之犯罪情節及主觀惡性，認原審所宣告之刑與被告犯罪情節相衡，實已相當。被告置原審判決明白論斷於不顧，執以前詞上訴，請求本院撤銷原判決並重新量處較輕之刑，經核應無理由。

㈤綜上，原審判決已詳敘上開認定事實之理由，量刑堪稱妥適，且本院認定採尿程序係經被告自願性之同意，並無違法之處，被告猶執前詞上訴，請求本院撤銷原判決，均無理由，應予駁回。

㈥刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。被告雖請求本院調閱警局監視器畫面，以利其比對時間及證明其受詢時之恍惚狀態云云，然本院既已勘驗警詢錄音之部分內容，確認被告受詢時精神狀態，復已說明就採尿程序無何違法之處，是被告此部分之請求，並無調查之必要性，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。