福建高等法院金門分院102年度上重更(四)字第2號

福建高等法院金門分院刑事判決　　102年度上重更(四)字第2號

上訴人

即被告

陳水在

選任辯護人

丁志達律師

選任辯護人

陳錫川律師

上訴人

即被告

辛寬得

選任辯護人

杜英達律師

選任辯護人

李承志律師

上訴人

即被告

李增財

選任辯護人

李志澄律師

上訴人

即被告

王偲名

選任辯護人

丁志達律師

選任辯護人

陳錫川律師

上訴人

即被告

吳學良

選任辯護人

吳啟孝律師

選任辯護人

嚴逸隆律師

上訴人

即被告

李增欽

選任辯護人

廖湖中律師

　　　　　　吳展旭律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院90年度訴字第38號，中華民國91年6月24日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署90年度偵字第249號、第285號、第404號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審部分，本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以（僅就本件審理之被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名、吳學良及李增欽等六人部分臚列，惟為完整論述公訴意旨，仍就部分無罪之被告暫予併敘）：

（一）被告陳水在係金門縣縣長，並自民國86年2月間起至90年3月間兼任金門縣政府所屬金酒公司董事長，負責綜理金門縣政府及金酒公司業務；被告辛寬得為金酒公司總經理，負責金酒公司業務之執行；被告董應發為金酒公司現任副總經理，於金酒公司產銷38度酒時，擔任祕書，負責金酒公司出產之38度高粱酒簽約審核事宜（業經本院前審判決無罪確定）；被告李增財係現任金門縣政府民政局長，於金酒公司產銷38度酒時，擔任金酒公司技術副總經理，負責審核38度酒之技術審核。被告王偲名為金酒公司研發組代理組長，負責金酒公司出產之38度高粱酒產銷及技術評估；被告翁自保則為金門縣政府財政局局長，負責督導、審查金酒公司業務（業經本院前審判決無罪確定）。是被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名等4人均係依據法令從事公務之人。

（二）84年間金酒公司有鑑於金酒公司只生產58度酒精成份之單一酒類，不能適應市場需求，乃積極開發低酒精濃度之酒品，並於86年10月起由該公司當時試驗組（即金酒公司研發組前身）組長盧玉美等人與台灣大學教授謝兆樞（當時亦為金酒公司顧問）組成研發團隊，積極進行「低酒精度高粱酒之研發」工作，至85年5月間更建立「低度白酒實驗測試工程」以進行測試，而於88年4月間終於開發成功，並取名「冰心酒」，且向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊，準備上市。詎當時兼任金酒公司董事長之縣長即被告陳水在認有利可圖，適逢研發組長盧玉美離開研發組而由被告王偲名代理，謝兆樞教授亦離開金酒公司，被告陳水在意圖以收受回扣，乃利用經辦低酒精度高粱酒產銷事務之機會與總經理即被告辛寬得、副總經理即被告李增財、祕書即被告董應發（現任副總經理）、研發組代理組長即被告王偲名、財政局局長即被告翁自保、亞洲酒品股份有限公司（以下簡稱亞洲公司）負責人即被告吳學良、惠勝股份有限公司（以下簡稱惠勝公司）總經理張水忠（張水忠被訴共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之共同舞弊罪嫌部分，業經原審判決無罪確定）共謀舞弊讓亞洲公司取得38度酒承銷權之暴利，而向被告吳學良透露金酒公司開發低度酒類之計劃，由被告王偲名及亞洲公司副總經理即被告李增欽連絡進行計劃，負責製造低度酒。隨即由被告李增財授意於88年4月某日及4月30日，囑被告王偲名交付金酒公司之58度酒基各5百公斤及10公斤予被告李增欽做實驗，開始嚐試製造38度酒。再由被告陳水在、翁自保、辛寬得、李增財、董應發等人則以渠等之職權負責主導金酒公司及金門縣政府作業，讓亞洲公司出面順利取得承銷權。再轉包予惠勝公司負責事後之出資、管銷及分配產銷利潤事宜。詎被告陳水在等人謀議既定，乃由被告王偲名、李增欽嚐試製造38度酒，仍無法成功，被告陳水在等人明知亞洲公司一直無法成功生產38度酒，渠等為使亞洲公司取得產銷權利，經商討結果，仍由被告王偲名於88年4月27日舉辦冰心酒與亞洲公司製造之38度酒品酒會，惟經品酒委員品酒結果仍以「冰心酒」較好，被告王偲名唯恐亞洲公司無法取得產銷權利，竟利用參加品酒會之委員無法得知何種酒之機會，撰寫品酒會係以ＲＯ水、波爾礦泉水、Ｅvian礦泉水等三種不同水質之「冰心酒」品酒結果而與亞洲公司製造之38度酒無關之不實報告，並於88年4月28日簽報被告李增財核示再於同年5月11日利用品酒委員無法得知參與品酒之種類之機會，舉行38度酒與「冰心酒」之品酒會，撰寫亞洲公司之38度酒優於「冰心酒」之不實簽呈，並於88年5月14日撰寫「低酒精度高粱酒之開發工作報告」簽請核示，被告王偲名在該報告中虛偽記載：「然而經長期的儲放試驗卻會發生酸化（氧化）的變因，經過研究討論後，得一初步結論，酸化的原因係因添加澱粉為吸附材質（有機物），雖經過濾，但可能因澱粉中某些物質溶解於酒中（無法濾除者），產生氧化之故，有待進一步探討研究。」，及「發現機組、酒糟及管路有酸臭味產生，無法用一般自來水沖洗乾淨，須有ＣＩＰ裝置（定位清洗系統）。」，並呈請核示，祕書即被告董應發明知上情，仍予以轉呈副總經理即被告李增財，由被告李增財批示：「應以不添加而降度為宜，避免添加料日久而與酒變化而影響酒質。」等語以配合。以此方法偽造「冰心酒」研發未成功及亞洲公司之38度酒較佳之資料。另明知「冰心酒」成本每瓶僅有新台幣（下同）46.936元，亦故意高估為77.16元，高於38度酒每瓶成本之71元，使被告陳水在以有上開理由廢棄「冰心酒」之開發，而採用亞洲公司之38度酒，惟依照金門縣政府頒布之「金門酒廠實業股份有限公司產製酒類代理暨經銷管理要點」第7條之規定廠商必須具有新科技或酒類釀造新技術始能單獨議價，否則應公開招標，被告陳水在等人商議結果，為能單獨與亞洲公司訂約，不須公開招標，乃計劃以亞洲公司前曾與金酒公司合作產銷白干酒失敗之「液態食品急凍熟陳裝置」機器為幌子，明知該機器係用於酒類之熟陳，而與酒精之降度無關，竟謊稱該機器有降度之功能，可以製造38度酒，且有專利權，符合上開新技術之規定，可以與之單獨議價，而不需公開招標，再將「冰心酒」有缺點、亞洲公司製造之38度酒較佳及符合新技術等不實資料向金酒公司董事會提出，使不知情之董事會根據不實資料決定予以同意，並向縣政府提出報告，請求准予與亞洲公司議價合作產銷38度酒。嗣金門縣政府財政局接獲金酒公司公文後，承辦人黃天忠即於88年12月24日上簽呈，表明補正相關事項再核准，詎財政局長即被告翁自保明知亞洲公司未符合「金門酒廠實業股份有限公司產製酒類代理暨經銷管理要點」第7條之規定仍予核轉，報由縣長即被告陳水在核准金酒公司與亞洲公司議價，被告陳水在明知不應與亞洲公司訂約議價，竟在簽呈批示：「二、公文來來去去，公文旅行，殊為不妥。三、以核復下達該公司遵辦，簽約係該公司的事項，若該公司違背，由該公司負責。」，財政局承辦人黃天忠接獲命令只能照辦，先以電話與金酒公司連絡，告知縣長批示，事後於88年12月30日以88年12月30日府財字第88056960號函通知（89年1月5日始正式函文金酒公司），而縣長即被告陳水在甫於88年12月30日晚上9時在上開函稿批示「可」後，翌日（金門縣政府正式通知前）即由被告辛寬得代表金酒公司與被告吳學良代表亞洲公司訂約完成。被告陳水在等人共謀使亞洲公司違法取得產銷合作之權利後，為能獲得更大利益，於經財政部依照「金門馬祖地區菸酒產銷管理辦法」規定核准38度酒之配售價格為276元、零售價3百元後，故意以給付亞洲公司百分之8之零售佣金及百分之6之銷管費用為藉口，未依上開「金門馬祖地區菸酒產銷管理辦法」第13條之規定報由財政部核准，即擅自將配售價格變更為259點44元，並給付每瓶百分之6管銷費用及促銷獎勵金，使亞洲公司以較低價格取得38度酒，此部分自89年1月28日起至90年6月1日止總共圖利被告吳學良5488萬餘元，另外再以使用上開「液態食品急凍熟陳裝置」機器專利為名，每瓶給付亞洲公司19點8元之專利處理費，此部分自89年1月28日至90年6月1日共圖利被告吳學良6924萬4711元。又因被告吳學良並無資力可產銷38度酒，為使被告吳學良能轉包予惠勝公司，被告陳水在等人在與亞洲公司訂定契約時，故意違背金酒公司不准廠商轉包之訂約規定，乃在契約上刪除禁止轉包之條款，使亞洲公司取得產銷權利後，再以每瓶292元之價格轉包予惠勝公司，惠勝公司總經理張水忠乃囑會計將所需資金匯予被告吳學良指定之國民國際公司（負責人亦為吳學良），再轉匯予亞洲公司，以亞洲公司名義匯予金酒公司，而提領38度酒銷售，惠勝公司並自酒款中提出百分之12點5固定回扣，由惠勝公司會計江智瓊匯入被告吳學良指定之帳戶或給付現金，以此方法洗錢，而達到掩飾之目的。惠勝公司取得銷售38度酒之管道後，竟不理會財政部核定之3百元零售價，而私自抬高價格，以每瓶351元之價格販售，賺取銷貨毛利達9390萬9940元之高額利潤，並將差價之利潤百分之20給付予被告吳學良，自89年度起至90年4月止總共給付被告吳學良1億297萬3994元。被告陳水在等人對上開38度酒開發公用工程共同以上開違法手段舞弊後，使被告吳學良全部共獲得2億2710萬餘元之不法利益。

（三）被告吳學良獲取上開2億2710萬餘元之不法利益後，即透過被告陳水在之子陳宏仁（業經本院前審判決無罪確定，詳下述），給付回扣予被告陳水在，陳宏仁明知被告吳學良給付予被告陳水在之錢係收取回扣之不法所得，竟仍利用其在統一証券公司金門分公司擔任經理之機會，於89年7月間開始，陸續以陳宏仁名義匯進亦屬陳宏仁名義之遠東銀行儲蓄部、寶島銀行士林分行、台灣企銀劍潭分行、華南銀行士林分行帳戶，再匯進陳宏仁在土地銀行金門分行之帳戶，共2921萬3761元，及由被告吳學良以中國信託儲蓄部、大眾銀行和平分行匯476萬1443元，二部分合計3397萬5204元，再分散以楊順堯、沈飛虎、許嘉福、李水衷、蔡承棧、鍾惠玉、陳嘉來、方郁元等人頭帳戶買入惠勝公司及麗正電子公司之股票，於賣出股票後，再回流至陳宏仁帳戶內，以此洗錢方法隱匿被告陳水在獲得之不法利益（陳宏仁被訴明知係被告陳水在收取回扣，仍以人頭帳戶洗錢方式，隱匿被告陳水在獲得之不法利益，而犯貪污治罪條例第15條明知犯同條例第4條之罪所得財物罪與洗錢防制法第9條等罪嫌部分，業經本院前審以91年度上重訴字第1號刑事判決無罪，嗣經檢察官上訴後，並經最高法院判決上訴駁回確定）。因認被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名、吳學良、李增欽等6人共同涉犯有貪污治罪條例第4條第1項第3款之共同舞弊罪嫌；另認被告陳水在亦犯同條例第4條第1項第3款之收取回扣罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事妥速審判法第6 條復規定：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，業據最高法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號等判例，足資參照。尚且，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例揭示此旨。

三、次按，檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。... 又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時之陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號裁判意旨參照）。至於刑事訴訟法第300 條固規定前條（即同法第299 條）之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。而同法第299條之判決，係指科刑或免刑之有罪判決。故刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引適用之法條者，以科刑或免刑之有罪判決為限，諭知被告無罪或其他之判決，自無變更法條之可言（最高法院32年上字第2192號判例意旨參照）。且縱因有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，惟係指法院得在起訴事實同一性之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有其適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地，而事實是否同一，應視檢察官起訴之基本社會事實是否同一，及犯罪構成要件有無罪質上之共通性為斷。如擅自變更起訴之犯罪事實為同一性以外之犯罪事實而加以判決，即有違不告不理之原則，而屬訴外裁判之違法（最高法院85年度台上字第5809號、95年度台上字第4764號、96年度台上字第6782號、98年度台上字第3292號判決參照）。故而，福建高等法院金門分院檢察署檢察官雖於本院審理中之103年4月29日、105年7月7日以103年度上蒞字第19號補充理由書及論告書均略謂：核被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名、吳學良、李增欽6人所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員與非公務員共犯對於主管或監督之事務之直接圖利罪嫌。被告6人具犯意聯絡與行為分擔，請論以共同正犯。被告6人先後二次犯行，時間緊接，所犯罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，請依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑，原起訴意旨認係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程舞弊罪，尚有誤解，應予更正等語（見本院102年上重更㈣字第2號卷一第3-10頁、同卷三第45-49頁）。然稽之上開二者之罪名顯然不同，且其構成要件及罪質亦均屬明顯相異，要無共通性可言，當亦未在檢察官原起訴所欲追訴之目的範圍內，顯見該二罪之基本社會事實洵非同一，自無應予變更法條之可言；況本件既應諭知無罪之判決，而非為有罪之判決，依法尤無再予變更法條之餘地。是參諸上開說明，檢察官之前揭變更起訴法條之函文所附理由書、論告書及公訴檢察官之論告或陳述當均僅係促請本院注意之表示，當無從生何訴訟法上之具體效力。本院審理時自仍應以起訴之犯罪事實為審判之客體，予以審判而不受其拘束，合先敘明。

四、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件既經本院認不能證明被告三人犯罪，而為無罪判決之諭知，則其就各項不利於被告之證據，是否具有證據能力部分，即無再加論述之必要。是本院下述之相關證據部分，縱具傳聞證據性質，尚無需敘明其證據能力問題，合先敘明。

五、公訴意旨認本件被告陳水在等6人犯有前揭共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之共同舞弊罪嫌，無非係以被告陳水在等先以冰心酒研發未完成、品質不穩為由，廢棄生產冰心酒之計劃，再偽造38度酒較佳之資料，而以「液態食品急凍熟陳裝置」機器為幌子，違法與亞洲公司議價，並違反財政部核定之配銷價、零售價，使亞洲公司降低成本，另外再給付專利處理費，圖利亞洲公司；又故意違背不能包銷之規定，得以轉包予惠勝公司，再由惠勝公司匯款予亞洲公司，抬高零售價，亞洲公司再透過惠勝公司給付回扣予被告陳水在之子陳宏仁為其論據云云（見起訴書第15頁之二部分）。

六、訊據被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名、吳學良、李增欽等6人均堅決否認有上開共同舞弊或貪污等犯行，被告陳水在亦另堅決否認有何收取回扣犯行，分別辯稱如下：上訴人即被告陳水在辯稱：公訴人指控被告有共同舞弊跟圖利的事，事實上我們沒有這樣的犯罪事實。共同舞弊的部分，我們都是按照正常的程序，按照相關的法令共同開發38度酒，開發過程中基於商業契約規範。若指金酒公司圖利亞洲酒品，我們並沒有動機跟目的，唯一的動機就是盡量替金酒公司賺錢。我對於公訴人對我們的指控讓我們非常難過，抹殺了金酒公司員工的努力。如果我們知道跟亞洲酒品的合作會換到打官司這麼久，我打死都不會做。第16次董事會的時候是我主持的，金酒公司經理部門把38度酒的開發方案送到董事會審議，董事會一致認為跟亞洲酒品合作，而不是自己投資幾千萬自行開發。亞洲酒品我們是採統包的方法，這是商業開發合作案，不是採購案，用採購法不合理。當初合約的規範是統包，生產出來的酒品是亞洲酒品公司自己要銷售，後來亞洲酒品公司提出來要開發其他酒，金酒公司開了一個會決定要不要給金酒公司作，後來還是採取統包，所以就決定由亞洲酒品公司繼續生產。但是第二次合作的利潤比第一次差一點，董事會覺得雖然少賺一點，但有賺就好。我們都是為了金酒利益，不是為了個人利益等語。上訴人即被告辛寬得辯稱：在我任內，金門酒廠剛改制公司，新廠的產量是翻倍的，金酒公司有兩個壓力，一個是產量壓力，一個是假酒的壓力，當時我很專注在銷售方面，58度是統一集團代理，公賣局是定額的，亞洲公司是最低條件，銷管費原則上是14％，公賣局一直談到18％他才要賣，送貨地點公賣局我們要送到他的倉庫，運輸費用也是金酒公司負擔，統一集團是我們把酒送到高雄碼頭他去取貨，亞洲公司是他們從廠內取貨，其他費用我們不管。今天如果賣金酒公司的酒不賣錢，誰要賣，對方賣我們的酒就是要賺錢，如果不賺錢他就賣別人家的就好，哪有圖利可言。我覺得我很冤枉。我對金酒公司有感情，我覺得我有使命把金酒公司創造更好的局面。我只有領薪水，我從來沒想過要從金酒公司得任何利等語。上訴人即被告李增財辯稱：當時我是金酒的技術副總，不是授權公務員，也不是職權的公務員，雖然我本身是公務員，但酒廠本身是私法的，是追求營利為目的的，沒有涉及公權力職務，所以這個案子我只是做技術上的評估，評估後董事會決定，最後訂約也是營業組，不是我，我沒有採購的權限，用這個法條起訴我是有誤解。而且這個合約的時候我已經不在酒廠了，我在縣政府了等語。上訴人即被告王偲名辯稱：當時我並未從事採購業務，也根本搞不清楚採購法，我也不是公務員，當時辦採購是公司的總務室營業組，我是負責技術及生產方面的評估，有關合約的簽約、銷售我沒有參與。加工處理費是內含在生產成本內，把金酒公司應有的利潤加上去轉嫁給亞洲公司等語。上訴人即被告吳學良辯稱：東西做好也要能賣出去，本錢收的回來。我是生意人，我是依約做事情。生意不好做，要打拼才行。請還我清白等語。上訴人即被告李增欽辯稱：我是冤枉的，因為38度釀造的方式是依照液態熟陳機的方法來做，液態熟陳機主要的功能就是讓酒融合，如果沒有經過熟陳機的處理，38度不會很快的完成。起初我根本不認識吳學良，加工了半年後吳學良來工廠巡視，我才認識他。我是一個工人而已，真的很冤枉。而且我是以技術來達到製酒的任務等語。經查：

（一）被告陳水在等6人上開任職、從業之情形，均業據其等於本院前上訴審審理中供述明確在卷（分別見本院91年度上重訴字第1號卷一第182頁、190頁、第193頁、第195頁、第198頁、第201頁），而被告陳水在、辛寬得、李增財及王偲名等4位之相關職務說明，並有福建省金門縣政府於91年11月13日以91府人字第9147276號函敘明確，及其所檢附之金門縣政府各局室分層負責明細表在卷可稽（見本院上開卷二第97-207頁），是上開部分之事實，固堪可認定。惟按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。該條款所謂「浮報價額、數量」，係指就原工程、器材或物品之價額、數量故為提高，以少報多，藉機從中圖利而言；而「回扣」指就應給付之建築材料費、工程價款或器材、物品之價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己或第三人不法之利益；而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質而言，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以贗品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言。質言之，本罪成立之前提，須公務員經辦公用工程或購辦公用器材、物品，有其他舞弊情事，致使公庫支付不應支出之費用，公務員卻從中自肥情節實重，始足當之。本件事實，依公訴意旨之指訴，係被告等人明知金酒公司已成功研發低酒精濃度高粱酒（即「冰心酒」），本應自行製造並銷售，而亞洲公司享有專利之「液態食品急凍熟陳裝置」，僅具短時間熟陳之效用，無助於酒品之「降度、除濁」，竟偽稱該裝置符合新技術之規定，可以單獨議價而曲解政府採購法第二十二條第一項第二款之規定，未公開招標，而違法採取限制性招標，使亞洲公司單獨與金酒公司合作產銷三十八度高粱酒，由金酒公司提供酒基交由亞洲公司承攬加工製成，而獲取批購、承銷、代銷利潤及管銷費用之利益等語。然金酒公司係依金門酒廠實業股份有限公司組織自治條例設立，該自治條例第二條規定：「金門酒廠實業股份有限公司（以下簡稱本公司）以『生產』各項酒類及『銷售』國內外各類酒品為目的，並得『投資』或『經營』其他事業主管機關核准之業務」，僅為政府如同私人企業般參與營利活動，以增加公庫收入，或為推行特定政策目的，而從事市場交易之行為，並以該營利所得挹注縣庫，以增加縣庫收入之「行政營利行為」。從而，被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名等若未積極經營，縱使委由亞洲公司承攬定作或產銷而短少盈餘，致影響縣庫之收入，亦與經辦公用工程或辦購公用器材、物品從中舞弊，使公庫支出不應支出費用，造成浪費、虛擲公帑之情形有間（見本次最高法院發回指摘意旨㈠部分）。是本件公訴意旨謂被告陳水在等6人所為係犯按貪污治罪條例第4條第1項第3款之共同舞弊罪嫌云云，已有誤會，首予敘明。

（二）依現行刑法規定，因已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、「公營事業機構人員」，排除在身分公務員之外。雖然立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2項第1款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員），然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限。再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證。是主持採購者，仍不符合公務員有關公共事務、法定職務權限等要件，自非刑法上之公務員。具體而言，請購物品（非採購）固勿論；縱有直接辦理採購事務，依政府採購法規定意旨及法律解釋之原則，因非專業之人員，且所涉亦非攸關國計民生之事項者，同非在授權公務員之列。有最高法院103年度第13次刑事庭會議（一）決議可資參照。茲查，依金門縣政府組織自治條例第16條明定：「本府得視實際需要，設事業機構，其組織自治條例由本府擬定，經縣議會通過，報請內政部備查。」金門縣政府並依此規定設置「金門酒廠實業股份有限公司」，足認該設立之金酒公司，實係金門縣政府所設之事業機構，而非其所屬機關，此觀之金門縣政府組織自治條例另於第12條、第13條規定其所屬第一、二級機關之範圍益明。此復有前揭檢附之金門縣政府各局室分層負責明細表在卷可考（見本院91年度上重訴字第1號卷二第121頁背面-122頁七、金酒公司業務以下所載）。就該部分之說明，金酒公司係在於菸酒銷售管理、採購、有關新酒售價之訂定及民營化等重點，並無提及任職人員，是否需具有公務人員任用資格。益見金酒公司確係屬私經濟之經營事業機構，要非有關公權力執行之機關至明。況公訴意旨並未就被告陳水在等4人於任職金酒公司期間，有無參與、接受、通過或取得相關政府採購法之專業訓練、講習、考試，或證照專業資格之相關採購訓練資料及紀錄等情，舉出相關資料以證其實。則被告等人既未領有採購專業證照，復依前揭見解及說明，就本件金酒公司之生產、銷售新酒採購案而言，亦係為行銷該公司酒類，而將酒類之新產銷售賣斷給亞洲公司，其目的僅在促銷該公司酒類，以增加金酒公司收入，並揖注縣府財政。顯見該採購案僅係為該公司內部促銷或新產酒類所為，自屬一般為營利目的而為之私經濟作為，自非一般重大交通建設、環境保護，或傳染疾病預防等攸關國計民生之重要事項；是被告等人縱有參與本件採購事務，依政府採購法規定意旨及法律解釋之原則，暨上開最新之實務統一見解，因其非專業之採購總務人員，且所涉亦非攸關國計民生之事項，自難認係屬修正後刑法上公務員。從而，被告等人既修正後非刑法上之公務員，則公訴意旨論以被告陳水在等4人係犯以公務員身分為構成要件之貪污治罪條例第4條第1項第3款之共同舞弊等罪嫌云云，其犯罪構成要件即有不符。

七、就被告陳水在等4人因不具公務員之身分已與公訴意旨所指之貪污治罪條例第4條第1項第3款共同舞弊等罪嫌，其犯罪構成要件不符外，本院另查：

（一）關於冰心酒是否研發成功準備上市部分：

1.台灣大學教授即證人謝兆樞指導金酒公司87年度低酒精度高粱酒研發之研究計畫，其開發工作分為三個階段實施：（1）、降度高粱酒之除濁與澄清技術探討。（2）、除濁與澄清生產技術流程之設計。（3）、試飲評鑑、推廣、產品之包裝設計與價格策略。而第一階段進行者為實驗室之研發工作，此有證物編號十之五冰心酒案第一卷卷宗所附「低酒精度之高粱酒之研發」研究計畫可稽（外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾之第5項：冰心酒案第一卷；同90年度偵字第249號偵查卷第4宗第17頁、20頁扣押物品清單所示；以下同）。換言之，依上開研究計畫，冰心酒之研發階段，包括實驗室階段、設計生產技術流程之模擬機組實驗階段、試飲評鑑、推廣及產品包裝設計訂定價格進行商業量產階段，始可謂研發工作完成。而本件低酒精度高粱酒（取名為冰心酒）第一階段「降度高粱酒之除濁與澄清技術探討」之實驗室研發工作，分三段期間進行：（1）、86年11月4日起至87年1月19日止，共試驗製作冰心一號酒75瓶、冰心二號酒628瓶、冰心三號酒76瓶。（2）、87年2月11日至87年4月16日止，共製作冰心二號酒477瓶。

（3）、87年4月16日起至87年9月10日止，共試驗製作冰心二號424瓶，此有證人盧玉美分別於87年2月5日、87年4月28日、87年12月30日製作之簽呈附於上開證物編號十之五冰心酒案第一卷卷宗可稽（外放，如上述本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單所示）。嗣於87年5月間上開研究計劃準備進入第二階段「除濁與澄清生產技術流程之設計」，於是被告王偲名於87年5月18日簽請准予設置「低度白酒實驗測試系統工程」，87年10月間該測試系統之小型模擬機組於金寧廠包裝室組裝完成，並於87年11月間完成各項驗收，準備試車進行測試，亦有被告王偲名於87年5月18日、87年10月15日、87年11月24日三份簽呈附於上揭證物編號十之六冰心酒案第二卷卷宗可稽（外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾之第6項：冰心酒案第二卷）。換言之，此一研究計劃僅進行至上開小型模擬機組試驗階段，未進行產品包裝設計、設備預算編列及價格擬定等量產上市步驟，此有金酒公司92年2月6日酒研究第0000000000號函1紙在卷足憑（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第2宗第375頁）。否則其自應有相關之其他推展或廣告或宣傳等作為，惟本件卷證均無該等資料足資佐證。是冰心酒之研發工作如上所述僅進行至第二階段小型模擬機組之試驗，依上開低酒精度高粱酒研發之研究計畫可知，本件冰心酒之研發工作並未完成而準備上市甚明。

2.按冰心酒研發係由謝兆樞教授擔任顧問，初期之小組成員，由盧玉美、王偲名、周能招、朱小雋、黃樹人組成，其中盧玉美只負責實驗室研發階段（即第一階段），嗣於87年2月16日離開研發團隊，調往品保組，故於87年9月10日以後即未再參與研發團隊等情，此據證人盧玉美於92年10月22日在本院前審審理時證述明確，並另證稱：「（八十七年九月十日）之後就沒有再參與（冰心酒研發）。」、「（離開金酒研發團隊）公文是在八十七年二月十六日生效。」、「在謝教授指導之下，冰心酒二號在實驗室階段是實驗成功的。」、「（問：在你改調品保組，當初著手研發冰心酒工作，完成到什麼計畫階段？）降度除濁、酒質穩定性。」、「（降度除濁品質穩定）我已經講的很清楚，是在小型實驗室階段。」、「八十七年五月十八日是在實驗室階段，是簽呈進入小型模擬機組，進入製程一個禮拜一點五公噸段的階段，計畫內容都寫的很清楚。」、「（問：你所述進行小型量產，這是製程計畫？）計畫內容寫的很清楚。」、「（問：實驗室階段以後，所進行的第二階段，你有沒有參與？）沒有（參與）。」、「我的部分是在實驗室階段，所以我才會說冰心酒二號是研發成功的，、、。」、「（問：冰心酒研發何謂成功？）我的階段是八十六年小型實驗室階段。」等語明確在卷（89年度他字第43號偵查卷第2宗第37頁背面、本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第7頁至第12頁、16頁、19頁、25頁）。由此可知，證人盧玉美在實驗室階段以後所進行之第二階段並未參與至明。故依證人盧玉美上開證述可知，證人盧玉美僅係就冰心酒在實驗室階段而為陳述，並認為冰心酒二號僅是處於「實驗成功」之階段，惟其後進入小型量產階段後，證人盧玉美即未參與後續研發工作，自不得以其於小型實驗室階段之研發成果，即謂冰心酒已完全研究成功，起訴意旨及原審判決認冰心酒已研發成功云云，似有誤會。

3.而謝兆樞教授於87年10月8日來金門參與一次小型模擬機組測試後，即未再參與冰心酒之研發，並不知悉金酒公司後來是否有使用該小型模擬機組，亦據證人謝兆樞於93年2月13日在本院前審審理時證述在卷（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第8宗第77頁、56頁、59頁），並有盧玉美於87年12月22日簽呈所附謝兆樞教授於87年10月8日蒞金交通費明細表在卷可稽（證物十之五冰心酒第一卷宗內；外放，如上述如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，號數欄：拾之第5項所示）。足見證人盧玉美、謝兆樞在冰心酒之研究計劃中，主要均僅參與實驗室第一階段之研發工作，渠等對於金酒公司進行第二階段「除濁與澄清生產技術流程之設計」所設置之小型模擬機組運作之情形，及有無進行第三階段試飲評鑑、推廣及產品包裝設計訂定價格進行商業量產運轉，並不瞭解。證人盧玉美、謝兆樞雖曾證述冰心酒研發順利成功，然渠等之證述，無非係針對上開第一階段之實驗室觀察結果所下之推測，該二人既未參與第二階段及第三階段之研發工作，自不得遽以該二人上開證詞所謂「冰心酒研發順利成功」等語，用來論斷本案系爭冰心酒第二階段及第三階段實驗之結果，同屬成功，二者之間顯然並不具證據關聯性。

4.證人即88年至91年間在金酒公司擔任品保組組長之陳啟展於92年10月22日在本院前審審理時證稱，其自盧玉美手中接品保組代組長期間，並未聽說過冰心酒研發成功，造成轟動等語在卷（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第25頁、32頁、33頁、34頁）。另證人許丕允於上開同日在本院前審審理時證稱，其本人於86年初到金酒公司金寧廠督導，有關87年度研究計畫，低酒精度配合市場需要，整個內容是盧玉美寫的，其本人只是掛名金酒公司冰心酒研發團隊試驗室主任；其於88年4月27日與同年5月21日兩次冰心酒品酒會都有擔任品酒委員，嗣於89年10月間擔任金寧廠廠長，其並未認為冰心酒有研發成功，造成轟動之感覺等語（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第63頁、64頁、58頁、59頁、65頁）。另一證人即參與冰心酒小型模擬機組實驗工作之李永川於上揭同日在本院前審審理時亦證稱，以實驗工廠來看，其個人覺得冰心酒並沒有研發成功，因為實驗機組管路裡面會有澱粉沉積，無法克服等語明確在卷（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第67頁、74頁）。

5.由上述調查說明可知，依盧玉美及謝兆樞所言，至多僅能說明「冰心酒」於第一階段即實驗室階段並無問題（其後並由被告王偲名等進行第二階段之研發），然於第二階段，證人盧玉美早已於87年初調任品保組組長，謝兆樞亦未再參與，則渠等二人並未參與實際研發工作，如何能以渠等二人在調查處之詢問所述（盧玉美於90年6月4日，謝兆樞於90年5月31日各接受福建省調查處之調查詢問，見89年度他字第43號偵查卷第2宗第37 頁、38頁；第33頁、33頁背面）即認為冰心酒已研發成功？又綜觀全卷，冰心酒之研發案，亦從無陳報已準備量產之資料，且經本院前審於92年4月30日函詢金酒公司「冰心酒」是否量產，該公司以92年5月14日酒研字第0920001880 號函回覆「冰心酒」僅至試驗階段，並未量產，且該公司均未編列量產冰心酒及上市銷售之相關預算等情，此有該函1紙在卷可證（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第3宗第246頁、第4宗第84頁）。故起訴書認為冰心酒已開發成功，準備上市云云，顯與實情不符。

6.金酒公司為保障新產品之商標權益，且利於各項新產品開發，平時即預先蒐集與酒類有關可用詞彙及圖形，向智慧財產局申請商標註冊，建立備用商標資料庫，一待新品開發完成，俟進行市場評估、量產測試等程序後，再選定合適可用商標上市使用，且商標自申請到取得註冊證需耗費近一年時間，以避免侵犯他人智慧財產權，並防止發生不肖廠商惡意搶註情事，金酒公司目前已申請商標註冊登記完峻，但尚未用於上市銷售之商標註冊證，計共有「三番酌」、「金門老窖」、「金門＠醇」、「千岩」、「ＫＩＮＷＩＮＥ」、「黃二鍋」、「太湖」、「金湯」、「金酒」及龍的圖形等，此有金酒公司91年11月5日（91）酒研字第4298號函在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第2宗第47頁至67頁）。可見金酒公司申請商標註冊，與產品是否研發製造成功準備上市，並無必然關係，尚難以冰心酒業經金酒公司申請商標登記，即謂冰心酒已研發成功準備上市。況金酒公司以「冰心」為商標，於88年1月22日向經濟部申請商標註冊時，冰心酒研發尚在第二階段小型機模擬機組測試中，根本尚未進入第三階段試飲評鑑、推廣及產品包裝設計、訂定價格進行商業量產運轉，堪認金酒公司申請「冰心」商標註冊，係基於商業考量，不論未來是否上市，所有可用或擬用於未來產品之商標，具先期辦理申請商標註冊手續。

7.再者，冰心酒研發計劃第二階段「除濁與澄清生產技術流程之設計」所設置之小型模擬機組運作試驗，係由被告王偲名負責進行測試一節，業據證人即案發時擔任金酒公司研發組副工程師之李永川於90年8月9日在福建省調查處調查與92年10月22日在本院前審審理時各證述明確（90年度偵字第249號偵查卷第3宗第38頁背面、37頁正反面；本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第69頁、第1頁、67頁），並有被告王偲名於87年5月18日、87年10月15日、87年11月24日三份簽呈附於證物編號十之六冰心酒案第二卷卷宗可證（外放，同上述理由欄第貳段，五之（一）、之1理由所述）。嗣本院前審乃於91年10月8日下午3時前往金酒公司金寧廠勘驗第二階段小型模擬機組運作情形，現場由證人李永川負責操作，其程序由李永川以58度高粱酒加水實驗，該高粱酒即產生混濁現象，再由李永川添加吸附劑（市售糯粉），經機器運轉後，在酒液冷槽底部出現白色沉澱物，此有勘驗筆錄、現場照片5張在卷足憑（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第1宗第268頁、第273頁至第275頁）。證人李永川於本院前審上開勘驗期日勘驗時亦證稱：管璧內亦會有沉澱物產生附著，但要拆開管壁才看得到，管路須階段性清洗等語在卷（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第1宗第268頁背面）。足見其製程，顯然尚未完善而至得以量產、銷售之階段。又以「澱粉吸附法」應用於產製低度高粱酒時，在正常操作上使用過之澱粉應連同其吸附之物質一併設法分離去除，如有粘著或沉積於管路中未加以徹底清除時，難以避免發生氧化、酸敗等作用而影響酒質，亦有台灣菸酒股份有限公司酒研究所92年6月19日臺菸酒酒研蒸字第0920001428號函在卷足稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第4宗第108頁）。另證人即台灣菸酒股份有限公司酒研究所技士歐陽港生於92年10月22日在本院前審審理時亦證稱：「在製造低度白酒過程中，有多種吸附方法，澱粉吸附法只是其中一種方法，澱粉吸附法由於澱粉本身含有可溶性與不溶性兩種，在澱粉中混合存在，在吸附過程中難免有可溶性澱粉溶在酒中無法去除，這些溶在酒中的可溶性澱粉，有可能在儲存過程中發生酸化，、、」、「對低度白酒，酸化有其他的原因，在澱粉吸附法裡面，因為它會溶入可溶性的澱粉，、、、。這一部分造成的酸化，是屬於低度白酒中不正常的酸化。」、「不溶解的部分，如果在過濾過程中，不是那麼有效完成去除，當然會產生沉澱。」、「至於是否可用一般自來水清洗，或必須使用CIP裝置，要視其管路大小、設施而定」、「酸化要指在儲存中，而不是除濁之後發生酸化，低度白酒建議在一年以上就有可能會發生酸化。」、「澱粉吸附法有可能產生酸敗、氧化的現象，不能用看的，要用檢驗的方式。」等語詳盡；並對於被告王偲名低酒精度高粱酒開發過程工作報告所載冰心酒儲放試驗會發生酸化，酸化原因係因添加澱粉為吸附材質，且會發生機組、酒槽及管路有酸臭味產生等情，證稱確有可能發生等情形，並認同王偲名所撰工作報告之內容，甚且亦陳明因澱粉吸附法之種種問題，故臺灣地區並無使用此法製成之低度高粱酒各等語明確在卷（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第40頁、41頁、48頁、51頁）。又發表於大陸地區釀酒科技雜誌1996年第5期及1997年第1期有關「低度曲酒儲存過程中質量變化的研究（上）（下）」該論文以氣相色譜法對不同儲存期的酒樣芳香成分剖析，研究結果：（1）、發現降度酒和低度酒在儲存過程中質量變化較大，酒中有機酸增加，酯類減少，醛酮類亦有上升，酸、酯、醇、醛、酮含量和比例的變化是低度曲酒儲存後口感變淡和出現不愉快味道的根本原因。（2）、降度酒低度酒由於乙醇和水比例的重大變化，造成很多醇溶性的微量成分在低度酒除濁過程中減少，酯類的緩慢水解及醛類的緩慢氧化反應使酒中酸、醇（指乙醇以外的醇類）增加，酯類減少。（3）、影響低度曲酒儲存中質量變化的因素很多，如儲存條件（濕度、光照、包裝容器、密封程度）、加漿水質量（金屬離子或非金屬離子）、除濁方法（冷凍、不同吸附劑）等情，亦有上開期刊論文在卷足憑（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第8宗第294頁至第303頁）。由上開說明與本院前審於91年10月8日至現場勘驗結果，就冰心酒之實驗機組為操作，亦確有沉澱附著之情形。故由前述勘驗筆錄及證人李永川之證詞等可知，被告王偲名根據其於第二階段試驗運作之經驗，於88年5月14日簽呈檢陳之「低酒精度高粱酒之開發工作報告」中所載冰心酒經長期儲放試驗卻會發生酸化（氧化）之變因，經研究討論後，得一初步結論，酸化之原因係因添加澱粉為吸附材質（有機物），雖經過濾，但可能因澱粉中某些物質溶解於酒中（無法濾除者）產生氧化之故，有待進一步探討研究等語，實非無據。是被告王偲名所載開發工作報告記載冰心酒之缺點，自難遽指被告王偲名有偽造上開低酒精度高粱酒之開發工作報告內容。

（二）關於有無偽造品酒紀錄部分：

1.被告王偲名於88年4月27日舉行品酒會，將使用ＲＯ水、波爾礦泉水、Ｅvain礦泉水三種不同水質，而均以澱粉吸附法除濁之冰心酒供評酒委員品評，樣品一為ＲＯ水、樣品二為波爾礦泉水、樣品三為Ｅvain礦泉水，評酒委員共有楊雄、翁國華、李錫堯、洪榮斌、吳天厚、陳炳漢、張建灝、許丕允、張金石、石家和、蔡明順，品評結果：樣品三獲得七位評酒委員列為第一名；樣品二有三位評酒委員列為第一名；樣品一只有一位評酒委員列為第一名各等情，業據證人蔡明順（金酒公司金城廠包裝室科員）、陳炳漢（金酒公司洗瓶班長）、李錫堯（金酒公司金寧廠麥麴班總領班）、翁國華（金酒公司金城廠總領班）、張金石（金酒公司金城廠廠長）等人經前述福建省調查處於90年6月14日在金城公司金寧廠詢問時證述在卷（90年度偵字第249號偵查卷第2宗第176頁至第201頁；第224頁至第234頁），並有金門酒廠試驗室評酒紀錄表11紙附卷可稽（如上揭證物編號十之六冰心酒案第二卷卷宗，外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾之第6項：冰心酒案第二卷）。是被告王偲名於88年4月28日綜合上開評酒委員之品評，製作低度白酒評酒總表，並於簽呈內記載多數品酒委員認為上開樣品三整體而言較佳，但餘韻及醇厚感仍不足，亦非無據。則公訴人以證人謝兆樞、盧玉美於第一階段第1期86年11月4日起至87年1月19日止，係使用三種不同種類之澱粉作為吸附材質，而分類製作冰心一號酒、冰心二號酒、冰心三號酒，而非以三種不同水質作為分類，來論斷該二人自87年9、10月間起即未再參與由被告王偲名主持之第二階段小型模擬機組之試驗，不可能使用三種不同水質試驗冰心二號酒，顯非確論。至於被告王偲名筆記（筆記封面名稱：教育訓練中心，中華電腦中心；88、4、27、李老師低度試驗）記載：「4.27./4.品評一般認為，舊有冰心較好喝，而Ｂ較Ａ好喝，認Ａ、Ｂ有股怪味，Ａ、李老師未冰，Ｂ、李老師冰過濾，Ｃ、冰心」（該筆記外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、83頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，肆，第5項，扣押物編號拾陸；4─5；影本見90度偵字第404號偵查卷第134頁、135頁），其記載之樣品代號除與被告王偲名上開低度白酒評酒總表不同外，其簡評亦不相同。而證人蔡志強於90年8月9日在福建省調查處詢問時證稱：「我在88年4月27日試飲後表示三種酒喝起來皆怪怪的，當時並未作成任何紀錄，．．．。」等語（90年度偵字第249號偵查卷第3宗第35頁）；另證人李永川於上述同日在福建省調查處詢問時亦證稱：「該項記載確係王偲名提供該酒品經我和蔡志強等人試飲後之論述，由於Ａ、Ｂ有怪味，經我們討論推測可能有添加其他吸附劑。」等語（同上第249號偵查卷第3宗第39頁），足見被告王偲名筆記所記載之品評應係被告李增欽提供之38度酒與冰心酒之品評結果，與上開同日評酒委員所品評以三種不同水質製作之冰心二號酒之品評結果並不相同。由上說明可知，被告王偲名辯稱其筆記所載的Ａ、Ｂ、Ｃ三種酒之品評，是88年4月27日下午李增欽拿二瓶他（李增欽）試做的低度高粱酒來給我們品評，我和研發組同仁李永川、蔡志強等人在實驗室試喝的記錄，我們覺得李老師的酒味道怪怪的，所以記下來等語，應可採信。

2.亞洲公司於88年4月間商請金酒公司提供58度酒半成品10公斤，供亞洲公司進行低度白酒試驗，被告王偲名乃於88年4月30日簽請可否同意提供58度酒10公斤供亞洲公司進行低度白酒試驗，並擬將試驗出之樣品與金酒公司自行開發之低度白酒（冰心酒）進行品評比較，經被告即技術副總經理李增財批准，此有簽呈單在卷足憑（外放，附於同上證物編號十之六冰心酒案第二卷卷宗內）。嗣於88年5月7日遂對亞洲公司商借酒基作成之低度白酒（樣品二）與金酒公司以Ｅｖｉａｎ礦泉水作成之冰心酒（樣品一）作品評比較，品評委員有許丕允、張金石、陳炳漢、張建灝、吳天厚、許水波、陳國琦、李進福、李錫堯、楊雄、蔡明順、石永和、黃天忠、王偲名，有十二位品評委員列樣品二為第一名；有二位品評委員列樣品一為第一名各等情，亦有金門酒廠試驗室評酒紀錄表14紙在卷可稽（外放，附於同上證物編號十之六冰心酒案第二卷卷宗）。被告王偲名於88年5月11日綜合上開評酒委員之品評，製作低度白酒評酒總表，並於簽呈內記載本次品評樣品為本公司（即金酒公司）自行研發之低度白酒為樣品一（澱粉吸附除濁）和亞洲公司提供之樣品二（該公司表示運用急凍熟陳處理機加工），品酒委員普遍認為亞洲公司提供之樣品二整體而言較佳。可見88年5月7日亞洲公司38度酒與冰心酒之品評，係源自被告王偲名上開88年4月30日簽呈而來，尚非無中生有，且其記載之內容係綜合品評委員之多數意見，尚難謂被告王偲名有偽造不實之品評內容，何況並無任何積極確切證據足以證明被告王偲名對於品評之38度酒及冰心酒有張冠李戴故意虛偽記載不實之情形，公訴人遽指被告王偲名製作之品酒紀錄虛偽不實，尚屬無據。

（三）關於有無故意高估冰心酒之成本部分：

1.依財政部84年4月13日台庫發第000000000號令發布之金門馬祖地區菸酒產銷與管理辦法第13條規定，金門酒廠產製酒類之配售價格、零售價格，均應由金門縣政府擬訂，報請福建省政府轉報中央財政主管機關核定公告之，變更時亦同。而金門酒廠產製酒類配售價格、零售價格之訂定，歷年來係由金門酒廠陳報「產品製造成本明細表」、及「產品單位售價、營業利益及公賣利益分析表」建議縣政府擬訂，依「產品製造成本明細表」之格式規定其產品製造成本包括：（1）、直接材料（2）、直接人工（3 ）、製造費用等三項；又依「產品單位售價、營業利益及公賣利益分析表」規定之「成本」項，則包含（1 ）、製造成本（2）、銷管費用等二項；此有福建省金門縣政府91年11月8日府財字第0910047280號函在卷可證（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第2宗第68頁）；換言之，所謂產品成本包括製造成本及銷管費用二項，其中製造成本又包含直接材料、直接人工及製造費用三項，而金酒公司如繼續謝兆樞教授採用之「澱粉吸附法」工藝研發低酒精度高粱酒，計算量產每瓶所需之製造成本為73 ．58元，包括直接材料：（1）、58度高粱酒36．48元（2 ）、0．6玻璃瓶一支6．5元（3 ）、ＰＥ塞一個0．5元（4）、打箱、內格板一個2．5元（5）、標籤一張0．5元（6）、封套一只0．5元，以上小計46 ．98元；直接人工一瓶3元；製造費用：（1）、製造費用一瓶2．5元（2）、58度酒基處理成38度酒相關成本進口礦泉水6．72元、澄清除濁耗材2．14元、操作人員4．34元、設備折舊費用2．4元、其他用電費、水電、間接人工、機械維修5．5元，此亦有金酒公司92年7月2日酒研字第0920002161號函1紙（含附件）在卷足憑（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第4宗第126頁至第131頁）。又由於「澱粉吸附法」工藝僅至試驗機組階段，故金酒公司並未對正式量產所需之設備廠房進行評估，但如按90年度亞洲公司所達成之年度38度高粱酒總銷售量為220餘萬公升前提下，以「澱粉吸附法」產製38度高粱酒，產製規模約需放大為30倍，直接工程預算約需3700餘萬元，且需另行覓地興建生產房，所需工期預計約2年，亦有金酒公司92年5月14日酒研字第0920001882號函在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第4宗第87頁）。

2.證人謝兆樞、盧玉美雖曾證稱冰心酒之成本僅有46.936元，並有證人盧玉美任職研發室時所計算之成本概算表可稽。惟證人盧玉美於92年10月22日在本院前審作證時證稱：「（問：冰心酒直接材料成本是46.936元，金額是何人計算出來定的？）是由我來計算，詢問會計室酒基的單價成本計算出來的。」、「（問：你為何不知道直接材料成本，包含直接人工、管銷費用等？）我是技術人員，所以我當初寫的是直接材料成本，酒基部分，艾維亞牌的水。」等語（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第14頁），由上揭證述可知，證人盧玉美所提出之製造成本，僅單指直接材料中之酒基、礦泉水、吸附澱粉等三者費用之和，除未加入同屬直接材料之酒瓶、標籤、封套、打箱等成本，亦未考量直接人工、製造費用及銷管費用，是其計算之成本為實驗室直接材料之成本，如作為上市銷售之成本，尚非正確。是公訴人以上開實驗室計算之成本，與亞洲公司上市銷售，金酒公司應負擔之成本相較，顯不足取。

3.金酒公司與亞洲公司合作銷售之38度酒生產成本為71．18元，有金酒公司88年10月30日（88）酒研字第1391號函所附產品製造成本明細表在卷可稽（外放，資料卷2，第28頁、29頁），而上開冰心酒量產每瓶所需之製造成本為73．58元，已如上述，與當時決定與亞洲公司簽約時計算之成本77．16元（外放，資料卷1，第82頁）相較，雖屬較低，然尚無重大差異，且金酒公司研發之冰心酒量產成本73．58元，仍高於與亞洲公司合作之38度酒生產成本71．18元，已如前述。由此可知，並無明顯證據足以證明承辦人員故意高估上開冰心酒之生產成本。

（四）關於是否違法與亞洲公司訂約部分：

1.按屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢，無其他合適之替代標的者，機關辦理公告金額以上之採購，得採限制性招標；又所稱專屬權利，指已立法保護之智慧財產權，政府採購法第22條第1項第2款、政府採購法施行細則第22條第2項定有明文；又廠商以新科技或酒類釀造新技術，提供予金酒公司合作開發新產品，經該公司審核確有重大經營效益者，得辦理合作開發事宜；該項新產品並得應廠商要求，就部份產品、指定區域或提供廠商經銷，金門酒廠實業股份有限公司產製酒類代理商暨經銷商管理要點第7點亦有明文（外放，資料卷1，第15頁、14頁）。換言之，機關辦理公告金額以上之採購，對於擁有已立法保護之專利智慧財產權之廠商，得依政府採購法辦理限制性招標。又金門縣政府為貫徹行政院推動公營事業民營化之目的，以增加企業經營自主權，提高經營績效，開放產業競爭，因應金酒公司成立，強化董監事功能，掌握時效，爭取商機，經就省縣自治法之精神，本於職權修正上開管理要點，並於87年2月1日發布實施，復經專案依據法定程序，報奉福建省政府核准，此有福建省政府87年3月16日以（87）閩財字第87022279號函、金門縣政府87年2月（87）府財字第01902號函在卷可稽（外放，資料卷1，第7頁、第10頁；第1頁至第16頁）。故金酒公司自得依上開管理要點，於廠商提供新科技或酒類釀造之技術，經審核確有重大效益者，即得依據上開管理要點之規定，與該廠商辦理合作開發事宜。又本件既屬包銷方式之經銷合約，則參諸行政院公共工程委員會103年12月11日之工程企字第10300430780號函釋，經銷商自負盈虧者，無採購法之適用等語甚明（見本院卷二第144-145頁被告陳水在、王偲名及其等選任辯護人所提上證6）。是亦難謂本件之訂約有何違法違誤之處。

2.液態食品急凍熟陳裝置係專利權人呂勝一、陳順成、林宜長、陳經猷等人發明，由呂勝一、陳順成取得專利權人，專利證書新型第63995號，專利期間自80年6月1日起至90年5月31日止，而專利權人呂勝一、陳順成於82年2月10日將液態食品急凍熟陳裝置及技術所有全部之專利權授權亞洲公司，有台灣台北地方法院公證之授權書、經濟部中央標準局（智慧財產局前身）專利證書等各在卷可稽（90年度偵字第249號偵查卷第3宗第188頁、189頁），故亞洲公司因而取得液態食品急凍熟陳裝置實施之專利權限。證人即專利權人呂勝一於92年10月22日在本院前審審理時亦證稱：「（問：你是授權給亞洲公司專利權的使用？）是的。」、「（問：設備是誼光公司賣給亞洲公司的？）是專利權人授權他使用，專利權人是我與陳順成。」、「（問：為何人家向誼光公司買整套的熟陳組合裝置，還要向你買專利權使用？向你取得專利權授權使用？）這是智慧財產的一部分，與設備買賣是不一樣的，是我們的專利權授權給亞洲公司使用，機器買賣向誼光公司購買。」等語明確（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第99頁、100頁）。從而公訴人認亞洲公司僅購買利用此專利技術製造之機器，並未享有液態食品急凍熟陳裝置專利權一節，尚有誤會。

3.液態食品急凍熟陳裝置，係有關於一種液態食品急凍熟陳裝置；其包含有儲液槽、氧化裝置、降溫裝置、超音波振盪裝置及溫度檢測裝置等主要構件，其係多種裝置組成，並非一部所謂「液態食品急凍熟陳機」的機器，此有中華民國新型第000000號專利證書及新型專利說明書各在卷可參（90年度偵字第249號偵查卷第3宗第188頁至第192頁）。而亞洲公司於88年6月1日向金酒公司提出之「金門38度高粱酒上市企劃案」，就38度酒之製造方法已敘明「由於本公司擁有酒類熟陳專利技術，此套技術不僅能使各項酒類快速熟陳，而且對於降低水與酒精之融洽有更加之效果。本公司只要再投資一千餘萬元（約一千五百萬元）添加前置及後置設備即可生產，不僅使低度高粱酒不失原味且不須儲存熟陳即可上市。」，此有該亞洲公司上市企劃案可稽【外放，證物編號十之七；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾之第7項：與亞洲酒品公司合作開發案，卷一；即外放卷宗夾編號10─7，內附有亞洲酒品股份有限公司，中華民國八十八年七月八日，亞新字000一號函金酒公司（主旨：僅送合作開發低度高粱酒之企劃案乙份請鑒核）；該公司上市企劃案第2頁，合作開發模式，代工部分所載；即第18頁至第1頁】。換言之，亞洲公司於88年間向金酒公司提出合作生產38度酒時，液態食品急凍熟陳裝置只是製造38度酒之生產設備一部分，並非單純以液態食品急凍熟陳裝置來製造38度酒，如其企劃案所述，必須在上開液態食品急凍熟陳裝置，增加前置及後置設備，方能生產38度酒，此觀諸亞洲公司與金酒公司合作生產38度特級高粱酒之生產設備、設備功能及生產流程說明，其生產設備包括液態食品急凍熟陳裝置、滴注融合裝置、澄清處理裝置等三項即可知（90年度偵字第249號偵查卷第3宗第181頁至第187頁），核與本院前審於91年10月8日下午3時前往勘驗亞洲公司設置於金酒公司金寧廠之生產設備，現場設備包括高氧純水裝置、儲液槽、氧化裝置、降溫裝置、超音波振盪裝置、溫度檢測裝置、儲酒桶、儲液槽（調配桶）、58度原料桶、澄清處理裝置、滴注融合裝置等相符，此有勘驗筆錄、操作流程圖、現場照片19張等各在卷足憑（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第1宗第268頁背面、269頁、272頁、276頁至285頁）。是以液態食品急凍熟陳裝置原先不具有降度除濁之功能固為事實，然亞洲公司以該裝置為基礎加以改善延伸其功能，輔以前置之高氧純水裝置、滴注融合裝置，及後置之澄清處理裝置，使整體裝置具有降度除濁功能，並能保留高酒精度高粱酒原有香醇、甘美之風味，乃製酒技術重大突破。自不能單以液態食品急凍熟陳裝置原不具降度除濁功能，即認金酒公司與亞洲公司合作生產38度酒不合政府採購法或上開管理要點之規定。

4.亞洲公司以液態食品急凍熟陳裝置，結合前置之高氧純水裝置、滴注融合裝置，及後置之澄清處理裝置，開展高酒精度降度除濁之技術，有別於金酒公司以澱粉吸附法研發試驗生產冰心酒之技術；而亞洲公司提供之38度釀酒方式、製程與工藝方法，也與金酒公司冰心酒產製之製程、方法殊異，自非金酒公司知悉或現有之釀造方法，此製酒技術對於金酒公司而言，自屬新的科技或酒類釀造新技術。而金酒公司審酌（1）、自行產製冰心酒之成本，核與亞洲公司合作開發38度酒為高。（2）、不必再投資二、三千萬元購置低度酒生產機組及投資機組折舊成本。（3）、亞洲公司僅就現有機組再設計改良，不會再佔據廠區其他空間。（4）、運用亞洲公司與耐斯企業策略聯盟之合作關係及惠勝、源益公司之銷售通路，可分散及降低未來市場風險，並擴大銷售層面。（5）、提高公司營運績效等情，此有亞洲酒品公司函請合作開發「低度高粱酒之企劃案」研究評估報告在卷足憑（外放，資料卷2，第63頁至第70頁）。因之，金酒公司認為有重大經營效益，故決定依上開金酒公司產製酒類代理商暨經銷商管理要點第7點之規定，與亞洲公司合作開發38度酒等情，尚非無據（見88年8月2日，金酒公司第一屆董事會第十六次會議提案七；外放，資料卷2，第62頁）。而金酒公司第16次董事會決議要求與亞洲公司合作開發之38度酒應儘快於年底（88年）前上市，此有上開董事會會議議事錄與決議在卷可稽（外放，資料卷2，第54頁、56頁；資料卷1；第37頁）。被告陳水在為金門縣縣長並兼任金酒公司董事長，其為督促下屬提昇行政效率，並執行董事會決議，於88年12月24日在簽呈上批示：「二、公文來來去去，公文旅行，殊為不妥。三、以核復下達該公司遵辦，簽約係該公司的事項，若該公司違背，由該公司負責。」等語，要非不可。又金酒公司與亞洲公司合作生產之38度酒89年度稅後純益1億7千8百72萬8千237元，稅後純益率48．96％；90年度稅後純益3億7千280萬7634元，稅後純益率51．41％，有金酒公司91年11月5日（91）酒會字4296號函檢附公司89年度與90年度38度酒之成本利潤分析表在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第2宗第1頁至第4頁）。故由上開成本利潤分析可知，金酒公司確有獲得鉅額利潤。再者，亞洲公司產製38度酒之製程中，將具有專利實施權之液態食品急凍熟陳裝置，作為其生產38度酒裝置之一部分，已如前述，其與金酒公司合作開發之生產製程既擁有專利實施權，亦核與上開政府採購法第22條第1項第2款及政府採購法施行細則第22條第2項之規定尚無違背（見前述本段理由欄（四）之1所述）。

5.金酒公司自89年1月1日起與亞洲公司合作開發38度酒，89年度0．6公升38度酒銷售140萬8681瓶，90年度0．6公升38度酒銷售278萬9767瓶，此亦有金酒公司91年11月5日（91）酒會字第4296號函所附之88年下半年及89年度與90年度38度酒成本利潤分析表在卷足憑（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第2宗第1頁至第4頁），足見亞洲公司具有製造上開38度酒之能力。至於亞洲公司產製38度酒初期即89年1月至3月間雖有部分產品不合格，但自89年5月9日以後即未見不合格之產品，有金酒公司成品檢驗報表85張在卷可稽（外放，證物編號十一之一，如上述本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單所示扣押物明細一覽表，號數欄，拾壹之第1項：成品檢驗報表共計90張；其餘另5張格式已更名為成品抽驗統計表）。證人即當時金酒公司品保組代組長陳啟展於92年10月22日在本院前審審理時證稱：其於88年至91年在金酒公司擔任品管組代組長；並另證稱：「在灌裝作業初期，有發現混濁情形，大概在八十九年一、二月分左右．．．五十八度與三十八度酒在金城廠灌裝在我印象中，應該只有同一套管線．．印象中應該是八十九年五月三十八度酒換到新廠（金寧廠）灌裝．．．到新廠後就我印象好像沒有再發生酒質不穩定之現象．．．到新廠後三十八度與五十八度酒分別用不同管線。」等語在卷（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第30頁至第36頁），核與上開成品檢驗報表所記載合格或不合格情節相符，故其該部分之證詞，自堪採信。證人即生化研究所所長呂勝一於上揭同日在本院前審審理時亦證稱：其本人從事作酒有15年經驗，做水有30年經驗，酒在國內外有十個國家專利，在誼光公司從事食品與酒類之研發工作，誼光公司有授權專利給亞洲公司使用；亞洲公司之儀器必須向誼光公司購買；並證稱：「金門酒廠用共同的管線灌裝，如果把酒精度降為三十八度酒之後，又跟五十八度酒混在一起，百分之百會混濁。因為酯類是溶於酒精不溶於水，三十八度與五十八度酒管內殘存加起來，一定會混濁的。」等語明確（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第68頁、97頁）。足見被告王偲名等人辯稱38度酒生產初期設置於舊廠（金城廠）因38度與58度酒產製共用同一管線，導致混濁之現象，89年5月移至新廠（金寧廠）生產，因管線不同即不再發生混濁等情，核與上開事證相符，堪予採信。從而尚難以前述38度酒生產初期有不合格之產品，即遽以否定亞洲公司有產製38度酒之能力。

6.亞洲公司與金酒公司合作生產38度特級高粱酒之生產設備包括：（1）、液態食品急凍熟陳裝置。（2）、滴注融合裝置。（3）、澄清處理裝置。而液態食品急凍熟陳裝置，又包含有儲液槽、氧化裝置、降溫裝置、超音波振盪裝置及溫度檢測裝置。證人楊永恒、蔡忠保、黃志貴、黃尚白、黃志華、陳允輝等人雖於90年6月12日在福建省調查處詢問時陳稱：「是將原酒引入攪拌桶中加入ＲＯ水攪拌，送至澄清機十六小時，即送至半成品桶，再送至酒廠檢驗，並未使用熟陳機加工處理。」云云（90年度偵字第249號偵查卷第1宗第54頁、56頁；191頁、193頁、194頁；198頁、200頁；206頁、208頁、209頁；213頁、215頁、216頁；第221頁、223頁）。惟查：

（1）依證人陳允輝於90年12月12日在原審審理時證稱：其本人於90年3月1日開始受僱於亞洲公司，在酒廠38度生產線工作當時生產線上有和張朝斌、黃志貴、蔡忠保、黃尚白、黃志華及其本人六人，另外還有一位楊永恒。生產線上有一台熟陳機與一台澄清機、攪拌桶及一台高氧純水機。其本人只負責澄清機部分，攪拌桶靜置後再經過澄清機過濾處理。熟陳機階段其本人並不清楚，因為李老師說我們不用管，故其本人不了解；其本人負責的那台澄清機機器有獨立開關，其他的部分其本人不知道等語明確（原審卷第1宗第161頁、162頁）；嗣證人陳允輝另於92年10月22日在本院前審審理時亦證稱：其本人負責整理環境，並不知道38度酒製酒過程中是否使用熟陳裝置，對於有無使用熟陳裝置並不清楚；李增欽未教其操作熟陳裝置，其並不知道熟陳裝置與其他機器有併聯；「（問：你在調查局說沒有使用熟陳機，是你自己沒有使用，還是機器沒有使用？）是我自己沒有使用。」等語在卷（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第105頁至第107頁）。故由證人陳允輝上開證述可知，亞洲公司在金酒公司酒廠確有使用熟陳機，而證人陳允輝其本人只是負責澄清機部分，故其個人未使用上開熟陳機，並非無熟陳機之裝置等情至明；由上述可知，證人陳允輝於前述福建省調查處詢問時陳稱，未使用熟陳裝置乃指其自己沒有使用，並非該裝置未被使用。

（2）證人即操作員張朝斌於90年12月12日在原審審理時證稱：其本人自88年12月份開始一直在38度酒生產線工作；生產38度酒一開始就有使用液態熟陳裝置，當時有三台機器裝置，一台是純水器，一台是急凍熟陳裝置，另外一台是過濾雜質的機器。上開三台機器外表看起來很新，機器上貼有機器名稱，由李增欽負責教授。機器都是全自動，渠等只負責操作開關。其本人於88年12月份進入公司，89年1月開始生產，當時現場有六個人在做，現在只有四個人。其本人當時從開始一直做到現在，每台機器都有開關，生產時看哪個機器需要才開關使用，不一定要同時開關使用，現機器還在，其前被查封時有三台等語在卷（原審卷第1宗第158頁、159頁）；嗣證人張朝斌另於92年10月22日在本院前審審理時亦證稱：其本人於89年1月在亞洲公司擔任操作員，在合作生產38度酒期間，有實際操作熟陳裝置，該38度高粱酒有使用熟陳裝置，該熟陳裝置有改裝過，改裝後李增欽有教導渠等使用熟陳裝置，只要打開開關就可以，是二機一體；改裝當時蔡忠保、黃志貴、陳允輝、黃尚白、黃志華等人尚未到職。當時其本人並未有聽到李增欽有向亞洲公司員工表示有無使用熟陳裝置效用不大，不需要使用熟陳裝置這句話。蔡忠保他們有些是九十年二、三月才來，故對製酒流程不太了解，而且也不知道熟陳裝置與其他機器併聯，因為沒有跟他們講。蔡忠保他們是因不知道他們啟動的按鈕已經啟動熟陳裝置，所以誤以為沒有使用熟陳裝置。其本人自89年1月開始操作熟陳裝置，酒廠有設置熟陳裝置，都有打開；並無所謂經常處於沒有打開的狀態。因兩機在一起，打開製水機的開關，另一個機器就打開了，他們誤以為沒開；另一個機器是指熟陳裝置。調查局當時有傳其本人，但未製作筆錄，其當時對調查人員講的內容與本日作證的內容一樣各等語明確（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第131頁至第136頁）。故由證人張朝斌上開證述可知，金酒公司與亞洲公司在合作生產38度酒期間，證人張朝斌確曾實際操作熟陳裝置，該38度高粱酒有使用熟陳裝置，而該裝置確經改裝與製水機併聯，改裝後只需啟動製水機，熟陳裝置亦隨之啟動，當時楊永恆等人尚未任職，故楊永恆等人對製酒流程並不瞭解，更不知熟陳裝置業經改裝成隨製水機之啟動而啟動，且熟陳裝置都處於開啟的狀態；被告李增欽更未向亞洲公司員工表示有無使用熟陳裝置效用不大而不需使用等情至明。此外，依證人張朝斌上開證述可知，其亦曾被前揭調查處人員約談，其所陳述與上開期日之審判筆錄相同，惟因其所述有使用熟陳裝置，與調查處人員希冀之結果不同，而未做筆錄等情，此亦據證人張朝斌證述如前。另由證人張朝斌於前揭證述亦知，證人張朝斌自88年12月份開始在亞洲公司工作擔任操作員時就有操作使用液態熟陳裝置，足見亞洲公司在金酒公司酒廠確實有設置熟陳裝置，且該熟陳裝置有經改裝過，並由李增欽有教導渠等使用熟陳裝置，只要打開開關即可，是二機一體；改裝當時蔡忠保、黃志貴、陳允輝、黃尚白、黃志華等人尚未到職，且蔡忠保等人有些人是九十年二、三月才來，故對製酒流程不太了解，且亦不知道熟陳裝置與其他機器併聯，因為李增欽老師沒有跟他們講；又蔡忠保等人因不知道他們啟動的按鈕已經啟動熟陳裝置，故誤以為沒有使用熟陳裝置等情甚明。

（3）證人蔡忠保於90年12月12日在原審審理時證稱：其本人於90年2月15日進入38度酒的生產線工作，當時有李增欽、張朝斌、黃志貴及其本人；李增欽他是副總應該不算是工人，其本人做到今年（即90年）5月底才沒做，離開公司。當時生產線上有熟陳裝置及純水機器、澄清過濾機器三台機器，另外還有攪拌桶一個。三台機器有管線連起來，純水機有開關，熟陳機其本人從來沒用過，因為李老師說我們不需要去動到熟陳機，我們啟動純水機時，熟陳機的面板燈就會亮起來，因為兩台機器是一起運作，三台機器都有標明機器名稱。澄清機及純水機在操作時都有聲音，但熟陳機其本人聽不到聲音；操作時三台機器不一定要同時開啟。我們先開純水機，熟陳面板燈會亮，攪拌程序是在熟陳機之後等語明確（原審卷第1宗第159頁、160頁）。故由證人蔡忠保之證述可知，酒廠之生產線確有熟陳裝置，且純水機與熟陳機兩台機器是一起運作，開純水機時，熟陳面板燈會亮，只是證人蔡忠保個人未操作使用熟陳機而已，並非亞洲公司未設置熟陳裝置至明。

（4）證人黃志貴於90年12月12日在原審審理時證稱：其本人於89年6月1日進入38度酒的生產線工作，當時廠內有純水機、澄清處理機及急凍熟陳裝置三台機器，各機器有獨立的開關，操作時不一定都要全部打開機器。操作時酒基先放入攪拌桶加入純水攪拌，靜置三十小時。純水機打開時急凍熟陳機也一併在運作，熟陳機它有一定的作用，但其本人不知道熟陳機的作用是什麼。指導老師是李增欽，三台機器應該是新的，外表會發亮。其本人於89年6月進入時有李增欽、張朝斌及本人在操作，機器上面都有貼名稱等語在卷（原審卷第1宗第160頁、161頁）。故依證人黃志貴之證述亦可知，酒廠確有急凍熟陳機之裝置，且純水機打開時急凍熟陳機也一併在運作等情甚明。

（5）證人即金門縣政府財政局課長黃天忠於91年1月2日在原審審理時證稱：其本人於89年2月11日有陪同財政局局長即被告翁自保至金酒公司金城廠查看38度高粱酒生產情形，當時王偲名沒有在場，只有張廠長及另一位蔡課員在場；當時有看到亞洲酒品公司提供之液態食品急凍熟陳裝置在操作，機器面板燈光有在亮等語明確（原審卷第2宗第10頁、11頁）。故依證人黃天忠之證述可知，其於89年2月11日陪同財政局局長即被告翁自保至金酒公司金城廠查看38度高粱酒生產情形時，確有看到亞洲酒品公司提供之液態食品急凍熟陳裝置在操作，當時機器面板燈光有在亮等情明確。

（6）又本案於本院前審99年2月4日審理時，經檢察官聲請再次傳訊證人楊永恆、蔡忠保、黃志貴、黃尚白、陳允輝等人出庭作證，亦均為同一之證述（本院95年度上重更（一）字第1號刑事卷宗第5宗第7頁至第12頁、第14頁至第19頁、第20頁至第23頁、第24頁至第29頁、第36頁至第40頁）；嗣本院於100年1月6日至金酒公司金寧酒廠勘驗現場機器，並再訊問證人楊永恒、黃尚白、黃志貴、黃志華、陳允輝、蔡忠保、張朝斌等七人，於現場請該證人七人等說明使用機器過程，上開證人楊永恒等七人亦均證稱打開高氣純水機的開關，熟陳機的燈會同時亮起來各等語在卷（本院卷第2宗第152頁至第158頁、同第141頁至第144頁背面、148頁）並製有勘驗筆錄與現場機器照片各在卷可稽（本院卷第2宗第149頁至第152頁、第180頁至第194頁）。由此可知，已足證於產製過程中確有使用該熟陳機裝置，要無疑義！

（7）故由上開證人陳允輝、張朝斌、蔡忠保、黃志貴及黃天忠等人之證述內容可知，楊永恒、蔡忠保、黃志貴、黃尚白、黃志華、陳允輝等人雖於90年6月12日在福建省調查處詢問時陳稱或同年6月18日在檢察官偵查中供稱，沒有使用熟陳機云云，應是上述證人個人自己未操作使用過熟陳機，而非製造38度酒未使用熟陳機，亦非亞洲酒品公司未提供液態食品急凍熟陳裝置。另液態食品急凍熟陳裝置，包含有儲液槽、氧化裝置、降溫裝置、超音波振盪裝置及溫度檢測裝置。其中「超音波振盪裝置」與「高氧純水機」係併聯使用，開啟「高氧純水機」，「超音波振盪裝置」面板同時燈亮，已據證人張朝斌證述如前。由此可知，上開證人楊永恒、蔡忠保、黃志貴、黃尚白、黃志華、陳允輝等人係因不知「超音波振盪裝置」與「高氧純水機」已併聯使用，致以為未使用「超音波振盪裝置」等情至明。

（8）是由上述（1）至（6）說明可知，證人楊永恒、蔡忠保、黃志貴、黃尚白、黃志華、陳允輝等人所謂之「熟陳機」應係指液態食品急凍熟陳裝置中之「超音波振盪裝置」，而該「超音波振盪裝置」與「高氧純水機」已併聯使用，開啟高氧純水機，超音波振盪裝置面板同時亮燈等情，業據本院前審於93年11月26日至金酒公司金寧廠實地勘驗屬實，製有勘驗筆錄與照片在卷可稽，且有金酒公司金寧廠38度酒生產流程圖在卷足憑（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第10宗第165頁至第176頁、172頁）。

（9）是被告李增欽於90年11月21日在原審訊問時供稱：「……38度酒確實有經過熟陳機處理，不然會有水的味道，我於90年2月底將熟陳機及高氧純水機併在一起運作，作業員因為是新來的，怕他們不知道如何操作，所以併聯運作，因此他們以為沒有使用熟陳機。」等語（原審卷第1宗第97頁），核與前開證人陳允輝證稱不清楚熟陳機；證人蔡忠保證稱其從未操作使用過熟陳機；證人黃志貴證稱其本人不知道熟陳機的作用；證人張朝斌證稱，蔡忠保他們有些是90年2、3月才來，故對製酒流程不太了解，而且也不知道熟陳裝置與其他機器併聯，因為沒有跟他們講各等語相符。本案於偵查中經檢察官於90年8月28日至金酒公司金城廠勘驗38度製酒廠現場，現場留有臭氧機、熟陳機與冷凍機及高氧純水機各一台等情，此有檢察官勘驗筆錄在卷足憑（90年度偵字第404號偵查卷第214頁正面、背面）。嗣原審於91年2月20日前往金酒公司金寧廠勘驗時，現場確有液態食品急凍熟陳裝置一台，亦有勘驗筆錄在卷可證（原審卷第2宗第109頁背面、109頁）。本院前審另於91年10月8日前往金酒公司金寧廠現場實地勘驗結果，由被告李增欽現場操作，按啟動高氧純水機裝置開關，超音波裝置同時啟動，即為併聯作用，此亦有勘驗筆錄與照片在卷可證（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第1宗第267頁、第269頁正面、背面、第277頁照片六所示；本院前審另於93年11月26日再至上開金寧廠勘驗，亦有勘驗筆錄與照片各在卷足證，同上91年度上重訴字第1號刑事卷第10宗第165頁、167頁）。由此可知，本件液態食品急凍熟陳裝置的確運用於三十八度高粱酒之產製過程至明。可見被告李增欽辯稱上開證人楊永恒、蔡忠保、黃志貴、黃尚白、黃志華、陳允輝等人因不知「超音波振盪裝置」與「高氧純水機」已併聯使用，而以為未使用「超音波振盪裝置」等情，應堪採信。

（10）由上開說明可知，證人蔡永恒、蔡忠保、黃志貴、黃尚白、黃志華、陳允輝等人於上開調查處之陳述，係因渠等個人自己未實際操作使用過熟陳機，且不知「超音波振盪裝置」與「高氧純水機」已併聯使用，致以為未使用「超音波振盪裝置」等情，已據證人陳允輝、張朝斌、蔡忠保、黃志貴、黃天忠等人在原審證述說明清楚如前，從而尚難以證人楊永恒、蔡忠保、黃志貴、黃尚白、黃志華、陳允輝等人在前揭福建省調查處之供述，資為被告李增欽等人不利之認定。

（五）關於有無違反轉包及財政部核定配銷、零售價之規定，使亞洲公司獲取不法利益部分：

1.金酒公司於88年12月17日以（88）酒營字第1631號函檢陳該公司與亞洲公司合作開發0．6公升38度特級高粱酒議價須知及合約書草案各乙份，送請金門縣政府鑒核，該合約書草案，並無不得轉包之規定，有合約書草案附卷可稽（合約書草案共6頁，外放，證物編號十之七內；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾，第7項；與亞洲酒品公司合作開發案卷一，卷宗夾編號：10─7）。證人即簽約時擔任金酒公司營業組組長之郭慶忠於92年10月22日在本院前審審理時證稱：「合約是由營業組負責簽約。」、「辦理產銷合約之內容是我們草擬的，草擬的內容沒有轉包部分。」、「依當時金門酒廠的慣例、內規，沒有規範不允許轉包。」、「因為沒有規範，所以也沒有人指示加上允許轉包的條款。」各等語明確（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第139頁、140頁、137頁）。足見金酒公司與亞洲公司於議定上開合約書草案過程，並無禁止轉包之條款或曾草擬禁止轉包而加以刪除之情形甚明。且基於契約自由原則，尚不得僅因無禁止轉包之約定條款，即可遽認其簽訂該契約有何不法意圖，或刻意圖利特定廠商。是公訴意旨以該契約並無禁止轉包之約定，進而指被告等人間有圖利之意圖云云，即尚乏依據。

2.證人即金酒公司行政副總經理蔡秋玲於90年8月9日在前述福建省調查處調查詢問時雖陳稱：「依據我瞭解，我到任後金酒公司禁止轉包係契約慣例。」、「我到任以後，每項合約均有禁止轉包之條款規定，至於０．六公升合約部分，我進金酒公司時決策已形成，至於原因為何我不知道。」云云（90年度偵字第249號偵查卷第3宗第265頁、266頁）。惟查，蔡秋玲係於88年8月16日進入金門公司擔任行政副總經理，負責督導財務、會計、人事、營業及總務等業務之執行，此亦據證人蔡秋玲於90年7月17日在上開福建省調查處陳稱明確在卷（同上第249號偵查卷第3宗第41頁、41之1頁）。然亞洲公司係於88年7月8日以亞新字第0001號函送合作開發低度高粱酒企劃案予金酒公司，建議比照白干方式進行合作開發，金酒公司於88年8月2日第一屆董事會第16次會議決議通過與亞洲公司合作生產38度酒，此有亞洲公司上開函及金酒公司董事會議事錄等各在卷可稽（證物編號十之七內，外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾，第7項；與亞洲酒品公司合作開發案卷一，卷宗夾編號：10─7；第18頁、第81頁、79頁）。金酒公司營業部門本於董事會之決議，開始草擬合作契約，並於88年12月17日以（88）酒營字第1631號函檢陳與亞洲公司合作開發0．6公升38度酒合約書草案，送金門縣政府鑒核，亦有上開1631號函在卷足憑（證物編號十之七內，外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾，第7項；與亞洲酒品公司合作開發案卷一，卷宗夾編號：10─7；第169頁）。換言之，證人蔡秋玲於88年8月16日進入金酒公司後，正是金酒公司與亞洲公司商討合約細節及草擬合約書緊鑼密鼓之時，而於88年12月17日將合作開發合約書草案提出予金門縣政府，亦是擔任行政副總經理之蔡秋玲負責督導營業組之成果，果如證人蔡秋玲前開證稱有禁止轉包之規定，為何在其督導之業務下，未見合約書草案有隻字片語，亦未見證人蔡秋玲於內部簽呈、文件表示任何意見，是其上開供述顯然係其個人單方面之意見，而與前述簽約之證人即金酒公司營業組組長郭慶忠證述之內容不符；由此可知證人蔡秋玲於前述福建省調查處調查時之陳述，自尚難採信。

3.本案金酒公司與亞洲公司合作生產0．6公升38度特級酒，係採包銷制，雙方合約書第9條定有明文，此有金酒公司與亞洲公司於88年12月31日雙方簽訂之合約書在卷足憑（證物編號十之七內；外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾，第7項；與亞洲酒品公司合作開發案卷一，卷宗夾編號：10─7；第239頁、第235頁、234頁）。即亞洲公司向金酒公司下單訂購38度酒，並匯入全額貨款，金酒公司依程序提供58度酒基借予亞洲公司，由該公司自費自行加工處理成38度酒，提供金酒公司品酒委員品評，品評通過後擇期灌裝，並配合船期出貨，金酒公司依實際出貨數量依約核退每瓶19．8元的加工處理費給亞洲公司，此有金酒公司92年10月23日酒安字第0920005122號函所附「亞洲酒品公司向金酒公司下單訂購38度酒及本公司（即金酒公司）支付亞洲酒品公司「加工處理費」作業流程圖」在卷可證（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第277頁、第286頁）。換言之，亞洲公司係給付全額貨款向金酒公司買斷38度酒，其間之交易屬買賣契約性質，亞洲公司取得買受後之38度酒所有權，其在不違背與金酒公司合約關係下，究竟自行銷售或交由其他通路銷售，並無不可。何況金酒公司於評估與亞洲公司合作開發38度酒時，即已著眼可運用亞洲公司與耐斯企業策略聯盟之合作關係，及其在惠勝、源益等食品界上市公司之銷售通路，而達到避免產品過度集中在南聯通路上，間接降低及分散未來市場之風險，並直接擴大銷售層面，此有前述亞洲公司函請金酒公司合作開發「低度高粱酒之企劃案」研究評估報告在卷可稽（證物編號十之七內，外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾，第7項；與亞洲酒品公司合作開發案卷一，卷宗夾編號：10─7；第18頁至第1頁）。可見金酒公司處於商機瞬息萬變之商場，掌握時代潮流，審慎評估風險下，未在與亞洲公司簽訂之0．6公升38度酒合作開發契約上訂立禁止轉包之條款，並無不當。

4.代理商或經銷商銷售金酒，金酒公司應按公定零售價格，給予一定比率之銷管費用及銷售利潤。前項銷管費用與銷售利潤之比率，由金酒公司擬訂層報上級機關核定之；又代理商或經銷商銷售金酒其數量、金額超過合約數量一定比例時，得就超銷數量、金額，按交易額給予促銷獎勵金。前項銷售數量、金額及獎勵金之標準由金酒公司擬訂後報請上級機關核定之，金門酒廠實業股份有限公司產製酒類代理暨經銷商管理要點第8條、第9條定有明文（資料卷1，外放，第15頁）。又福建省政府核定金門縣政府所報代理商或經銷商銷售金酒有關銷售利潤以公定零售價格給予百分之8及交貨地點在酒廠倉庫每瓶銷管費用訂為百分之6，同意照辦，此有福建省政府86年1月20日（86）閩二財字第8600400號函影本在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第11宗第224頁、225頁）。從而金酒公司依上開行政法規及函示，給予代理商或經銷商百分之8銷售利潤及百分之6之銷管費用，尚非於法無據。

5.金酒公司新產品之公定零售價皆報請財政部核定，而本件與亞洲公司合作生產之0．6公升38度特級高粱酒，經核定之零售價為每瓶300元，扣減應由經銷商支付給零售商之零售佣金百分之8（300ｘ0．92＝276元）後，再予補貼銷管費用百分之6（276ｘ0．94＝259．44元），最後銷售給亞洲公司價格為每瓶259．44元，亦有金酒公司92年10月23日酒安字第0920005121號函在卷足憑（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第6宗第232頁）。而台灣省菸酒公賣局於87年2月18日至88年1月31日間向金酒公司採購0．6公升瓶裝特級高粱酒532萬瓶，每瓶297．3元，金酒公司給予百分之8零售利潤及百分之7．7銷管費用（公定零售價每瓶350元），89年年銷管費用則提高為百分之8．8，而金酒公司交貨地點在台灣基隆、高雄、台中、嘉義布袋、台南安平碼頭，交貨前之運輸費用，悉由金酒公司負責，而台灣省菸酒公賣局於酒類收訖後20日內，將價款交付金門縣政府設於土地銀行金門分行福建省金門縣物資供銷處帳戶，有台灣省菸酒公賣局採購金門縣政府高粱酒合約書影本、金酒公司90年9月12日（90）酒營字第1281號函影本各在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第5宗第230頁至第234頁）。而亞洲公司每次下單訂購38度酒後，於金酒公司通知提貨日前，應將該批全額貨款匯撥至金酒公司指定帳戶，始得提貨；提貨地點為金酒公司廠房或指定之倉庫，有前述金酒公司與亞洲公司於88年12月31日簽訂之前開合約書在卷可稽（資料卷1，外放，第54頁至第59頁；第56頁）。就金酒公司與上開台灣省菸酒公賣局交易條件與亞洲公司之交易條件二者相互比較，可見金酒公司給予亞洲公司之出貨、付款條件、給付百分之8之零售利潤及百分之6之銷管費用，均較金酒公司給予台灣省菸酒公賣局之付款、出貨條件及百分之8之零售利潤及百分之7．7、百分之8．8銷管費用為低。何況金酒公司給付零售利潤及銷管費用，既係依上開規定及函示辦理，並為金酒公司行銷產品之通例，實難遽認被告陳水在、李增財、辛寬得等人有何圖利亞洲公司之犯意。

6.按製造酒類之成本包括：（1）、直接材料。（2）、直接人工。（3）、製造費用等三項，已如前述。而金酒公司與亞洲公司合作生產0．6公升38度特級高粱酒，金酒公司僅提供58度酒基、場地、動力設備、儲酒桶，其餘生產設備、每月水電費、場地隔間及人員操作維護（含交通食宿）等，均由亞洲公司自行負責，有雙方簽定之上開合約書第3條可稽（資料卷1。外放，第54頁）。換言之，除部分直接材料，由金酒公司負擔外，其餘均由亞洲公司負責。再者，依上開雙方簽定之前述合約書第4條亦明定：甲方（即金酒公司）付給乙方（即亞洲公司）每瓶六00ML處理加工費用，每瓶一九‧八元，此亦有上開合約書在卷可證（資料卷1。外放，第54頁）；而上開合約書於簽定前，則由金酒公司營業組承辦人陳欽進於88年12月13日將上開合約書草案與專利費議價須知等文件傳真給與該公司法律顧問丁志達律師提供書面意見，以利該公司作業，嗣丁志達律師於同年12月15日亦將前述合約書草案與專利費議價須知等文件資料於審議修正後回傳給金酒公司營業組承辦人陳欽進，嗣金酒公司營業組承辦人陳欽進以上開合約書草案與專利費議價須知等文件業經律師提供法律意見並經修正，乃於同年12月17日簽請營業組長郭慶忠，檢陳金酒公司與亞洲公司合作開發0．6公升38度特級高梁酒議價須知及合約書草案函請金門縣政府鑒核，此有上開傳真文件與金酒公司88年12月17日，（88）酒營字第1631號函各在卷足憑（證物編號十之七內，外放；如本院91年度上重訴字第1號刑事卷宗第5宗第81頁、84頁所示90年度偵保管字第249號扣押物品清單，即法務部調查局福建省調查處偵辦「金酒公司產銷三十八度特級高粱酒涉嫌不法案」證物、扣押物明細一覽表，號數欄，拾，第7項；與亞洲酒品公司合作開發案卷一，卷宗夾編號：10─7；第133頁至第148頁；第150頁至第169頁）。而福建省金門縣政府於88年12月23日以（88）府財字第88055063號號函金酒公司，經該府審核後，認上開合作開發0．6公升38度特級高粱酒議價須知及合約書草案尚有須釐清與應補正之事項（如審查意見），請金酒公司依檢附之審查意見辦理後再行報核，而該函所附審查意見第一項即說明：有關上開合約書草案三、（四）有關處理加工費用，每瓶議價金額不得高於金酒公司前述（88）酒營字第1391號函所附分析每瓶二十元之數額，此有金門縣政府於88年12月23日以（88）府財字第88055063號號函附審查意見及金酒公司前述（88）酒營字第1391號函所附每瓶代工費用二十元分析表在卷足憑（同上卷宗夾編號：10─7；第170頁正、反面、第117頁至第120頁）。嗣金酒公司與亞洲酒品公司簽定上開合約書，於該合約書第三條之（四）寫明：甲方（即金酒公司）付給乙方（即亞洲公司）每瓶六00ML處理加工費用，每瓶一九‧八元，實難認為有何違背規定。則亞洲公司要求金酒公司給付每瓶0．6公升38度酒之處理加工費用19．8元，並非無據。何況觀之金酒公司單計算冰心酒之製造成本費用，不包括直接人工、直接材料，單就製造費用即需23.6元，有金酒公司92年7月2日酒研字第0920002161號函在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第4宗第126頁至第131頁，第127頁所示）。故單就冰心酒之製造成本費用而論，亦高於金酒公司給付予亞洲公司之加工處理費用，就此而言，實難謂於此有何圖利亞洲公司之嫌。

（六）關於有無收取賄賂（回扣）及不法利益部分：

1.88年7月29日起至89年11月7日止（詳如附表所示），陳宏仁（業經本院前審判決無罪確定）分別自其在遠東銀行儲蓄部、台灣企銀劍潭分行、華南銀行士林分行、寶島銀行士林分行設立之帳戶，分別匯入其設在土地銀行金門分行000000000000號帳戶如附表所示之金額，共計2921萬3761元。此部分之資金係由案外人黃文章、楊堅盟、王禮揚等人分別匯入陳宏仁設在遠東銀行儲蓄部、台灣企銀劍潭分行、華南銀行士林分行、寶島銀行士林分行設立之帳戶，此有匯款申請書代收入傳票影本與交易查詢報表及客戶歷史交易查詢單影本、存摺類存款分戶明細表影本等附卷可稽（90年度偵字第249號偵查卷第1宗第404頁至416頁、原審卷第5宗第22頁至第23頁、本院91年度上重訴字第1號刑事卷第5宗第392頁、第397頁）。證人徐立堃於90年6月21日在法務部調查局台北市調查處調查時供稱：「陳宏仁初任統一證券金門分公司經理時，我經由吳學良介紹與其認識，陳宏仁要求我捧場，並提供我買賣股票之融資戶頭，故統一證券金門分公司開幕後，我確曾於兩、三天買進二千餘張麗正公司股票及一百餘張惠勝公司股票，並依據陳宏仁之要求，將交割款匯入其土地銀行金門分行之個人帳戶內，匯款詳細金額我已不記得，不過我僅單純為其捧場買股票，並未炒作股票」等語在卷（90年度偵字第249號偵查卷第3宗第68頁背面）；嗣於91年1月2日在原審審理時又證稱：「買賣股票的錢，係從寶島銀行、中小企銀戶頭匯過去的。」（原審卷第2宗第17頁至第20頁、16頁、18頁）。而證人即長利證券公司營業員蔣秀華於92年8月25日在本院前審調查時亦證稱：徐立堃有買惠勝、麗正兩檔股票，他買賣股票種類很多，在我們證券業來講他是買很大金額的股票，他借用很多人頭買賣大額股票等語（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第4宗第176頁、179頁）。證人即統一證券股份有限公司金門分公司營業員林仙仙於上開期日在本院前審調查時亦證稱：「當初是陳宏仁跟營業員講說拉到一個大客戶徐立堃，因為他在金門沒有開戶，所以希望我們在金門找一些人頭戶，讓他下單，我們四個營業員找了六個人頭讓他慢慢下單。」等語在卷（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第4宗第182頁、183頁、181頁）。可見陳宏仁確實提供楊順堯、沈飛虎、許嘉福、李水衷、鍾惠玉、陳嘉來等人頭戶，供徐立堃買賣麗正、惠勝股票，並遭到融資斷頭所剩無幾之命運，亦據證人李水衷、林育丞、沈欣釧（沈飛虎之子）、許嘉福、蔡承棧等人分別於90年6月15日、14日於福建省調查處詢問與90年7月11日在檢察官訊問時、90年6月12日於上開福建省調查處詢問與同日在檢察官訊問時各證述在卷（90年度偵字第249號偵查卷第2宗第125頁、126頁；137頁、138頁；141頁、142頁、145頁、349頁、350頁；第1宗第26頁至第40頁）；此外並有統一綜合證券股份有限公司90年12月26日統證（90）金字第003號函所附之該公司客戶楊順堯、沈飛虎（沈欣釧之父）、許嘉福、李水衷、鍾惠玉、陳嘉來等人於89年9月至89年12月間有關買賣麗正股票之「有價證券買賣對帳單」在卷足憑（原審卷第2宗第3、4頁，附於證物袋內）。再者，賣出股票之股款，均匯入徐立堃之人頭帳戶陳延齡、蔣森、陳方幼帳戶及亞洲公司帳戶，業據證人徐立堃於92年8月25日在本院前審證稱：「陳方幼、陳延齡、蔣森是我的人頭戶。」、「八十九年十月二日陳延齡帳戶進去五十五萬元，八十九年十月三日進去三百二十萬五千零六十三元，是我賣股票的股款。」、「八十九年九月二十二日蔣森帳戶匯進一百六十九萬五千一百零四元，八十九年九月二十九日匯進一百三十五萬五千四百一十元，也是我賣掉股票的股款。」各等語明確在卷（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第4宗第189頁至第193頁），並有電匯申請書影本三紙、土地銀行金門分行92年1月28日金存字第0920000051號及0000000000號函在卷可稽（原審卷第3宗第304頁、305頁、307頁、本院91年度上重訴字第1號刑事卷第2宗第344頁、345頁、366頁）。可見陳宏仁與被告吳學良辯稱該筆資金係證人徐立堃操作股票之款項，應堪採信。何況前述2921萬3761元匯入陳宏仁之資金，並無證據顯示匯款人黃文章、楊堅盟、王禮揚等人與亞洲公司、被告吳學良或38度酒合作開發案有任何相關聯。而匯入之資金又確實使用楊順堯、沈飛虎、許嘉福、李水衷、鍾惠玉、陳嘉來等人頭戶買賣麗正股票，並遭融資斷頭損失於股市，此外並無任何積極確切證據足證上開資金確曾流向被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名等人帳戶，自不能以該筆資金係經由陳宏仁之帳戶買賣股票，即認上開系爭資金為亞洲公司之賄賂（回扣）或被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名等人之不法利益，而由陳宏仁擔任洗錢之白手套。

2.89年9月11日亞洲公司自中國信託儲蓄部0000000000000號帳戶匯款418萬1593元進入陳宏仁在土地銀行金門分行000000000000號帳戶。嗣陳宏仁隨即於89年9月11日取款167萬1452元分別轉存入土地銀行金門分行000000000000號楊順堯帳戶104萬7719元、000000000000號蔡承棧帳戶62萬3733元，其中楊順堯帳戶買賣麗正股票扣款104萬7719元，蔡承棧帳戶轉入之62萬3733元，則加計該分行000000000000號蔡承棧帳戶轉帳取款249萬元、000000000000號楊炳妹帳戶轉帳取款6萬元、現金20萬元、股票交割入款20萬9071元、27萬8264元，於同日即89年9月11日交割買賣惠勝股票扣款393萬5600元。又案外人嚴培中於89年9月13日自華南銀行士林分行000000000000號帳戶提現760萬元，將其中676萬1749元匯入陳宏仁在上開土地銀行金門分行上開帳戶內。嗣陳宏仁於同日（13日）由其上開帳戶取款1047萬2182元，隨即轉存同一分行000000000000號楊順堯帳戶140萬1673元、000000000000號李水衷帳戶265萬6577元、000000000000號沈飛虎帳戶444萬7554元、000000000000號許嘉福帳戶196萬6378元。其中楊順堯帳戶之140萬1673元加計同日由中信銀台中分行楊順堯匯入72萬元、於89年9月14日由000000000000號陳宏仁帳戶轉帳56萬1995元，於89年9月14日交割亞旭電腦股票37萬7339元、麗正股票56萬1995元、威盛股票343萬6198元；其中李水衷帳戶之265萬6577元則於89年9月13日交割麗正股票224萬1988元、惠勝股票41萬4589元；其中沈飛虎帳戶444萬7554元，亦於89年9月13日交割麗正股票168萬5985元、惠勝股票55萬2786元；其中許嘉福帳戶196萬6378元，亦於89年9月13日交割麗正股票168萬3977元、惠勝股票28萬2401元，此有公訴人於93年9月2日提出之資金流向表在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第9宗第82頁），並據證人李水衷、林育丞、沈欣釧、許嘉福、蔡承棧等人分別於90年6月15日、14日於福建省調查處詢問與90年7月11日在檢察官訊問時、90年6月12日於上開福建省調查處詢問與同日在檢察官訊問時證述明確，已如前述（90年度偵字第249號偵查卷第2宗第125頁、126頁；137頁、138頁；141頁、142頁、145頁、349頁、350頁；第1宗第26頁至第40頁）。由上可知，被告吳學良匯給陳宏仁之418萬1593元及案外人嚴培中匯入之676萬1749元，均分別流入楊順堯、蔡承棧、李水衷、沈飛虎、許嘉福等人頭戶之帳戶，並用於交割麗正、惠勝、亞旭電腦、威盛股票各等情。且此部分之資金亦未見回流陳宏仁或被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名等人帳戶內，顯與洗錢之情節有別，自難遽認係作為合作開發上開系爭38度酒案之賄賂款項至明。可見被告吳學良、陳宏仁辯稱上開系爭之資金係用以買賣股票之價款而非不法之回扣利益，應堪採信。

3.89年9月26日及89年10月2日被告吳學良自大眾銀行分別匯入陳宏仁上開土地銀行帳戶30萬1710元及27萬8140元，此有土地銀行存摺類存款分戶明細表影本2紙及大眾銀行申請書代收入傳票影本2紙在卷可稽（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第5宗第392頁、397頁；89年度他字第43號偵查卷第2宗第140頁；141頁）。其中上開30萬1710元，係被告吳學良於89年9月21日由陳宏仁提供之人頭戶蔡承棧買進一百張（即十萬股）惠勝股票，股款120萬元，手續費千分之1．425，即1710元（0000000x0.001425=1710），嗣由陳宏仁於89年9月25日先代墊30萬1710元，並匯入土地銀行金門分行蔡承棧000000000 000號帳戶內，此據陳宏仁於92年12月19日以書狀向本院前審陳明在卷（本院91年度上重訴字第1號刑事卷第7宗第352頁、353頁、361頁），並有蔡承棧上揭土地銀行金門分行活期儲蓄存款存摺000000000000號帳戶（影本）明細表在卷足憑（90年度第404號偵查卷第29頁、30頁），核與被告吳學良於90年6月12日在福建省調查處供述及92年8月25日在本院前審調查時供述相符（90年度偵字第249號偵查卷第1宗第97頁、91頁；本院91年度上重訴字第1號刑事卷第4宗第195頁、196頁、194頁）。又證人蔡承棧於90年6月12日在上開福建省調查處調查時亦證稱陳宏仁有以其名義購買530張惠勝股票等語在卷（90年度偵字第249號偵查卷第1宗第39頁、33頁），有上述土地銀行金門分行活期儲蓄存款存摺影本、統一綜合證券股份有限公司蔡承棧分戶帳查詢單在卷可稽（90年度第404號偵查卷第30頁、16頁）。從上開代墊款項與給付之尾數恰為當時購買之惠勝股票十萬股手續費為1710元，可見陳宏仁前開所辯應可採信。另其中27萬8140元，係89年9月27日被告吳學良由蔡承棧帳戶以每股11．9元分別買進惠勝股票5張、5張、20張，共30張，金額共35萬7000元，手續費分別為84元（5000x11.9x0.001425=84）、84元（同前）及339元（200 00x11.9x0.001425=339），共計507元，陳宏仁先於89年9月29日代墊5萬7507元，並匯入蔡承棧上開帳戶；89年9月28日被告吳學良再由蔡承棧帳戶分別買進惠勝股票每股11．9元60張、11．95元40張、11．95元57張、12元43張，手續費分別為1017元（60000x11.9x0.0 01425=1017）、681元（40000x 11.95x0.001425=681)、970元（57000x11.95x0.001425=970）、735元（43000x12x0.001425=735），手續費共計34 03元，嗣陳宏仁於89年9月30日先代墊19萬2553元匯入蔡承棧上開帳戶；89年10月2日被告吳學良應付蔡承棧至89年9月底之借款利息2萬8080元，亦由陳宏仁代墊，並匯入蔡承棧上開帳戶，總計陳宏仁代墊金額為27萬8140元等情，業據陳宏仁與被告吳學良各供述在卷，核與陳宏仁匯入蔡承棧上開帳戶之金額吻合，並有蔡承棧上開土地銀行金門分行活期儲蓄存款存摺明細影本在卷足憑（90年度第404號偵查卷第31頁、49頁、48頁）。由上述可知，堪認陳宏仁與被告吳學良之供述為真。何況上開被告吳學良匯入陳宏仁帳戶之30萬1710元及27萬8140元，既全部流入蔡承棧帳戶，並用以購買惠勝公司股票，並未見該資金再次回流陳宏仁或被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名等人帳戶內。由此可見，顯不合洗錢之操作手法，亦難認上開系爭之款項，係與亞洲公司38度酒合作開發案有所關聯。

（七）本案檢察官起訴書證據並所犯法條欄第二段、（五）之5雖指稱法務部調查局90年6月28日（90）陸（三）字第90133413號鑑定通知書（90年度偵字第249號偵查卷第1宗第332頁），記載1.被告王偲名就其未曾將冰心酒資料交付李增欽，亞洲公司未贈其金錢。2.被告李增欽就王偲名未曾交付其冰心酒資料，亞洲公司未曾未付其金錢。3、被告辛寬得就陳水在未曾指示其與亞洲酒品合作，亞洲公司未曾支付其金錢。等問題測試均呈情緒波動反應，研判說謊云云（起訴書第39頁、40頁）。然查：

1.上開測謊鑑定係在法務部調查局福建省調查處作實施鑑定，於測謊前係經受測人即被告王偲名、李增欽、辛寬得等人同意，自願接受測謊；而於實施測謊前先經測謊人員於對受測人告知刑事訴訟法所賦予之相關權利，並就測謊測試內容及儀器說明，經受測人同意願就測謊人員之問題予以回答後，始經受測人即被告王偲名、李增欽、辛寬得等人簽寫書立測謊同意書；測謊人員於對受測人測謊前並對受測人之身心狀況作觀察詢問、受測者對案情供述意見詢問、對受測者就測試問題解說、測謊儀器解說及其他應注意事項。另本件實施測謊人員李復國曾於美國馬里蘭州刑事司法學院研習測謊，為美國測謊協會會員與中華民國鑑識科學學會會員。本件法務部調查局對於本案上開受測者所使用之測謊儀器係美國拉法葉儀器公司製造，型號761─98GA測謊儀，測謊前均檢查紀錄功能，無故障因素方盡行測試。測謊環境具影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素等情，此固有上開法務部調查局鑑定通知書（備註欄有記載：測謊日期與地點，90年度偵字第249號偵查卷第1宗第332 頁）與法務部調查局97年9月11日調科參字第09800476250號函檢送上開被告王偲名、李增欽、辛寬得等人測謊鑑定過程參考資料（影本）（參考資料附有法務部調查局測謊資料明細表、測謊程序說明（包括測前會談、測謊儀器運作與環境評估及測謊人員資格）、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊判圖分析表及測謊人員資格文件（英文美國測謊協會會員證明）等在卷可證（本院前審95年度上重更（一）字第1號刑事卷第3宗第213頁至第231頁、237頁、238頁），固堪認該測謊程序並無違誤。

2.惟本件被告等6人犯罪之待證事實係：被告陳水在等人有無共同涉犯有偽造撰寫不實之品酒紀錄、簽呈及函等公文、研究報告、高估冰心酒之成本、品質管制督導紀錄表、有無偽造符合「金門酒廠實業股份有限公司產製酒類代理暨經銷管理要點」第7條之規定等方法，有無對於金酒公司產銷低度高粱酒之採購共同舞弊罪等犯行及被告陳水在有無收取回扣罪犯行。而查上開測謊鑑定通知書乃就1.被告王偲名就其未曾將冰心酒資料交付李增欽，亞洲公司未贈其金錢。2.被告李增欽就王偲名未曾交付其冰心酒資料，亞洲公司未曾未付其金錢。3.被告辛寬得就陳水在未曾指示其與亞洲酒品合作，亞洲公司未曾支付其金錢等問題測試均呈情緒波動反應，雖認係研判說謊，固有上揭鑑定書在卷足憑。然縱使測謊鑑定認該三位被告所述，有關被告王偲名沒有將冰心酒資料交付給被告李增欽；被告陳水在沒有指示被告辛寬與亞洲酒品合作，且亞洲公司沒有支付金錢等語並不實在，惟仍無法證明或推論與本案前開被告等6人犯罪之待證事實，從而自難遽以被告王偲名、李增欽、辛寬得等三人上開測謊鑑定通知書資為被告陳水在等6人確涉犯有本件共同舞弊罪與被告陳水在涉犯有收取回扣罪之論罪依據。

（八）綜上調查，本件公訴人所提出之證據，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；且本件並無積極證據足以證明被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名、李增欽、吳學良等6人係基於共同犯意聯絡，共同涉犯有偽造撰寫不實之品酒紀錄、簽呈及函等公文、研究報告、高估冰心酒之成本、品質管制督導紀錄表、偽造符合「金門酒廠實業股份有限公司產製酒類代理暨經銷管理要點」第7條之規定等方法，及對於金酒公司產銷低度高粱酒之採購有共同舞弊罪等犯行；此外又查無其他積極事證，足認被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名、李增欽、吳學良等6人確有公訴人所指訴之違反貪污治罪條例第4條第1項第3款共同舞弊罪之犯行，揆諸前開說明，基於無罪推定之原則，自應諭知該被告等6人均為無罪判決。

（九）本案依前述理由（六）、1至3說明，業已查明前開如附表所示共2921萬3761元款項係案外人徐立堃操作股票之款項；另418萬1593元亦係被告吳學良匯給陳宏仁用以買賣股票之價款；又30萬1710元款項，則係被告吳學良於89年9月21日由陳宏仁提供之人頭戶蔡承棧買進惠勝股票一百張（即十萬股），為陳宏仁之代墊款；另一筆27萬8140元款項亦係陳宏仁為被告吳學良購買惠勝股票之代墊款，共計3397萬5204元均非不法之回扣利益，已如前述。則上開款項既已證明並非不法之回扣利益，且同案之陳宏仁被訴明知係被告陳水在收取回扣，竟仍以人頭帳戶洗錢方式，隱匿被告陳水在獲得之不法利益，而犯貪污治罪條例第15條明知犯同條例第4條之罪所得財物罪與洗錢防制法第9條等罪嫌部分，業經本院前審以91年度上重訴字第1號刑事判決無罪，嗣經檢察官上訴後，並經最高法院判決上訴駁回確定，已如前述。則檢察官起訴被告陳水在犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪嫌部分，核與收取回扣罪之犯罪構成要件自有未合。經查本案並無積極確切證據足以證明被告陳水在確有收取所謂前揭回扣罪犯行，自難遽論被告陳水在以前述收取回扣罪責，從而被告陳水在被訴上開收取回扣罪犯行部分，自亦應為無罪判決之諭知。

八、關於檢察官補充理由書及論告書部分：

1.「液態食品急凍熟陳裝置」的功能最主要是以「熟陳」並非「降度」，不是製造三十八度酒所必需之機器部分：如前所述，僅水有降度功能，高度酒稀釋為低度酒後，所要處理者係稀釋後之除濁與如何保留原有之風味，故檢察官之論告，顯有誤會。

2.金酒公司與亞洲公司合作製造三十八度酒並未使用「液態食品急凍熟陳裝置」機器部分：已於本判決理由欄參、關於最高法院發回意旨部分之丁段一理由予以說明。

3.金酒公司未對亞洲公司之所謂「液態食品急凍熟陳裝置」專利技術，是否符合所謂之「新科技或酒類釀造新技術」，而對公司有重大經管效益做任何專利審查部分：所為論述則以謝兆樞之研發過程證明「開發新酒必須經過長期之研究及實驗，並非短時間所能達成」，而李增欽之研發成功則僅短短數月之間即提出研究成果一節：亞洲公司產製之38度酒確實成功量產且銷售順利，為金酒公司帶來利益，而其生產方式既與冰新酒不同，且非當時被發現之製酒工藝，是以研究成果長短質疑亞洲公司無此能力，顯與現實之現象不符。又論告書所舉證人謝兆樞之「金門酒廠八十七年度研究計劃、計劃名稱：低酒精度之高梁酒之研發」，其「金門高梁酒的降度探討」之前言，與大陸地區沈怡方、李大和編著之「低度白酒生產技術」第2頁及第3頁之行文有相同或結構相類之處，茲比較說明如下：

（1）證人謝兆樞：「近年來，人民生活水準提高以及飲酒消費習慣改變，根據市場需求，高梁酒產品結構發生了較大的改變」（前言第4行以下）。沈李：「近年來，……人民生活水準提高以及飲酒消費習慣改變，根據市場需求，白酒產品結構發生了較大的變化」（第3頁第2段首行）。

（2）謝兆樞：「酒精含量在28﹪-45﹪的低度金門高梁酒將逐漸成為消費主體，也可預言，低度金門高梁酒會成為以後市場上的主要產品」（前言第8行以下）。沈李：「酒精含量為28﹪-45﹪的白酒……已成為消費的主體格局，可以預言，低度白酒必將成為當今時代市場上的主產品」（第3頁第2段第5行以下）。

（3）謝兆樞：「突破過去大陸一貫以大曲濃香型一統天下的局面」（前言第12行以下）。沈李：「突破了以往大曲濃香型一統天下的局面」（第2頁倒數第1行）。

4.謝兆樞該前言表列之「三種高級脂肪酸乙脂在不同酒精度中的溶解度」，與上開沈李之「低度白酒生產技術」第282頁，完全相同。則是否足以謝兆樞研發時間之成短評估被告李增欽之研發出於虛偽，尚非無疑，均一併指明。

九、就被告李增財部分（是否構成連續犯）：茲查，亞洲公司與金酒公司再次訂約合作生產38度特級高粱酒之時，該第2次簽約係於89年8月22日所為，而斯時被告已於89年8月7日即擔任金門縣民政局局長，且89年3月至93年2月間，被告亦從未擔任金酒公司之董事、監察人職務，公酒公司之經營業務亦非屬民政局之業務範圍，此已據金門縣政府於103年11月18日以府人一字第1030094361號函覆本院說明綦詳在卷（見本院卷一第133頁）。故堪認該第二次合約之處理被告李增財確未參與，自無構成連續犯之餘地，檢察官此部分論告，尚有誤解，亦予敘明。

十、本件被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名、李增欽、吳學良等6人提起上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，均為有理由。原審疏未詳查，遽認被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名、吳學良、李增欽等6人共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之共同舞弊罪犯行（另關於被告陳水在被訴另犯同條例第4條第1項第3款之收取回扣罪犯行，原審判決認被告陳水在所犯上開收取回扣罪係被告陳水在所犯經辦公用工程舞弊罪之部分行為，故不再論以該罪），均予以判決有罪，經核尚有未洽。原判決對於被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名、李增欽、吳學良等6人判處有罪部分，既有上開不當之處，自應由本院將原判決關於被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名、李增欽、吳學良等6人有罪部分均予撤銷，另諭知被告陳水在、辛寬得、李增財、王偲名、李增欽、吳學良等6人均為無罪之判決，以期適法。

十一、關於最高法院歷次發回意旨部分，業經本院歷次前審詳為敘明，本院茲不再贅述。

十二、檢察官另聲請沒收部分之聲請意旨略以：

1.本件採購案一部分，亞洲公司共獲利133,700,645元；採購案二部分，亞洲公司共獲利25,709,470元，合計亞洲公司於本案所獲取之不法利益共為159,410,115元。上開不法利益係因被告等人本件違法行為所得，爰請本院依刑法第38條之1第2項、第1項，及貪污治罪條例第10條宣告追繳並沒收之等語。

2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因明知犯罪行為人違法行為而取得、因犯罪行為人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，該自然人、法人或非法人團體因而取得犯罪所得者，沒收之，刑法第38條之1第1項、第2項分別定有明文。茲查，本件各被告業經本院判決無罪確定在案，而檢察官所聲請沒收之前揭不法所得，即非屬上開各項規定之範疇，而不屬該所列之應沒收之物，故本件聲請為無理由，應予駁回，併此敘明。

十三、本件其餘被告部分，其中被告張水忠業經原審判決無罪確定，另被告陳水木，係經本院前審判處有期徒刑1年6月，褫奪公權1年，緩刑4年確定；而其他被告蔡水游、陳宏仁、董應發、翁自保亦經本院前審分別改判諭知無罪確定，均不再論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 吳昭瑩

依刑事妥速審判法第8條規定：案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，