臺灣基隆地方法院98年度訴字第878號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第878號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

選任辯護人陳瑞和律師

被告

乙○○

被告

選任辯護人蕭元亮律師

被告

丙○○

選任辯護人魏雯祈律師

　　　　　陳永來律師

上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2363、2383號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○為朋友，二人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、製造，因在網路上獲悉安非他命之製程，竟共謀合資製造安非他命以販售牟利，二人遂共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，於民國98年5月初某日，由甲○○出面以自己名義承租基隆市○○區○○街217號15樓租住處，以為製毒場所。於98年4月底至5月初某日，由甲○○透過上網查詢藥廠資訊後，以撥打安星藥廠網址上業務員聯絡電話之方式，向安星藥廠以每箱約新臺幣1萬5千元至1萬6千元之價格，洽購5箱多總計約8萬元之舒服寧感冒藥錠，並於洽購後之1 、2天，偕乙○○共同至基隆市七堵區之百福社區8號公園付款取貨。於取貨後約1至2日某時，二人再共同搭乘計程車前往臺北市○○區○○路（起訴書誤載為天成路）上之某化工材料行等處，以10多萬元購買製毒所需各式器具、材料。迨二人於98年5月15日前某日搬入前址之租住處後，甲○○、乙○○二人於98年5月15日某時起至98年5月23日凌晨3時30分止，共同於上址，循「紅磷法」之製毒程序，自舒服寧藥錠提煉甲基安非他命之先驅原料即第四級毒品麻黃鹼、假麻黃鹼，以製造甲基安非他命，製造過程中如遇到化學疑問，即請教就讀理工科具有化工知識之友人丙○○，而丙○○應甲○○、乙○○之邀，於同年月15日晚間首次前往上址後，已明知甲○○、乙○○係在上址提煉麻黃鹼、假麻黃鹼以供製造甲基安非他命，竟仍基於幫助共同製造安非他命之接續犯意，再於同年月16日至17日、21日、22日至前址3次，提供溶劑、蒸餾、提煉等相關化學知識俾便甲○○、乙○○製造甲基安非他命，惟其等成功提煉麻黃鹼、假麻黃鹼，尚未及製成甲基安非他命之際，即於98年5月23日凌晨3時30分許，經警據報前往上址徵得其等3人同意後搜索上址，當場扣得如附表所示之製造安非他命之原料、器具、筆記本等物，始查知上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項有明文規定。本件被告甲○○、乙○○、丙○○三人於警局製作筆錄時，警員並未刑求被告做不實之陳述，於歷次訊問前亦均有踐行其訴訟法上權利告知之程序，且筆錄內容均是被告自己供述乙節，此有各該警詢、偵訊筆錄在卷可稽 (見98年度偵字第2363號卷，第11頁至15頁、第21頁至第24頁、第30頁至第34頁、第98頁至第101 頁、第104頁至第107頁、第109頁至第110頁；98年度偵字第2383號卷、第87頁到89頁、第91頁至第94頁、第96頁至第99頁)，且被告於警詢後，隨即移送臺灣基隆地方法院檢察署接受檢察官偵訊、其後於本院準備程序、審理程序時，均對本案犯行坦承不諱，且被告三人間之供述情節亦大致相同，足見被告甲○○、乙○○、丙○○三人於前開警詢及偵查中之陳述內容，顯係基於任意性所為無疑，是依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告三人於警詢及偵查中所為之自白，自均得採為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人甲○○、乙○○、丙○○於偵訊時之證述，雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人迄至言詞辯論終結前，亦未對之證據能力聲明異議 (見本院98年9月4日準備程度筆錄第4頁；審判筆錄第5頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認證人甲○○、乙○○、丙○○於偵訊時之結證證述均具有證據能力。

三、至本判決所引之其餘書證、物證，被告、辯護人於本院審理中，均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議 (見本院98年9月4日準備程度筆錄第4頁；98年11月4日準備程序筆錄第2頁；審判筆錄第2頁至第4頁、第32頁)，且經核均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。另本件扣案物品係警合法搜索、扣押所得之物，被告對上開搜索、扣押之過程均未爭執，且就所扣各項物證之證據能力亦不爭執，己如前述，應逕認有證據能力。

貳、實體方面

一、被告甲○○、乙○○共同製造第二級毒品未遂部分

㈠、此部犯罪事實，業據被告林育庭、乙○○於警詢時、偵訊中及本院羈押訊問時、準備程序暨審理時均坦承不諱（見98年度偵字第2363號卷，第11頁至15頁、第21頁至第24頁、第98 頁至第101頁、第104頁至第107頁；98年度偵字第2383號卷，第91頁至第94頁、第96頁至第99頁；本院訊問筆錄，第2頁至第3頁；98年9月4日準備程序筆錄第3頁、審判筆錄，第31頁至第32頁），核與證人即共同被告甲○○、乙○○二人於偵查中及審判時互為結證證述之內容大致相符，又證人即共同被告丙○○亦於警詢時、偵查中、及本院準備程序暨審理時證稱：我跟乙○○、甲○○是朋友關係，我們是經由我表哥認識的，因為我是理工科的，比較知道一些化學原理，乙○○他們就向我請教要怎麼操作、該用哪些溶劑、萃取、配藥等製作過程上的問題，基隆市○○街217號15樓是甲○○租的房子，我是遭查獲的上禮拜五(即98年5月15日)去第一次，是乙○○打我行動電話0000000000號找我去的，後來在上禮拜六日、這禮拜

四、昨天晚上都有去，警方查扣有關製作安非他命的設備等物，是甲○○和乙○○的，我第一次去那邊的時候，他們有和我說他們是要做安非他命，甲○○和乙○○做出麻黃鹼時，我在場，有看到他們二人是拿二甲苯、水、氫氧化鈉、感冒藥，吸收出他們要的麻黃鹼，然後再煮乾變成白色粉末，後來麻黃鹼粉末要加紅磷、碘蒸餾，但比例他們還在試驗，並沒做出安非他命的完成品」等語在卷明確，且被告甲○○、乙○○係先購入前揭感冒藥錠、各式器具等物，而係採取「紅磷製毒法」製造第二級毒品甲基安非他命之事實，亦有現場採證照片77張、手寫筆記本22紙、雅虎記事本之網頁列印資料及本院卷附內政部警政署刑事警察局98年10月15日刑鑑字第0980137650號函文各1份在卷足參(見98年度偵字第2363號卷，第50頁至第87頁)，並有員警至被告甲○○、乙○○二人之前址租住處合法搜索並查扣之舒服寧藥錠五大箱(淨重69,820.60公克，以1顆0.25公克計算，藥錠數約為27萬9,222顆)、冷凝管、燒瓶、燒杯、PH值檢測器、攪拌玻璃棒、甲醇、丙酮、紅磷、碘、甲苯、氯仿、鹽酸、氫氧化納、瀘紙等共計44項，供以製造第二級甲基安非他命之原料、器具等物扣案可憑( 見本院卷附扣押物品清單正本、98年度偵字第2383號卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份)，而前揭扣案物，復經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，除以指紋特徵點比對法、指紋電腦比對法，於部分扣案物上分別驗得被告乙○○及證人丙○○之指紋外，該局亦以酸鹼值測定法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X射線能譜分析法，於部分送驗之扣案物上驗得第四級毒品即麻黃鹼、假麻黃鹼成分及二甲苯與氫氧化鈉等成分，此有內政部警政署刑事警察局98年6月29日刑紋字第0980082051號鑑驗書及98年8月6日刑鑑字第0980077231號鑑定書各1份在卷足考(見98年度2363號卷，第142頁至第145頁；第150頁至第153頁)，均足佐證被告甲○○、乙○○二人之自白，顯與事實相符，堪認被告甲○○、乙○○確有基於共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，以紅磷製毒法著手製造第二級毒品甲基安非他命之事實無誤。

㈡、至辯護人雖肯認本件起訴書記載之犯罪事實與被告之自白相符，惟仍為被告辯稱：就被告甲○○、乙○○二人所持用之犯罪工具僅能製造第四級毒品麻黃鹼，對於製造第二級毒品之部分，實屬不能犯云云。惟查，按刑法上不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂，此有最高法院97年度台上字第351號判決要旨足資參照。查本件被告甲○○、乙○○二人主觀上確有基於共同製造第二級毒品甲基安非他命之既遂故意，而有蒐集製造第二級毒品甲基安非他命資訊之行為，客觀上又有以紅磷製毒法著手製造甲基安非他命，並已成功萃取出製造甲基安非他命所必須之麻黃鹼及假麻黃鹼之事實，均如前述，若本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念之標準，自足認被告二人所為，顯有製造甲基安非他命而侵害毒品危害防制條例第4條第2項所欲保護法益之具體危險。又按，紅磷製毒法，通常分為兩階段，第一階段係合成階段，係將萃得之麻黃鹼、與紅磷、碘、蒸餾水或純水，加入燒瓶中，套上冷凝管加熱一定時間後，即可生成甲基安非他命成分，至第二階段之純化程序，則僅係將前揭甲基安非他命，過濾去除雜質，而輔以氫氧化鈉、有機溶劑(如甲苯或二甲苯)、鹽酸等物，即足產生甲基安非他命之結晶，此為公認之科學法則，有法務部調查局98年10月8日調科壹字第09800513640號函附卷可參，是參諸本件之扣案物，既有冷凝管、各式燒瓶、紅磷、碘、氫氧化鈉、有機溶劑二甲苯、鹽酸、瀘紙等物，對前開製程而言，可謂無一欠缺而一應俱全，自不能因員警於被告甲○○、乙○○二人己萃取出麻黃鹼，而未及製造出甲基安非他命成品之際，即將之查獲，而認係不能犯，況佐以被告甲○○、乙○○二人既知可於何處購買各式製毒所需之原料、器具等物，亦有上網蒐集相關資訊之管道與能力，更有尋求具備化工知識之證人即丙○○諮詢有關製毒過程上之疑問，且為製造甲基安非他命，亦已花費被告二人數十萬元等情，是綜上全情，被告甲○○、乙○○二人所為顯足認有侵害毒品危害防制條例第4條第2項法益之危險，係屬障礙未遂，而與不能未遂顯然有間，此處所辯洵無足取。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、被告丙○○幫助共同製造第二級毒品未遂部分此部犯罪事實，業據被告丙○○於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即共同被告甲○○偵查中結證證述：安非他命是我和乙○○在做，因為丙○○是化工的，有碰到不懂的，就問丙○○，頭先我們是問他萃取的方法，後來我們就想讓他知道也沒關係，就告訴他我們在做安非他命，算是我們拜托他的等語相符(見98年度偵字第2363號卷，第105至106頁)，證人即共同被告乙○○亦於偵查中、審理時證稱：我跟甲○○一起做安非他命，碰到不會做或是有化學的問題就問丙○○怎麼做，5月15日我們開始萃取麻黃鹼，丙○○總共來過我們基隆市○○街217號15樓4次，第1次來是因為在電話中問不出來，才想當面問他，他第1次來的時候，向我們說他大學萃取的程序，我和甲○○當場就用二甲苯就做給他看，就成功抽出麻黃鹼，第2次到第4次則是因為後續還有蒸餾的方式不確定，才又找他來，來的時候曾有摸到器材，但丙○○本身沒有親自動手操作實驗過程，我們也沒有請丙○○與我們一起做安非他命或達成任何協議等語卷附可查，堪認被告丙○○僅有以幫助之意思，為被告甲○○、乙○○之前開犯行提供助力，且未為製造第二級毒品罪之構成要件內之行為，又被告丙○○之指紋雖有於扣案之丙酮瓶身上發現之事實，有前述內政部警政署刑事警察局98年6月29日刑紋字第0980082051號鑑驗書在卷可憑，惟僅有1枚，是不能排除僅係一時誤觸之可能性，復參酌前揭證人結證證述，及卷附一切證據，應認被告丙○○之任意性自白確與事實相符。綜上所述，本件事證明確，犯行堪以認定。

三、論罪科刑

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。次按毒品危害防制條例第4條、第17條等條文業經98 年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，惟該次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月即98年11月20日施行（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。是被告行為後，毒品危害防制條例已有變更，本案應依上揭刑法第2條第1項之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：

⑴、毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣700萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。

⑵、毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前、後之規定，可知依修正後之規定，增列被告犯同條例第4條至第8條之罪時，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，自以修正後毒品危害防制條第17條第2項之規定有利於被告。是修正前之規定整體而論較不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，應依刑法第2條第1項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。

㈡、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告甲○○、乙○○於上開時、地，製造第二級毒品甲基安非他命，而未製造完成第二級毒品甲基安非他命成品之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪；被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、刑法第30條之幫助製造第二級毒品未遂罪。被告丙○○於知悉被告甲○○、乙○○之前揭犯行後，仍如事實欄所示之相近時間、地點為被告二人提供其化工之知識以為助力，其犯罪目的與侵害法益同一，應認係包括一罪之接續行為而論以一罪。被告甲○○與被告乙○○，就製造第二級毒品之行為，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。再被告甲○○、乙○○著手於製造第2級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項後段之規定減輕其刑。被告丙○○幫助他人犯共同製造第二級毒品未遂罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。另被告甲○○、乙○○、丙○○於偵查及審判中均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑，並依規定遞減之。

㈢、爰審酌被告甲○○、乙○○之犯罪動機係因一時貪念，欲藉製毒而牟利 (見98年度偵字2363號卷，第14頁、第23頁、第105頁)致為本件犯行，雖不足取，惟念及二人年紀尚輕，且製造甲基安非他命時間不長、製毒之階段尚屬前階段、對社會大眾亦未造成實際之損害，又無獲利等情，兼衡二人品行、智識程度、犯後坦承全情，而有悔意等一切情狀，均量處如主文第一項所示之刑；被告丙○○年紀尚輕，甫滿20歲不久，現仍為在校學生，對社會險惡知之未深，且參與本件之犯案動機，僅係因受朋友請託，參與程度不深，惡性非重，兼衡其之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之手段、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告丙○○因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份即明，其因受友人囑託而一時失慮致罹刑章，於警詢時、偵查中及本院審理時均對自己犯行坦承不諱，足見頗具悔意，歷此偵審程序及科刑之宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，復參酌被告仍就學中，再一年即將畢業等一切情況，本院認尚無逕對被告施以刑罰之必要，故上開對被告張凱欣宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年，以啟自新。

㈣、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。惟鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第3、4級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，最高法院著有95年度臺上字第911號判決意旨可資參酌。是扣案如附表所示之物，係被告甲○○及乙○○二人合資購入所有，此經被告二人供承在卷明確，且均係供其等共犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之罪所用之物，揆之前引說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第30條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務

刑事第四庭審判長法 官 齊 潔