臺灣基隆地方法院99年度訴字第471號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第471號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

何宗翰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第401 號、第2734號、99年度毒偵字第116 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因犯搶奪案件，經本院於民國74年6 月26日以74年度重訴字第2 號判決判處有期徒刑14年，又經臺灣高等法院於74年8 月26日以74年度重上訴字第215 號判決撤銷原判決，判處有期徒刑14年，後經最高法院於74年11月29日以74年度台上字第6644號駁回上訴，於74年10月1 日確定在案，嗣經臺灣高等法院於77年5 月21日以77年度聲減字第6841號裁定減為有期徒刑9 年4 月，刑期自74年10月1 日起算，於79年7 月5 日縮短刑期假釋出監；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於81年1 月28日以81年度易字第29號判決判處有期徒刑5 月，於同年3 月3 日確定在案，並經撤銷前開假釋，應執行殘刑3 年9 月14日，與前開有期徒刑5 月之刑期接續執行，刑期合計4 年2 月14日，於81年5 月14日入監執行，於82年12月31日縮短刑期假釋出監；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於84年6 月5 日以84年度易字第591號判決判處有期徒刑7 月，嗣經臺灣高等法院於84年8 月9日以84年度上易字第3985號判決駁回上訴而確定在案；又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院於85年8 月29日以84年度訴字第1160號判決判處有期徒刑7 月2 月，並經臺灣高等法院以85年度上訴字第4726號判決在案，於86年2月25日確定在案；又因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院於84年12月13日以84年度訴字第402 號判決分別判處有期徒刑3 年4 月、9 月，應執行有期徒刑4 年，於85年2 月6 日確定在案。並經撤銷前開假釋，應執行殘刑2 年6 月8 日，前開刑期及殘刑接續執行，於84年11月16日入監執行，於91年2 月8 日縮短刑期假釋出監。又於保護管束期間犯施用毒品案件，經撤銷前開假釋，應執行殘刑4 年8 月7 日，於93年2 月13日入監執行，嗣經本院分別以96年度聲減字第1516號裁定就上開臺灣高等法院85年度上訴字第4726號判決所判處有期徒刑7 年2 月、本院84年度訴字第402 號判決所判處有期徒刑3 年4 月、9 月部分減刑後定應執行刑有期徒刑9 年，以97年度聲減字第3 號裁定就本院81年度易字第29號判決、84年度易字第591 號判決所判處有期徒刑7 月、5 月減刑，嗣於97年8 月30日縮短刑期執行完畢，翌日出監（構成累犯）；又因犯施用第一級、第二級毒品案件，經本院於98年9 月23日以98年度訴字第881 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月，於99年2月4 日確定在案；又因犯施用第一級、第二級毒品案件，經本院於99年2 月12日以99年度訴字第4 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月，於99年3 月22日確定在案；又因犯施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於99年5 月21日以98年度訴字第4361號判決判處有期徒刑7月，於99年6 月11日確定在案；復因犯詐欺案件，經本院於99年4 月13日以99年度基簡字第435 號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1 月15日，於99年3 月22日確定在案。前開刑期接續執行，於99年3 月17日入監執行，現仍在執行中（不構成累犯）。

二、乙○○明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟先後為如附表編號1 之施用第一級毒品海洛因犯行、如附表編號2 之持有第二級毒品甲基安非他命犯行、如附表編號3 至編號6 之販賣第一級毒品海洛因之犯行：

㈠乙○○曾因施用毒品案件，經本院於92年5 月30日以92年度毒聲字第393 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院於92年9 月24日以92年度毒聲字第787 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年10月3 日入戒治所實施強制戒治，於93年2 月3 日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於93年9 月23日保護管束期滿，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年9 月27日以93年度戒毒偵字第53號為不起訴處分確定在案。復因施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因案件，經本院於98年9 月23日以98年度訴字第881 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月，於99年2 月4 日確定在案。詎乙○○仍無法戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年1 月18日15時許，在其基隆市○○路11之1 號住處內，以將海洛因摻水置入注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡乙○○基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年1月14、15日之某不詳時間，在其基隆市○○路11之1 號住處內，向真實姓名、年籍不詳、自稱「王敏華」之人購買第二級毒品甲基安非他命3 包（實稱毛重合計2.969 公克，驗餘淨重2.2788公克）後，即非法持有之。

㈢乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，而為下列如附表編號3至編號6之販賣海洛因犯行：

⒈於98年12月15日晚間某不詳時間，在其基隆市○○路11之1 號住處內，以新台幣（下同）1,000 元之價格，販賣海洛因1 包（重約0. 2公克）予丁○○，因丁○○並無現金，遂將其所有之項鍊乙條交予乙○○以供質押，言明日後有錢再行贖回。嗣因丁○○之夫發覺後，要求丁○○將該條項鍊取回，經丁○○央求乙○○交還該項鍊，並承諾日後清償所積欠之購買海洛因款項，乙○○遂交還該項鍊予丁○○。

⒉於98年12月26日晚間某不詳時間、99年1 月9 日凌晨某不詳時間及99年1 月14日凌晨某不詳時間，在其基隆市○○路11之1 號住處內，以1 小包（重約0.2 公克）1,000 元之價格，各販賣海洛因1 包（重約0. 2公克）予丙○○，丙○○因無現金，無法當場支付購買海洛因之價款予乙○○，遂言明俟日後有錢再行清償。

㈣嗣經警聲請本院核准對乙○○實施通訊監察後，認乙○○涉有前開罪嫌，持搜索票於99年1 月18日23時8 分許至乙○○上址住處搜索而查獲，並扣得乙○○用以供己施用之第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重合計7.38公克）、乙○○購買後尚未施用之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘淨重合計2.2788公克）、乙○○所有預備供施用海洛因之未開封注射針筒202 支、乙○○所有供施用海洛因之已使用注射針筒9支、電子磅秤2 台、分裝鏟2 支及橡膠束帶2 條。

三、案經基隆市警察局第二分局、臺北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有明文。而依第159 條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述，故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人丙○○、丁○○於偵查中所為之證述，檢察官均經依法命具結後始為證述（見99年度偵字第401 號偵查卷第123 頁、第164頁），且無證據證明有顯不可信之情況存在，而被告及其辯護人於本院99年9 月30日審判程序中亦表示不再爭執此部分之證據能力（見本院卷第90頁、第93、94頁），本院審酌上開情形，認為以之作為證據應屬適當，是證人丙○○、丁○○於偵查中所為之證述，均有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（參照最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決意旨）。查臺北縣政府警察局瑞芳分局對關於本案之相關行動電話施以通訊監察，事前均經檢察官向本院聲請核發通訊監察書，此有本院通訊監察書及電話附表在卷可參（見99年度偵字第2734號偵查卷第33、34頁），程序未見違法情事。又臺北縣政府警察局瑞芳分局依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及其辯護人辯認、表示意見並為辯論，依上開說明，本案卷內有關違反毒品危害防制條例案件之通訊監察譯文，應有證據能力。本件認定事實所引用之卷內其餘所有文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭文書證據及物證，均有證據能力。

貳、認定事實之依據：施用第一級毒品海洛因部分：訊據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審判程序均坦承施用第一級毒品海洛因之犯行不諱（見99年度毒偵字第116 號偵查卷第13頁、第49頁、本院卷第31頁、第97頁），而被告於99年1 月19日12時50分為警所採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（見99年度毒偵字第116號偵查卷第7 頁、第57頁），並有白色粉末2 包、已使用之注射針筒9 支、未拆封之注射針筒202 支、分裝鏟2 支、橡皮束帶2 條、電子磅秤2 台扣案可資佐證。而扣案之2 包白色粉末經送驗結果，均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重7.43克，驗餘淨重7.38公克、空包裝袋總重0.51公克，純度20.59%，純質淨重1.53公克，有法務部調查局99年2月8 日調科壹字第09923002820 號鑑定書在卷可參（見99年度毒偵字第116 號偵查卷第58頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第2 項分別定有明文。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告曾因施用毒品案件，經本院於92年5 月30日以92年度毒聲字第393 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院於92年9 月24日以92年度毒聲字第787 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年10月3 日入戒治所實施強制戒治，於93年2 月3 日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於93年9 月23日保護管束期滿，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年9 月27 日 以93年度戒毒偵字第53號為不起訴處分確定在案，復於強制戒治期滿5 年內因施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因案件，經本院於98年9 月23日以98年度訴字第881 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月，於99年2 月4 日確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足認被告於強制戒治執行完畢後，5 年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰後，又再犯本件施用第一級毒品之罪，揆諸前揭說明，自應予依法論科。持有第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審判程序均坦承持有第二級毒品甲基安非他命之犯行不諱（見99年度毒偵字第116 號偵查卷第11頁反面、第49頁、99年度偵字第401 號偵查卷第103 頁、本院卷第31頁、第97頁），並有白色晶體3包扣案可資佐證，該3 包白色晶體經送驗結果，實稱毛重2.969 公克、淨重2.279 公克，取樣0.0002公克，餘重2.2788公克，檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可按（見99年度毒偵字第116 號偵查卷第68、69頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。販賣第一級毒品海洛因部分：訊據被告固坦承曾交付海洛因予丁○○、丙○○施用之事實不諱，惟矢口否認有何販賣之意圖，略以：伊因為於98年11月間發生車禍，行動不方便，所以都待在家裡，丁○○、丙○○有時會來伊家裡照顧伊，有時也會幫伊買吃的、喝的以及網路遊戲卡，並帶來給伊，有幾次丁○○、丙○○來伊家裡時，毒癮犯了，拜託伊幫她們，因為伊本身也是吸毒者，瞭解毒癮發作的痛苦，所以伊就會把買來要用來自己施用的海洛因以原價先讓給她們施用解癮，而事實上她們後來並沒有拿錢給伊，伊並沒有販賣海洛因藉以牟利之意圖云云，資為抗辯。經查：

㈠被告曾交付海洛因予證人丁○○、丙○○施用之事實，業據證人丁○○於偵查中結證稱：伊在98年12月23日向二分局自首那天的幾2 、3 天，伊有在乙○○家裡向他買了1,000 元的海洛因，伊並沒有哀求他，伊去他就知道伊要海洛因，但因為伊那天身上沒有錢，所以就把1 條項鍊押給他，後來伊先生知道了，要伊把項鍊拿回來，伊先生也有打電話給乙○○等語（見99年度偵字第401 號偵查卷第119 頁至121 頁），證人丙○○於偵查中結證稱：伊在98年12月26日曾跟乙○○買過1 次海洛因，另外在99年1 月間曾跟乙○○買過2 次海洛因，每次買1,000 元，大約是0.2 公克，可以注射個2次左右，他並沒有推銷伊，算是伊主動向他提起等語（見99年度偵字第401 號偵查卷第154 頁至158 頁），於本院審理時結證稱：98年12月26日那天，伊先用公共電話打乙○○的手機，跟他說伊要過去，他說好，伊到了以後，因毒癮犯了很不舒服，就跟乙○○說伊很不舒服，他就拿海洛因給伊，伊就當場施打，伊當天好像沒有給他錢，但依照伊和他之間的習慣，以後伊有錢時會給他1,000 元；99年1 月9 日及同年1 月14日，伊也向乙○○各拿了1 次海洛因，印象中好像沒有當場給他錢，但依照伊和他之間的習慣，以後伊有錢時會給他每包1,000 元等語（見本院卷第61頁至68頁），並有通訊監察譯文附卷可按（見99年度偵字第401 號偵查卷第92至94頁、第97至101 頁、第109 頁至116 頁），參諸卷附之前開通訊監察譯文，被告所使用之門號0000000000行動電話（由被告前任女友林妏玲所申請）與證人丁○○、丁○○之夫及丙○○之間曾有如下列之對話內容：

⒈被告與丁○○之夫：⑴時間：98年12月31日17時22分許至17時24分許。對話內容：…（丁○○之夫）我跟你商量一件事，女孩子犯賤，他媽的喀藥我他媽的我也認了，你產藥我也不管，但是有一個紀念性的鑽石鍊條，你馬上給她。（被告）什麼東西？（丁○○之夫）她有一個鍊條有紀念性的，我不要說它多值錢，但是這個務必叫她拿回來。（被告）你講的是什麼我不知道…。⑵時間：98年12月31日17時35分許至17時37分許。對話內容：（被告）你剛講的那個我問了，有這麼一回事啦，她的外號是不是叫「小小」？（丁○○之夫）沒有錯，小小也好小芬也好，她的真名叫小芬。（被告）她這個項鍊是跟我們這邊的一個弟弟借錢，她是借錢，那不是。（丁○○之夫）不管啦，我只有這個要求，該怎麼樣，你跟她聯絡。……。

⒉被告與丁○○：⑴時間：98年12月31日18時10分許至18時22分許。對話內容：…（被告）妳不用說鍊子在我這邊啊。（蔡）不然我怎麼講？（被告）妳鍊子就說妳賣掉了啊，要不然我現在還要去跟。（蔡）他現在要我把它拿回來耶。（被告）那我是不是也要拿錢去跟人家拿，我鍊子押給人家了啊。（蔡）唉喲，你怎麼可以這樣。（被告）我去跟人家拿東西，不用錢給人家喔。（蔡）那現在怎麼辦？（被告）拿錢去拿啊。（蔡）我身上沒有錢啊，都已經這樣他怎麼可能會給我錢呢。（被告）跟妳姐拿啊。（蔡）我姐怎麼肯。…你先幫我想辦法拿回來啦。…你是賣給人家了喔？（被告）押啦。（蔡）怎麼辦？（被告）沒有辦法，我也沒有現金啊。…要跟人家拿東西沒有現金怎麼辦呢，錢都停在你們那邊了。（蔡）你可不可以先幫我拿回來啦。…（被告）要拿錢去拿啊。（蔡）可是我沒有錢啊，我從那天到現在都沒有用了。……（被告）問題是我現在身上也沒有錢啊，我身上剩6 百多元。……（蔡）我先生是說你只要先把鍊子拿回來，他說錢怎樣再處理，他說一定會還。（被告）一定會還。（蔡）嗯。（被告）一定會還我就對了? （蔡）對，他說只要先把鍊子拿回來。（被告）好啊，這樣子的話我幫妳墊沒關係，我先去跟人家借好了。（蔡）好，我有再拿給你就好了。…（被告）等妳有錢再拿，妳上次欠到現在都還沒還呢，對不對。（蔡）就是被知道，我先生才都沒給錢……。⑵時間：98年12月31日23時22分許至23時25分許。對話內容：…（被告）我跟妳講，妳那條鍊子我跟人家押五千啦。（蔡）那怎麼辦？（被告）我跟人家押五千啦，對不對，那現在我跟妳講，我剛有先跟人家先講啦，我叫他先把鍊子給我啦，鍊子給我以後，我馬上拿五千元過去給他啦。…妳跟妳老公說，妳這條鍊子是跟人家借錢，不是跟人家拿抵東西的……。

⒊被告與丙○○：⑴時間：98年12月26日23時3 分許至23時4 分許。對話內容：…（陳）我醉了，我現在拿錢過去還你。（被告）好。…（陳）我身上只有還你的錢而已啦。（被告）妳差我多少知不知道？（陳）我知道，25啊，我現在還你1 千，剩1 千5 啊……。⑵時間：99年1 月9 日1 時38分許至1 時39分許。對話內容：…（被告）怎樣？（陳）OK嗎？（被告）OK，OK。（陳）OK喔，好。⑶時間：99年1 月14日16時40分許至16時41分許。對話內容：…（陳）喂，OK嗎？（被告）OK啊…。（陳）好，我等一下過去喔。以上對話內容核與證人丁○○前開所證稱：伊於98年12月15日至被告住處拿海洛因，因當天身上沒有錢，故把1 條項鍊押給被告，後來伊先生知道了，要伊把項鍊拿回來，伊先生也有打電話給被告等語、證人丙○○前揭證稱：伊於98年12月16日、99年1 月9 日．同年月14日有打電話給被告，是講拿毒品的事等語，互核相符，堪認被告此部分自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告雖辯稱其係原價轉讓海洛因予證人丁○○、丙○○，並無牟利之意圖，事實上亦未獲利云云，惟查：

⒈我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況本難查悉販毒者即被告取得海洛因之成本代價，而確認被告與證人間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

⒉被告與證人丁○○、丙○○僅係普通朋友關係，此經被告自承在卷（見99年度偵字第401 號偵查卷第103 、104 頁），證人丁○○於偵查中並證稱：伊與乙○○的關係就是伊跟他拿海洛因，剛開始透過1 個朋友介紹的，有時侯用電話，有時直接去找他等語（見99年度偵字第401 號偵查卷第119 頁），證人丙○○於本院審理時亦證稱：伊和乙○○只認識幾個月，當初是和朋友聊天，對方提到乙○○也有在施用海洛因，伊才知道他那裡有毒品等語（見本院卷第67頁），足見證人丁○○、丙○○原與被告並不相識，因證人丁○○、丙○○有施用海洛因之習慣，自其他友人處獲悉被告亦有施用海洛因，為取得海洛因始開始與被告有所接觸，被告與證人丁○○、丙○○之間既無深交，茍無利得，衡情被告實無甘冒重典，數次以原價轉讓海洛因予證人丁○○、丙○○之理。次查，證人丙○○於本院審理時結證稱：在那段期間，伊除了向被告拿過海洛因以外，也有向其他人買過海洛因，伊向別人買海洛因的價格與向被告拿海洛因的價錢一樣，都是1 小包1 千元等語（見本院卷第67頁），顯見被告提供海洛因予證人丙○○之價格，並未較證人丙○○其餘之毒品上游為低，若被告確係以原價轉讓予證人丙○○施用，並無牟利之意圖，如此豈非證人丙○○其餘之毒品上游亦甘冒重典轉讓毒品而均無牟利之意圖，此實有違事理之常。再佐以被告於98年11月間受傷後，行動不便，大部分時間均在家中休養，無法外出工作，此經被告供陳在卷（見99年度偵字第401號偵查卷第69頁、第141 頁），而證人丁○○於提供項鍊乙條予被告供質押時，業已言明俟日後有錢即行贖回，亦經被告自承在卷（見本院卷第31頁），惟被告卻逕將該條項鍊質押予其毒品上游以購買毒品，顯見被告本身資金之周轉並非寬裕，並非有充足之財力得以隨時購入海洛因，而被告本身亦有施用海洛因之習慣，業如前述，衡情被告應無將得來不易之海洛因，毫無利得而以原價轉讓予證人丁○○、丙○○施用之理，是被告販入毒品海洛因之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬無疑。至被告販賣海洛因3 次予證人丙○○、販賣海洛因1 次予證人丁○○，然證人丙○○尚未將購買海洛因3 次之價金即3,000 元支付被告，此經證人丙○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第67頁），證人丁○○雖交付項鍊乙條予被告，然證人丁○○交付此條項鍊予被告之目的係供作質押，待日後有錢再行贖回，業如前述，且被告供稱其嗣後已將項鍊交還證人丁○○（見99年度偵字第401 號偵查卷第140 頁），依前述被告與證人丁○○、丁○○之夫之對話內容，可知證人丁○○與其夫確曾向被告催討該條項鍊，被告亦允諾將交還項鍊，是難認被告已獲得販賣海洛因予證人丙○○、丁○○之代價，然所謂販賣，祇須以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（參照最高法院85年度台覆字第142 號判決意旨），被告既意圖營利，與證人丁○○，丙○○間有每1 小包海洛因（重約0.2 公克）價格1 千元之合意，被告並已將海洛因交付予證人丙○○、丁○○，渠等間之毒品交易行為業已完成，縱使證人丙○○於被告遭查獲前仍未付款，被告並已將項鍊返還予證人丁○○，均無礙成立販賣毒品既遂罪。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：核被告所為附表編號1 之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，附表編號2 之犯行係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，附表編號3 至編號6之犯行，則均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因施用、販賣第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，均為其各次施用、販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告自99年1 月14、15日之某不詳時間購入扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包後，至99年1 月18日23時8 分經警查獲時止，其間持有甲基安非他命之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅論以單純一罪。被告所為如附表所載共計1 次施用第一級毒品、1 次持有第二級毒品及4 次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯如事實欄所載之最重本刑有期徒刑以上之罪，應均依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。按同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4 條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。本件被告販賣第一級毒品之次數不多，對象僅2 人，每次販賣毒品數量甚微，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，其所犯販賣第一級毒品罪縱科以法定最低刑度，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告本件所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，均酌量減輕其刑。其所犯販賣第一級毒品罪部分有上述之加重（累犯）及減輕（刑法第59條）事由，爰依法先加重（法定本刑死刑、無期徒刑部分除外）後減輕之。爰審酌被告忽視國家對販賣毒品行為所設嚴刑峻罰，鋌而走險，販賣第一級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，均不足取，且犯後猶飾詞卸責，難認有何悔意，惟念其販賣毒品數量甚微，尚未從中獲利，所犯對社會危害程度尚非重大；曾有施用毒品之前科仍不知戒除毒癮，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，持有毒品之數量非多，犯後坦承施用、持有毒品之犯行，兼衡其素行、智識程度等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄位所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：

㈠本件扣案之第一級毒品海洛因2 包（（驗餘淨重合計7.38公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘淨重合計2.2788公克），分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之（扣案之第一級毒品海洛因2 包，被告供稱係購入供己施用，故僅於被告所犯施用第一級毒品罪所宣告之主刑項下宣告沒收之），而送鑑驗耗損之海洛因、甲基安非他命部分則毋庸再諭知沒收銷燬。至於盛裝、包裹上開海洛因、甲基安非他命之塑膠袋，雖經鑑定單位分別鑑秤其重量，然該海洛因、甲基安非他命係液體、晶體，縱將之自前開塑膠袋中取出，仍難免有含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分之粉末、晶體殘留而無法完全與之析離，應整體視為查獲之毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定予以宣告沒收銷燬之。扣案之已使用注射針筒9 支、橡皮束帶2條、分裝鏟2 支及電子磅秤2 台，係被告所有供其施用海洛因之物，此據被告供陳在卷（見本院卷第93頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。扣案之未拆封注射針筒202 支，係被告所有預備供施用海洛因之物，亦據被告供陳在卷（見本院卷第93頁），亦依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至被告於偵查中雖曾供稱：針筒有轉讓給別人，因為她們來都沒有買，伊就送給她們針筒等語（見99年度偵字第401 號偵查卷第69頁），然證人丙○○於偵查中結證稱：伊去被告住處買毒品，伊當場施打一部分，針筒是自備的等語（見99年度偵字第401 號偵查卷第156 頁），證人丁○○於偵查中結證稱：有時候伊會自己帶針筒去，是在被告住處施打海洛因等語（見99年度偵字第401 號偵查卷第121頁），是尚難認扣案之注射針筒係被告販賣第一級毒品海洛因所用之物，故扣案之針筒不予被告所犯販賣第一級毒品罪所宣告之主刑項下宣告沒收，附予敘明。

㈡按犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（參照最高法院96年度台上字第2331號判決意旨）。本件被告雖販賣海洛因3 次予證人丙○○、販賣海洛因1 次予證人丁○○，然被告尚未獲得販賣海洛因予證人丙○○、丁○○之代價，業如前述，揆諸前開說明，自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。另未扣案之被告用以與證人丙○○、丁○○聯絡之0000000000號行動電話門號，係被告前任女友林妏玲所申請，此經被告陳明在卷（見99年度偵字第401號偵查卷第84頁），既非被告所有，依法尚不得宣告沒收。

㈢至查扣之吸食器1 組，被告雖供陳為其所有，惟與被告本件所犯持有第二級毒品犯行無涉；扣案之分裝袋294 個（分為5 包），被告供陳其中2 包分裝袋係用以分裝治療外傷用之藥物，另3 包分裝袋並非伊所有，既無證據證明被告前開所言不實，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第11條第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔

論罪法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。