臺灣基隆地方法院94年度基簡字第775號

臺灣基隆地方法院刑事簡易判決　　　　 94年度基簡字第775號

聲請人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度毒偵字第1952號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（詳如附件），並補充暨更正如下：

㈠被告甲○○因竊盜案件，前經臺灣高等法院於民國90年4 月11日，以89年度上易字第4518號判處有期徒刑一年六月確定，於90年4 月11日入監執行，90年9 月25日執行結束（惟因與後開案件合併定應執行刑，致未執行完畢，核非累犯）；復因贓物、偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院於90年12月4 日，以90年度訴字第526 號判處有期徒刑六月、十月、一年，應執行有期徒刑二年二月確定，嗣並與上開竊盜所處有期徒刑一年六月，由臺灣臺北地方法院以92年度聲字第281 號裁定應執行有期徒刑三年八月確定，於92年6 月18日再度入監，接續執行未了刑期，俟93年4 月29日始經假釋出監；乃於假釋期間，又因施用毒品而經撤銷假釋，於94年7 月28日再度入監執行殘刑一年三月三日，迄未執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院92年度聲字第281 號刑事裁定、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官94年度執助丁字第349 號執行指揮書各1 件在卷可稽。按被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。若被告於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯（最高法院90年度臺非字第340 號判決意旨參照）。查被告竊盜前案所處罪刑，雖已於90年9 月25日執行結束，然因嗣後合併定刑結果，當僅生刑期扣除問題，而不能認為已經執行完畢，準此，檢察官聲請簡易判決處刑意旨認為被告竊盜前案所處罪刑業於90年9 月25日執行完畢云云，顯屬誤會，特此指明。

㈡被告前因施用毒品案件，經二度觀察、勒戒，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別於88年4 月16日、89年6 月20日，以88年度偵字第5531號、89年度毒偵緝字第170 號、89年度毒偵字第1656號及89年度偵字第10030 號為不起訴處分確定；又其最近一次觀察、勒戒係於89年6 月5 日始經釋放出所。

㈢按以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人（被告）不利之認定；又安非他命經口服投與後，70% 約於24小時以內自尿液中排出，90% 則於96小時以內自尿液中排出，是實務目前固衡常以尿液檢測判斷受驗者曾否施用毒品，惟鑑於國內現階段針對尿液所檢測者，僅為該尿液是否呈安非他命類陽性反應而已，至其實際投與量之多寡，則每因安非他命之檢出與個人投與方式、投與量、體質、採尿時間，乃至檢驗儀器之精密度等諸多因素息息相關，而無從憑以精確推斷，遑論進而據以回推（自受驗者採集尿液之時間回推）其精確之投與時間。然則，自受驗者口服投與後所得檢測出安非他命之通常時間推斷，其投與時間距離其採尿時間最長可能不會超過4 日。此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2 月8日（）藥檢壹字第001156號函釋在案。勾稽以觀，足見被告自白施用安非他命之情節，與事實相符，可以採信。

㈣扣案結晶體，毛重0.24公克，核屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定列管之第二級毒品安非他命，此亦有基隆市警察局第四分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書影本1紙在卷可佐。

二、論罪科刑：

㈠查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪），檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。

㈡核被告於觀察、勒戒執行完畢後，五年以內再犯施用第二級毒品安非他命類之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命類之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次施用第二級毒品安非他命類之犯行，時間緊接，手法相類，所犯復係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條，以一罪論，並加重其刑。

㈢本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟慮及所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

三、扣案結晶體，毛重0.24公克，核屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定列管之第二級毒品安非他命，已如前述，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之。

四、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十四條第二項、第四百五十條第一項，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，逕以簡易判決處刑如主文。

如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。

基隆簡易庭法 官　王慧惠