福建金門地方法院103年度易字第41號

福建金門地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度易字第41號

公訴人

福建金門地方法院檢察署檢察官

被告

陳榮海

被告

楊晶

上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第23號、103年度偵緝字第24號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳榮海與楊晶原係夫妻（已於民國103年3月18日離婚），原分別為址設金門縣金城鎮○○路000巷00號「天羅地網網咖」之負責人及管帳人員。莊立群（已歿，另經檢察官為不起訴處分）則為址設金門縣金城鎮○○路000巷00號「侏儸紀電子遊戲場」之負責人。陳榮海、楊晶、莊立群共同基於在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由莊立群自102年10月間某日起，在上開「侏儸紀電子遊戲場」之公眾得出入之場所，擺設具有射倖性之「New ware」、「幸運之星」、「HUGA」、「水滸傳」、「埃及女王」、「超悟空」、「海洋之星」等26台電子賭博機檯，利用該機檯與不特定之人賭博財物。其賭博方式為賭客將現金交付「侏儸紀電子遊戲場」之店員，由店員為賭客在機檯上開分，賭客以機檯上之分數押注把玩，與代表店方之機檯對賭，如未押中，分數即由機檯沒入，若押中即可贏得倍數不等之分數，賭客不續玩時，得請店員至機檯查看上累計之分數若干，再至櫃檯換取紅色（新臺幣【下同】1百元）、灰色（5百元）、黃色（1千元）、藍色（5千元）、黑色（1萬元）樣式之VIP卡，莊立群並告知賭客可將該VIP卡攜至「天羅地網網咖」向陳榮海及楊晶兌換現金。陳榮海、楊晶再指示不知情之員工邱至遠、陳弘業（另經檢察官為不起訴處分）或由陳榮海自行依照該VIP卡之顏色，扣除手續費後兌換現金。陳榮海及楊晶以每兌換1萬元收取1百元手續費之方式以營利。嗣為警持本院核發之搜索票於102年12月12日晚間11時許，在上開「侏儸紀電子遊戲場」查獲監視器主機加螢幕1組、電腦主機加鏡頭1組、監視器鏡頭10支、機檯（含IC板）26台、峰牌香菸72包、七星香菸83包、贈分單150張、阿拉丁卷1600張；於102年12月13日凌晨0時許，在金門縣金城鎮○○路000巷00號「天羅地網網咖」扣得帳冊1批及營利事業登記證1張；於102年12月12日上午8時許，在金門縣金湖鎮塔后34號莊立群住處，扣得賭資7萬4600元，而查知上情。

二、案經金門縣警察局金城分局報告福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之傳聞證據，自均具有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告陳榮海、楊晶均矢口否認有何在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行。被告陳榮海辯稱：伊只是賭客，伊曾跟玩家即證人許文麒換過VIP卡2次，另和證人陳弘業換過3筆，因為伊想換比較便宜的代幣起來玩，伊純粹是賭客跟賭客之間的交易，而且跟莊立群不熟，又沒有領過她的薪水，只是我們兩家遊戲場在斜對面云云。另被告楊晶則辯以：伊沒有涉入賭博，會去天羅地網網咖是因為伊前夫即被告陳榮海在那個地方經營電子遊戲場，所以伊才一起去，至證人陳弘業提到伊有交代他換VIP卡，是因為被告陳榮海有在玩，所以請店員幫忙換，因為這樣會比較便宜，至於證人陳弘業說跟店裡拿錢，是因為伊是家庭主婦，而天羅地網網咖是被告陳榮海所開設，所以才會去那邊拿錢云云。經查：

㈠證人呂子珊、劉憶環、陳依佑於警詢、偵查時均證述莊立群為侏儸紀電子遊戲場之實際負責人，賭客在侏儸紀電子遊戲場與機台對賭後，可以剩餘之積分兌換紅色、灰色、黃色、藍色及黑色樣式之VIP卡等語明確（參見警卷第48至59頁、第85至89頁、第93至99頁，偵卷第75至79頁、第132至133頁、第129至132頁）。

㈡證人即被告2人所雇用之員工陳弘業於本院審理時結證稱：伊於102年6、7月受僱於被告2人在天羅地網網咖工作，當時是被告楊晶面試，月薪約2萬元，是被告楊晶以現金發給，伊負責大夜班，從晚上10點到隔天早上8點，要顧櫃台、開檯和煮餐點給客人吃，但伊的工作不包括VIP卡的兌換，會跟客人把VIP卡兌換成現金是老闆交代事情。但伊不知道為何侏儸紀電子遊戲場的VIP卡會拿到我們天羅地網的網咖去兌換，伊上班的時候，曾有客人拿VIP卡來兌換，金額是5000元，警卷第36頁這張記帳單的「支出晶5000」是伊所記載的，那是老闆娘即被告楊晶拿錢給客人記支出，另外1次兌換的時間、金額，因為時間久了，伊記不清楚了，平常被告2人都會去店裡收錢或交代我工作等語屬實（見本院卷第58至61頁）。

㈢又證人即被告2人所雇用之員工邱至遠於警詢及偵查中均證稱：伊自102年4月至102年11、12月在金城鎮○○路000巷00號「天羅地網網咖店」擔任店員工作，工作時間是固定為下午17時至24時止，工作內容主要是幫忙店內客人開檯、點餐、下班後清理店內環境及聽候老闆陳榮海電話指示協助為非本店客人兌換點數卡換成新臺幣現金，伊接獲老闆陳榮海用他的行動電話0000000000打電話跟伊說：等會兒有客人拿黃色點數卡來店內時，要兌換現金，老闆會先告訴伊要拿多少現金給對方，伊負責在收取客人所交付的點數卡之後再交由老闆陳榮海收走，在兌換停車卡伊有記帳在天羅地網的帳簿內，如果是伊所接手兌換的伊會在帳簿上紀錄BOSS，伊知道還有陳弘業有在兌換點數卡，有人持VIP卡至「天羅地網網咖」兌換現金，伊只有看過黃色的，伊也有看過楊晶來收走VIP卡。警卷第25至27頁「BOSS10000」、「BOSS8000」、「BOSS10220」都是伊記的，這些都是被告交待伊收下該VIP卡，再把1萬元、8000元、1萬元交給客人等語（參見警卷第20至23頁、偵卷第61至63頁），核與前揭證人陳弘業所述大致相符，足證被告2人所辯，應屬卸責之詞，委無足採。

㈣另證人即賭客張立明於警詢及偵查中亦證稱：「侏羅紀遊藝場」伊去那邊玩很多次了，每次去會拿500元至1000元不等拿至櫃檯並請服務小姐至伊想打玩的電動玩具機臺上開分供伊打玩，打完後再依所積的分數到櫃檯換取VIP集點卡，集點卡有100點（灰色）、500點（紅色）、1000點（黃色）、5000點（藍色）及10000點（黑色）等，這些點數卡皆等值現金，伊取得VIP卡後要換成金錢，綽號「球球」的莊立群就會當場打電話給「天羅地網網咖店」的老闆交待換錢事宜後，伊再至對面的「天羅地網網咖店」持「侏羅紀遊藝場」VIP集點卡向「天羅地網網咖店」的老闆換錢，但如拿10000點以下的點數換錢時「天羅地網網咖店」扣新臺幣100元手續費、2萬點以下扣200元，以此類推。伊持「侏羅紀遊藝場」VIP集點卡向「天羅地網網咖店」換現金2次，第一次是在今年10月某日晚上21時許至「天羅地網網咖店」向老闆換的，是持1萬點的點數換得9900元。第二次是在今年11月份下午15時許，是在一輛白色休旅車上跟「天羅地網網咖店」的老闆兌換金錢，這次是持3萬多點點數跟他換的，對方從中扣取300元手續費，伊則換得3萬多元。一百分是紅色、五百分是什麼顏色伊忘記了、一千分是黃色、五千分是藍色或黑色、一萬分是藍色或黑色。莊立群說在店外面的天羅地網可以換現金，兌換的比例為一萬分換九千九百元。伊兌換現金的對象確實是天羅地網的男的老闆等語（見警卷第37至41頁、偵卷第90至92頁），益徵被告2人所辯不實。

㈤此外，證人即賭客許文麒於警詢及偵查中均證稱：侏儸紀電玩店內的所有電動玩具都可以賭博財物，伊拿現金去想打玩的電動玩具開分，不想打後就將贏得的分數向櫃檯換VIP卡及香菸，曾因贏得2000元以上之點數，經店內經理莊立群介紹可持換得之VIP停車卡至對面的天羅地網網咖店找老闆陳榮海及大陸妻子以VIP停車卡的點數換取等價的現金，如贏得的分數在2000元以下之點數可當場向櫃檯換7星牌及峰牌香菸，900元點數可換7星牌香菸1條，ll00元的點數可換峰牌香菸1條。伊是從102年10月份開始至該店賭博財物的，伊大約2至3天會去玩一次，伊有持VIP停車卡至對面的天羅地網網咖店兌換現金2次左右，兌換的詳細時間不記得了，分別換得1萬多元及6000元不等。侏儸紀電玩店的VIP停車卡有分100元（紅色）、500元（灰色）、1000元（黃色）、5000元（藍色）、10000元（黑色）等5類。如果是換香菸，是1千分可以換一條峰的香菸，如果是換積分卡，開分員就會把積分卡給伊，該積分卡可以下次再玩，也可以去「天羅地網網咖」兌換現金，警卷第34頁就是伊所述的積分卡，伊記得伊跟胖胖的那位（陳弘業）換過等語（見警卷第43至45頁、偵卷第57至66頁）核與證人陳弘業之證述情節相符，益徵證人陳弘業所言非虛，應可採信。

㈥復有金門縣政府電子遊戲場業營業級別證影本（警卷第142頁）、經濟部商業司商業登記資料查詢（警卷第143頁）、侏儸紀電子遊戲場帳冊（警卷第144至147頁）、天羅地網網咖帳冊（警卷第25、27、36頁）、本院102年度聲搜字43、44號搜索票（警卷第106、112頁、金門縣警察局金城分局搜索扣押筆錄、金門縣警察局金城分局扣押物品目錄表（警卷第107至111頁、第113至116頁、第125頁）、扣押物品清單（偵卷第9頁）、各式VIP卡照片（警卷第19、24、34、35、42、44、46、47、90頁）附卷可稽，本件事證明確，被告2人犯行均足堪認定。

二、論罪科刑之理由：

㈠按刑法第268條之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件；查被告2人以電子遊戲機與賭客對賭財物，必須花費資金購買或租用電子遊戲機，且需花費成本提供場地及看顧機台讓賭客依輸贏得分兌換現金，竟仍能獲取利潤，顯見店內電子遊戲機之程式於設計之初，即已隱含該電子遊戲機具有較高的獲勝機率，換言之，參與以電子遊戲機對賭之賭客，僅有相對少數之賭客，可以透過電子遊戲機程式之射倖性，而獲取賭贏之機會，大多數的賭局均係由店方透過電子遊戲機的程式設計，而取得賭贏的機會，並由賭客下注的金額而獲取利潤。雖賭客賭贏的機會相較於店方為低，然一旦賭贏賭局，賭客仍可獲取倍數於下注金額之賭金，故仍具有賭博之射倖性，且該電子遊戲機程式設計之特性，亦為具有相當社會經驗之賭客所明知，此與單純施用詐術騙取賭客下注金額，而完全不具射倖性之詐賭行為，仍屬有別。從而，被告陳榮海、楊晶主觀上具有營利之意圖甚明。是核被告陳榮海、楊晶所為，均係犯刑法第268條前段、後段之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪、刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。被告陳榮海、楊晶就上開犯行，與莊立群間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。本案被告陳榮海、楊晶自102年10月起至102年12月13日為警查獲時止，在「侏儸紀電子遊戲場」所為賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，且該等犯行本質上即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，均應評價認係包括一罪之集合犯。被告陳榮海、楊晶係以一行為觸犯上開3罪，均為想像競合犯，應分別依刑法第55條規定，從一情節較重之聚眾賭博罪論處。

㈡爰審酌被告2人與莊立群共同經營電子遊戲場擺放賭博性電子遊戲機，與不特定之第三人為對賭行為，所為均不足取，且該店規模不小，足已對社會風氣造成不良影響，並助長社會僥倖心理及賭博歪風，對社會善良風俗之危害尚輕，並衡以被告2人犯罪參與之程度、經營時間久暫等情，暨被告2人均於犯後否認犯行，犯後態度不佳，暨被告2人之生活狀況等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

㈢扣案如附表編號1至7所示之電子遊戲機臺（含IC板），均係當場賭博之器具，均為警在該電子遊戲場櫃檯處所扣得，屬在兌換籌碼處之財物，皆應依刑法第266條第2項規定於被告2人犯行項下宣告沒收。至附表編號8所示之賭資，雖非在兌換籌碼處之財物，然據證人呂子珊證述應係莊立群經營儸紀電子遊戲場兌換積分之賭博盈餘（參見警卷第51頁），為本案犯罪所得，另扣案如附表編號9至11所示之物，雖均為莊立群所有，然為被告2人與莊立群為本案犯行所得及所用之物，基於共同正犯連帶沒收之法理，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，併予於被告2人所犯項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官席時英到庭執行職務