臺灣基隆地方法院95年度訴字第926號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第926號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1954號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因2 度施用毒品案件，先後經本院以87年度毒聲字第267號、88年度毒聲字第582號裁定送觀察、勒戒後，均因認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年4月2日、89年7月19日出勒戒所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於87年8月31日、88年3月30日以87年度偵字第3259號及3669號、88年偵緝字第93號不起訴處分確定。又因第3 度施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2418號裁定令入戒治所施以強制戒治，復經本院以89年度毒聲字第1214號裁定停止戒治，又因第4度施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1650 號裁定撤銷停止戒治，迄90年5月2日強制戒治期滿，上開2 次施用毒品犯行，另經同署檢察官以88年度毒偵字第1017號提起公訴，由臺灣高等法院於89年5 月19日以89年度上易字第1165號判處有期徒刑8 月確定；及經同署檢察官以89年度毒偵字第2186號聲請以簡易判決處刑，由本院於90年2 月27日以90年度易字第67號判處有期徒刑8 月確定，兩罪接續執行，於90年5月3日入監執行，至91年11月19日因縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋付保護管束，於92年5 月29日入監執行，迄92年10月12日執行完畢。再因第5 度施用毒品案件，經同署檢察官以93年度毒偵字第2141號提起公訴，由本院於94年3月7日以93年度訴字第892 號判決判處有期徒刑9 月確定，刑期自94年4月4日起算，迄94年11月17日縮刑期滿執行完畢。詎其未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年7月25日晚間9時許起，至同年10月10日凌晨1時許（起訴書原記載同年10月7日16、17時許，業經蒞庭檢察官當庭更正如上）止，在基隆市○○街公園的涼亭內、基隆市○○○路13號10樓住處及基隆市七堵火車站公共廁所內等地，以將第一級毒品海洛因加水稀釋後，再以針筒注射之方式，反覆施用第一級毒品海洛因，平均1日施用1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年10月10日晚間12時許，同在上開住處內，以將安非他命類置於錫箔紙上加熱燒烤後，再以口鼻吸食蒸發氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣先後為警於下列時、地查獲：(1)95年7月25日晚間9時許，在基隆市○○街的公園涼亭查獲，並扣得乙○○所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支及殘留有海洛因（量微無法秤重）之夾鍊袋1只，且採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應；(2)95年9月1日晚間9時許，在乙○○位於基隆市○○○路13號10樓住處查獲，並扣得乙○○所有殘留有海洛因（量微無法秤重）之夾鍊袋1 只，且採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應；(3)95年10 月10日晚間6時許，在基隆市○○○路121號前盤查而查獲，並扣得乙○○所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支、第一級毒品海洛因1 包（淨重0.02公克、包裝重0.19公克），且採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知上情。

二、案經基隆市警察局第二分局、第三分局分別報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告乙○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上揭分別施用第一級、第二級毒品之事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，且被告於95年7 月25日、9月1日為警採取其親自排放之尿液，送請昭信科技股份有限公司，以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有該公司於95年8月31日、9月25日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告1 份在卷可稽；被告於95年10月10日為警採取其親自排放之尿液，送請昭信科技股份有限公司，以同法確認檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有該公司於95年11月2日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告1份在卷可稽，而以該公司所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號、同年4月7日北總內字第03059號函參照），該檢驗結果自可憑信。另扣案被告自承供其施用疑似海洛因之白粉1 包（合計淨重0.02公克，包裝重0.19公克），經送請法務部調查局檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有該局95年11月5 日調科壹字第320004093 號鑑定通知書在卷可參；而扣案被告自承供其施用疑似殘留有海洛因（量微無法秤重）之夾鍊袋2只，經臺北縣警察局第二分局、第三分局分別以聯勤204廠、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之煙毒品檢驗包試劑檢驗結果，均呈海洛因反應，此有各局毒品初步鑑驗報告單2份、檢驗照片4張在卷足憑，足認2 只夾鍊袋內均含微量之第一級毒品海洛因訛。此外，復有被告自承其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒2 支扣案足佐，堪認被告上開自白與事實相符，應係真實。

三、再者，按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議、95年度台非字第280號、第268號判決意旨參照）。經查，被告前因2度施用毒品案件，先後經本院以87年度毒聲字第267號、88年度毒聲字第582 號裁定送觀察、勒戒後，均因認無繼續施用毒品之傾向，於88年4月2日、89年7 月19日出勒戒所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於87年8 月31日、88年3月30日以87年度偵字第3259號及3669號、88年偵緝字第93號不起訴處分確定。又因第3度施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2418號裁定令入戒治所施以強制戒治，復經本院以89年度毒聲字第1214號裁定停止戒治，又因第4 度施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1650號裁定撤銷停止戒治，迄90年5月2 日強制戒治期滿，上開2次施用毒品犯行並經同署檢察官以88年度毒偵字第1017號提起公訴，由臺灣高等法院於89年5 月19日以89年度上易字第1165號判處有期徒刑8 月確定；及經同署檢察官以89年度毒偵字第2186號聲請簡易判決處刑，由本院於90年2 月27日以90年度易字第67號判處有期徒刑8月確定，兩罪接續執行，於90年5月3 日入監執行，至91年11月19日因縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋付保護管束，於92年5月29日入監執行，迄92年10月12日執行完畢。再因第5度施用毒品案件，經同署檢察官以93年度毒偵字第2141號提起公訴，由本院於94年3月7日以93年度訴字第892號判決判處有期徒刑9月確定，刑期自94年4月4日起算，迄94年11月17日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署87年度偵字第3259號及第3669號、88年度偵緝字第93號不起訴處分書、88年度毒偵字第1017號、93年度毒偵字第2141號起訴書、89年度毒偵字第2186號聲請簡易判決處刑書、臺灣高等法院89年度上易字第1165號、本院90年度易字第67號、93年度訴字第892 號判決書在卷可稽。是以，被告於上開經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品，經法院判處罪刑後，再為本案施用毒品犯行，故本案雖係在被告經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年後所犯，然因被告已於5 年內再犯而經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，仍應依法論科。

四、論罪科刑

㈠、查海洛因及安非他命類分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命類係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）」，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀乎毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀乎毒品危害防制條例第20條、第23條之規定即明），故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，反覆多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，故如將反覆多次施用毒品行為評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，從而，刑法評價上，反覆持續施用毒品，自應僅成立集合犯一罪（學者林鈺雄著「跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於95 年7月本土法學雜誌第84期第141 頁以下，亦採相同之見解。）。準此，有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業因刑法於94年2月2日修正而經刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，是本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續多次施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。經查，本案被告曾因施用毒品犯行，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑後，再犯本案施用第一級毒品海洛因之犯行，且施用期間之為每日1次、多在上開住處及基隆市區內施用等情，業如前述，顯見被告係基於多次實施犯行之決意，於密接之時間及地點，反覆持續施用第一級毒品，揆諸前揭說明，自應論以集合犯一罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。末查，被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內，故意再犯本案最重本刑有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈡、爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治、判刑、徒刑執行完畢後，猶不知戒惕，復再施用第一級、第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，然念及其前開犯罪係戕害自身，尚未害及他人，且犯罪後復坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就其所犯上開二罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。

五、另扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.02公克，包裝重0.19 公克）、殘留有第一級毒品海洛因（量微無法秤重）之夾鍊袋2 只，因包裝與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應整體視為第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬（上開海洛因於鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19日即以調科壹字第09300113060號函覆臺灣高雄地方法院）；扣案之注射針筒2 支，係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之物（均非毒品危害防治條例第11條第3 項所謂「專供施用毒品之器具」），業據被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。