臺灣基隆地方法院97年度訴字第87號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度訴字第87號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

　　　　　　　　　　（另案羈押在臺灣基隆看守所）

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（96年度偵字第3438號），本院認為不宜，改依通常程序進行審理，被告並於準備程序進行中為有罪陳述，本院合議庭乃裁定由受命

主文

事實

一、前案紀錄：丙○○前分別因轉讓禁藥案件，經本院於民國85年9 月17日，以85年度訴字第75號判決有期徒刑八月確定；違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院於86年3 月21日，以85年度上訴字第4741號判決有期徒刑五年八月確定；違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於86年4 月22日，以85年度易字第1346號判決有期徒刑七月確定。所犯三案，則經合併定其應執行刑為有期徒刑六年十月，86年5 月9 日發監執行、89年8 月7 日假釋出監。乃保護管束期間猶未屆滿，丙○○復因違反保安處分執行法而經原執行機關報請法務部函准辦理撤銷假釋，嗣並於92年12月16日再度發監，執行三案之殘餘刑期（三年六月），甫於95年10月10日執行完畢。

二、本案事實：緣丙○○與甲○○素有交情；且甲○○平日並有施用第二級毒品安非他命類之習性。乃丙○○明知安非他命類係屬毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，併同屬藥事法所管制規範之「禁藥」而不得轉讓，猶囿於自己與甲○○之故舊情誼，分別於96年5 月底之某日、96年6 月23日晚間6 時30分左右，在基隆市○○區○○路191 之1 號2 樓之甲○○住處，依甲○○之所請，無償贈與「份量未逾0.1 公克」之安非他命類，藉此方式明知為禁藥而轉讓2 次；至甲○○則亦每於自己無償獲贈後，在其上址住處，利用鋁箔紙燒烤之方式，將丙○○所無償贈與、「份量未逾0.1 公克」之安非他命類施用一空（甲○○施用第二級毒品安非他命類之部分，業由本院另以96年度訴字第902 號判處罪刑確定）。乃為警於96年6 月23日晚間9 時40分，搜索基隆市○○區○○路191 之1 號2 樓之甲○○住處，當場查獲甲○○及在場人丙○○，並自丙○○身上起獲經其攜帶到場之安非他命類5 包（惟與本案俱無關聯），再依甲○○之供述，循線查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局汐止分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序事項

㈠檢察官雖以如本判決事實欄所載之犯罪事實暨毒品危害防制條例第八條第二項之法條罪名，向本院聲請逕以簡易判決處刑云云。然查，本案所應適用、論科之法條罪名，實係法定本刑為「七年以下有期徒刑、得併科新臺幣五佰萬元以下罰金」之藥事法第八十三條第一項規定（詳見判決理由欄㈠㈡㈢之所載，於茲不贅）。是就令本案之宣告刑未逾有期徒刑六月，核其亦與刑法第四十一條第一項之規定不符，而不得再併為易科罰金之諭知。兼以被告丙○○既有如本判決事實欄所載之犯罪科刑暨刑之執行紀錄，則其於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案之所為，當亦無從再為緩刑之宣告。據此，本案被告所得受之科刑範圍，當已與刑事訴訟法第四百四十九條第三項之規定不符。爰職權改依通常程序進行審理，俾期訴訟程序之適法。

㈡本案固經本院職權改依通常程序進行審理，詳如前述；惟被告所犯者，並非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，復已就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭乃依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

二、證據能力「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之規定，於法院以簡式審判程序處刑者，不適用之。刑事訴訟法第一百五十九條第二項前段定有明文。乃不受傳聞證據法則拘束之例外性規定。茲本案既業由合議庭裁定改行簡式審判，按諸首開說明，本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，倘查無不得作為本案審判依據之其他情事，復業經本院踐行證據調查之合法程序，就令係屬審判外之陳述，核其自亦足可據為本案審判之證據。

三、事實認定被告丙○○曾分別於96年5 月底之某日、96年6 月23日晚間6 時30分左右，在基隆市○○區○○路191 之1 號2 樓之甲○○住處，依甲○○之所請，無償贈與「份量未逾0.1 公克」之安非他命類，並均經甲○○當場取用完畢等事實，首經被告於本院審理時坦承在卷，並據證人甲○○於本院審理時暨檢察官偵訊時證述明確。其次，參諸「員警於96年6 月23日晚間9 時40分，搜索基隆市○○區○○路191 之1 號2 樓之甲○○住處，猶當場查獲被告隨身攜帶到場之安非他命類5 包（惟與本案俱無關聯）」等情節，核亦足見：被告所供及證人甲○○所指：「被告在證人甲○○住處無償贈與安非他命類」等語，在在均有所本，而絕非出於彼2 人之虛設杜撰！尤以證人甲○○於96年6 月23日晚間9 時40分為警搜索查獲後所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈「安非他命暨甲基安非他命」陽性反應。此亦有臺灣檢驗科技股份有限公司96年8 月27日CH/2007/81063 號濫用藥物尿液檢驗報告暨足相對應之證人甲○○尿液檢體對照表附卷足考（參見96年度毒偵字第1442號偵查影卷）；據此勾稽證人甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院96年度訴字第902 號刑事判決之所載，被告暨證人甲○○敘稱「甲○○本有施用第二級毒品安非他命類之慣行、被告各次所無償贈與之份量均未逾0.1 公克」等情詞，更無一不與經驗法則、論理法則相合而為可採。綜上，自堪認被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，可以採信。從而，本案事證明確，被告如本判決事實欄所載之前後2 次轉讓禁藥犯行，應堪認定。

四、論罪科刑：

㈠按我國原主管成癮性藥品之法令「肅清煙毒條例」及「麻醉藥品管理條例」，本係依據聯合國西元1961年「麻醉藥品單一公約」訂定，嗣鑑於毒品問題日趨嚴重，新興合成毒品層出不窮，遂參照聯合國西元1971年「影響精神物質公約」及1988年「禁止非法販運麻醉藥品和精神物質公約」之精神，於87年5 月20日，將原「肅清煙毒條例」修正為「毒品危害防制條例」（將毒品分為三級列管），再於88年6 月2 日，將「麻醉藥品管理條例」修正為「管制藥品管理條例」（將管制藥品分為四級列管），繼而於92年7 月9 日，修正「毒品危害防制條例」（增列第四級毒品），並自公布後六個月施行，以與「管制藥品管理條例」相互稽合。據以此觀，「管制藥品管理條例」顯係依「毒品危害防制條例」第二條第四項規定而為訂定，其原則性之區別固係：凡合於醫藥及科學上使用者，為管制藥品，否則，即屬毒品。此觀毒品危害防制條例所明定列管之第三級毒品愷他命，併同屬管制藥品管理條例第三條所指之第三級管制藥品（參照行政院衛生署95年8 月8 日衛署藥字第0950030765號函釋意旨），即可析其梗概。惟其中之第二級毒品安非他命類，因屬中樞神經興奮劑，具有輕微成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚且可能導至死亡，是其業經行政院衛生署業以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告「禁止使用」，而為藥事法（即原「藥物藥商管理法」）所明定列管之「禁藥」，依法不得轉讓；茲行政院衛生署嗣雖另以79年10月9 日衛署藥字第904142號公告，將第二級毒品安非他命類同列為麻醉藥品管理條例（即「管制藥品管理條例」之前身）第二條第四款所列管之化學合成麻醉藥品管理，然此並無礙於其業經明令公告「禁止使用」而同屬藥事法規範之「禁藥」本質，是行為人倘有販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列第二級毒品安非他命類之行為，當亦併有藥事法第八十三條罰責規定之適用。合先指明。

㈡查藥事法第八十三條第一項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，而為毒品危害防制條例之後法。雖毒品之範圍尚兼括影響精神物質與其製品、藥事之管理亦非僅止於藥品之管理；即毒品本即未必同屬禁藥，禁藥則亦未必同列毒品。是「毒品危害防制條例」與「藥事法」二者間，本無必然之特別法與普通法關係。然第二級毒品安非他命類既因上開原因而同屬公告列管之「毒品」及「禁藥」（參見前揭㈠所述），則除非所轉讓之數量業已達於行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定，於93年1 月7 日製訂公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，致其依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑後之法定本刑，尤重於藥事法第八十三條第一項之規定，本於藥事法乃後法、重法而應優先於前法、輕法（毒品危害防制條例第八條第二項）適用之原則，此類行為自應逕依藥事法第八十三條第一項之處罰規定論科。

㈢核被告如本判決事實欄之所載，轉讓第二級毒品安非他命類，因所涉轉讓數量顯然未達行政院於93年1 月7 日製訂公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第二款「淨重10公克以上」之標準（參見前述），按諸首開㈠㈡之說明，自應逕依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論處。又被告轉讓第二級毒品安非他命類前、後，持有第二級毒品安非他命類之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣查起訴意旨固誤以「被告如本判決事實欄之所為，係觸犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪」云云；惟按犯罪是否起訴，祇以起訴書所載事實為準，不以所引法條為唯一依據（最高法院64年臺非字第142 號判例意旨參照），更何況，被告所應據以適用、論斷之法條罪名，業據蒞庭檢察官於未變動起訴之社會基本事實同一性之前提下，當庭更正為藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，有本院審判筆錄在卷可稽；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為本案之起訴法條，而毋庸再依刑事訴訟法第三百條之規定，職權變更其法條罪名。

㈤又被告核有本判決事實欄所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，乃於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，就其所犯各罪分別加重其刑。

㈥被告前後2 次明知為禁藥而轉讓之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦本院審酌被告動輒轉讓安非他命類予他人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，對於社會治安之危害非輕，兼衡量被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、轉讓毒品之次數暨其數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。末以，犯罪在96年4 月24日以前，且所犯復非「中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項所列各罪且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑」者，方得適用中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減其刑期或金額二分之一。茲就本案而論，被告實行犯罪之時間，既分別為96年5月底之某日、96年6 月23日（詳如前述），則其當與旨揭減刑要件不符，而無從邀此減刑之寬典。從而，本案尚不在應適用中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定予以減刑之列，併此指明。

㈧按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、肅清煙毒條例第十三條第一項者是（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。經查：被告前後2 次無償轉讓予證人甲○○之安非他命類，其所有權雖經移歸於證人甲○○，然其既係被告實施本案轉讓禁藥犯罪之所用，尤以其「違禁物」性質亦不因上開所有權之移轉而生歧異，是本應按諸首開「絕對義務沒收」之宣告原則，於被告所涉轉讓禁藥之各罪項下，併為沒收銷燬之宣告。惟因所涉安非他命類均業由證人甲○○施用告罄而已費失，參諸首開「絕對義務沒收」之宣告原則，本院當亦毋需再就關此業已費失之違禁物贅為沒收銷燬之宣告。為免疑異，爰特予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第四庭法 官 王慧惠