臺灣基隆地方法院95年度訴字第827號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第827號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，由檢察官提起公訴（95年度毒偵字第219、703號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任，以簡式審判程序進行審理，判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，於民國（下同）88年間經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定強制戒治，於89年12月16日執行完畢，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於89年12月19日，以89年度戒毒偵字第124號為不起訴處分。復因違反商業會計法案件，於92年4月14日，經本院以92年度訴緝字第7號，判處有期徒刑3月確定，再因施用第一級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因93年1月9日法律修正而停止戒治，並經本院於92年3月13日，以91年度訴字第508號判決判處有期徒刑10月，並於92年6月16 日確定，又因偽造文書案件，經臺灣高等法院於93年1月29 日，以92年度上訴字第2300號，判處有期徒刑4月確定，上開3案經裁定，應合併執行有期徒刑1年4月，於94年4月8日縮刑期滿執行完畢。

二、詎乙○○仍未戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月間某日時起至95年3月26日為警查獲前某時止，在臺北縣瑞芳鎮○○街23 巷8之4號住處、基隆市○○街130號7樓，以將海洛因滲水稀釋後注入針筒，施打手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，約二、三天施用一次。嗣為警分別於：㈠95年1月15日晚上8時30分許，在基隆市○○街130號7樓查獲，並扣得含第一級毒品海洛因之殘渣袋1只、內含海洛因殘渣之注射針筒1支。㈡95年3月26日下午1時30分許，在基隆市○○街230 號地下2樓電梯口查獲，並扣得內含第一級毒品海洛因（淨重0.10公克）之注射針筒1支。

二、案經基隆市警察局第一分局報請及臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告乙○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告坦承不諱，且被告為警查獲後所採尿液檢體經檢驗結果，呈嗎啡類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司於95年2月6日所製作之濫用藥物尿液檢驗報告、昭信科技顧問股份有限公司於95年4月24日所製作之濫用藥物尿液檢體檢驗報告各1紙（參見95年度毒偵第219號卷第58頁、第703號卷第54頁）附偵查卷可稽。按氣相層析質譜儀分析法係現在最精確之檢驗法，有台北榮民總醫院83年3月3日（83）北總內字第0815號函可查，以檢驗單位所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能，該檢驗結果自可憑信。被告於95年1月15日為警查獲時扣案之注射針筒內含之液體，經警局依聯勤204廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，有台北市政府警察局內湖分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙（參見95年度毒偵字第219號卷第19頁）附卷可佐；於95年3月26日為警查獲後，扣案注射針筒內之白色粉末，經送請法務部調查局檢驗結果，認含第一級毒品海洛因成分，淨重0.10公克，此有法務部調查局95年4月28日調科壹字第320003691號鑑定通知書1份（參見95年度毒偵字第703號卷第52頁）附卷可按；且有被告所有之含海洛因之殘渣袋1只扣案可佐，足認被告施用毒品犯行之自白與事實相符，堪以認定。

三、再者，按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議、95年度台非字第280號、第268號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，於88年間經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定強制戒治，於89年12月16日執行完畢，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於89年12月19日，以89年度戒毒偵字第124號為不起訴處分，再因施用第一級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因93年1月9日法律修正而停止戒治，並經本院於92年3月13日，以91年度訴字第508號判決判處有期徒刑10月，併同其所犯之違反商業會計法、偽造文書等案件，合併執行有期徒刑1年4月，於94年4月8日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是以，被告於上開經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品，經法院判處罪刑後，再為本案施用毒品犯行，故本案雖係在被告經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年後所犯，然因被告已於5年內再犯而經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，仍應依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法被告所犯多次施用毒品之行為，應依數罪併罰之規定分論併罰，比較結果，此部分以被告行為時之舊刑法較有利於被告。故依第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議五之4參照）。查被告多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，所犯罪名、犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依舊法連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告有如犯罪事實欄所述論罪科刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定（刑法第47條規定之累犯要件固有修正，新刑法第47條排除「過失再犯有期徒刑以上之罪」之適用，雖屬科刑規範之變更，惟本案被告係「故意再犯有期徒刑以上之罪」，上開修正與本案無涉，故無庸比較有無較有利被告，自不生新舊法比較之問題，應逕適用修正後之現行規定，最高法院95年度台上字第5589、7241號判決、臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第8號決議參照），加重其刑，並依法遞加重之。爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治、執行徒刑完畢，仍未能戒除毒癮，甫執行完畢復再次施用，施用毒品屬自戕行為、犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、犯罪所生危害、犯罪後坦承犯行之犯後態度等一切情狀（至刑法第57條之規定雖有修正，然該條文為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六之1可資參照，自無修須為正、前後之比較，亦即無刑法第2條第1項規定之適用，應逕依現行刑法第57條之規定量處），量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、扣案之含海洛因殘渣之注射針筒1支、含海洛因淨重0.10公克之注射筒1支、含海洛因之殘渣袋1只（按上開海洛因於鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，均仍會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19日即以調科壹字第09300113060號函覆臺灣高雄地方法院），因針筒、包裝袋與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應整體視為第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、修正前第56條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 王敏慧

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。