高雄高等行政法院判決

再審原告

高雄市政府

代表人

陳菊 市長

訴訟代理人

張訓嘉 律師

訴訟代理人

何嘉昇 律師

再審被告

財政部國有財產局臺灣南區辦事處

代表人

吳宗明

訴訟代理人

何旭苓 律師

上列當事人間土壤及地下水污染整治法事件，再審原告對最高行政法院中華民國101年1月19日101年度判字第58號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第11款事由提起再審之訴部分，經最高行政法院以101年度裁字第1401號裁定移送本院審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣再審被告管理位於高雄市○○區○○○段189-15地號土地（民國99年12月25日縣市合併改制前為高雄縣仁武鄉，下稱系爭土地），經行政院環境保護署（下稱環保署）辦理「列管非法棄置場址土壤及地下水污染調查計畫」，調查結果發現系爭土地土壤中鎳含量為37,800mg/kg、鋅含量為20,100mg/kg、銅含量為6,960mg/kg及鉻含量為37,800mg/kg（管制標準：鎳為200mg/kg、鋅為2,000mg/kg、銅為400mg/kg及鉻為250mg/kg）超過土壤污染管制標準：又地下水水中總酚含量0.24mg/L（總酚第2類管制標準：0.14mg/kg）亦超過地下水污染管制標準，再審原告核認該污染情事已有影響人體健康、農漁業生產或飲用水水源之虞，旋以99年2月6日府環三字第0990017451B號函請再審被告配合採取應變必要措施。惟再審被告於99年7月8日以臺財產南改字第0992502607號函請再審原告應優先責由污染行為人執行應變必要措施。嗣再審原告經審酌再審被告意見後，仍以99年8月16日府環三字第0990177781號函請再審被告依土壤及地下水污染整治法（下稱土污法）第7條第5項規定，執行應變必要措施（移除清理污染物並進行污染範圍及污染點調查，另移除過程中應詳實填寫工作日誌及註明最終去處；如需開挖廢棄土方，其處理方式應符合環境及營建相關法規，工業安全衛生事項亦應依勞工安全衛生法相關法規辦理）。再審被告不服，提起訴願，經遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院以100年度訴字第161號判決（下稱本院前審判決）駁回後；再審被告猶未甘服，乃提起上訴，經最高行政法院以101年度判字第58號判決（下稱原確定判決）：「原判決廢棄。訴願決定及原處分均撤銷。」再審原告未甘服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款事由，向最高行政法院提起再審之訴，經該院以101年7月12日101年度裁字第1401號裁定移送本院審理（另依行政訴訟法第273條第1項第1款提起再審部分，業經最高行政法院101年度判字第613號判決駁回）。

二、再審原告主張︰

㈠原確定判決係以臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）92年度上訴字第1785號刑事判決為其基礎，認定林瑞和、蔡金鐘、陳世耀與沈佐銘等人共同大量濫倒掩埋含有重金屬之有害事業廢棄物，而認定渠等為污染行為人。然上開刑事判決業經最高法院96年度台上字第3351號刑事判決予以撤銷發回高雄高分院更審，此有該判決足稽，則該判決所認定之事實即已因最高法院判決之撤銷發回而不得再予以援用。惟原確定判決仍援用該刑事判決所認定之事實而為判決，未依最後確定判決所認定之事實而為裁判，顯有違誤，自係構成再審之事由。

㈡又高雄高分院96年度上更㈠字第197號（再審原告誤書為92年度上更㈠字第197號）刑事判決事實欄並未記載有關本件場址之污染行為事實，僅於判決理由欄記載廠長蔡金鐘如下陳述：「公司本身沒有專屬棄置場。大都倒在林園鄉駱駝山的掩埋場，後來甲○○（陳土木）主動表示他知道靠近屏東的河川地有許多挖取砂石的坑洞，可填埋，我說我無法決定，須老闆決定，他就直接與林瑞和談。運送到赤山巖的廢棄物，大都由我的兩輛車、陳世耀的1部車及甲○○的1部承攬清運運泰的汞污泥。」「在大有一街及華東路有處理臺塑汞污泥的機器。大部分汞污泥都堆放在大有一街，但處理不到一半。堆放約有70%左右，但僅處理總量的35%。未處理的汞污泥都倒在赤山巖那邊。」「又同案被告陳順連於警訊亦供稱：伊於85年6、7月起至86年7月間止，受僱於甲○○、乙○○載運運泰公司廢棄物至屏東縣長治鄉基督教墓園、屏東縣新園鄉赤山巖及高雄縣仁武鄉仁福村仁福活動中心後側山坡傾倒（見警卷第182至183頁），同案被告陳永青供稱：於85年9月起至86年7月間止受僱乙○○載運泰公司廢棄物至赤山巖、仁福村活動中心後方傾倒」等語（見警卷第193頁），足徵該判決理由所引述此等同案被告之陳述，有關在系爭污染場址是否有傾倒未處理的汞污泥，是由何人傾倒等節，與原確定判決所依據之高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決所認定之事實並未盡一致。

㈢另由本件相關刑事判決之記載可知，運泰股份有限公司（下稱運泰公司）為汙染行為人係應可認定之事實，惟就其受僱員工之自然人部分，前後判決所認定之行為事實並不一致，亦無任一判決明確記載何一員工之行為構成土污法之污染行為人。前揭高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決，亦僅係就運泰公司林瑞和等人有無傾倒廢棄物予以審酌，從刑事法之角度予以裁判，對於系爭場址之污染與各被告之行為間有無因果關係，在土污法上是否構成污染行為人，並未逐一予以明確認定。故從土污法之行政法角度而言，尚難逕行認定渠等均為污染行為人。就土污法之角度而言，認定運泰公司為污染行為人尚無疑義，惟是否可以因此進一步認定其所有公司員工或就傾倒廢棄物有參與之員工均為系爭場址之污染行為人，甚至進而命渠等依土污法第7條第5項規定執行應變必要措施，則有甚大疑義。況運泰公司係以整個公司之運作來從事傾倒廢棄物之行為，個別之員工或其他自然人是否應就運泰公司造成系爭場址污染之行為負擔整治責任，亦有疑問。渠等就本件污染或係僅有微小貢獻者，或係就整治措施無執行能力者，或係就整治費用無支付能力者，命其採取應變措施實無助於減輕污染影響或避免污染擴大目的之達成，依行政程序法第7條第1款比例原則之規定，自非適宜命其採取應變必要措施之對象。

㈣我國土污法係仿美國CERCLA而制定，而美國法制對於就污染僅有微小貢獻者（de minimis）或無支付能力者（尤其自然人），係以逕行免責（exemption）之方式處理，或命其繳納微小金額而排除其責任（exclusion），絕無命其採取應變、控制或整治措施之事例；英國之法制亦是如此。因若就無應變、控制或整治能力之自然人逐一命其採取相關措施，勢必貽誤對於污染予以應變、控制或整治之時機，而無從減輕污染之影響或避免污染之擴大。原確定判決對於國際上土壤污染整治實務欠缺深刻瞭解，對於土污法之立法背景亦有所不知，僅以立法理由所稱應依序命污染行為人、場所使用人、管理人或所有人採取必要措施，即認原處分機關有裁量濫用之違法，實有重大之誤會。且其判決以高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決為依據，認定蔡金鐘、沈佐銘等人為應優先命其採取應變必要措施之污染行為人，殊嫌速斷，而有重大違誤。

㈤原確定判決係於101年2月2日送達於再審原告，此有再審原告環境保護局收文章及卷附送達證書可稽。再審原告係於收受原確定判決後，經查詢始知悉高雄高分院刑事判決業經撤銷發回，該判決有關本件污染場址部分所認定之事實，即因其判決之撤銷而不得再予援用，原確定判決以該刑事判決所認定之事實為基礎而為判決，自已構成行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，而再審原告係於原確定判決送達後始知悉有該款事由，故仍符合行政訴訟法第276條第1項之30日不變期間。再審被告雖稱本件於鈞院100年度訴字第161號案件審理中有提示所調取之刑事卷宗，當時再審原告當庭表示對刑事案件卷宗沒有意見，且就再審被告依該刑事卷縱所主張之污染行為人為前述林瑞和等4人乙節，亦未為任何爭執或抗辯，足證再審原告本即明知且不爭執云云。惟查，本件於鈞院100年度訴字第161號案件審理時，固於100年8月10日言詞辯論期日提示所調取之刑事卷宗，惟該案刑事卷宗繁多，兩造當庭均未一一詳閱，此觀再審被告自原審起訴以來，亦僅以高雄高分院92年度上字第1785號刑事判決為其主張之事實依據，從未表示本件另有其他後續判決可稽。又上揭言詞辯論期日中，再審原告雖表示對於刑事卷宗沒有意見，但亦同時表示「場址上廢棄物眾多，不僅只有運泰公司傾倒之廢棄物而已，如果要以污染行為人來負緊急應變必要措施，在因果關係上的認定還是有疑慮的」。換言之，再審原告於原審審理過程中，即對於林瑞和等4人究竟是否構成土污法上之污染行為人乙節，始終表示尚須釐清因果關係，再審被告稱再審原告就此未為任何抗辯或爭執云云，恐屬顛倒事實。另高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決，係審酌林瑞和等人有無傾倒廢棄物之行為，對於系爭場址之污染物質與林瑞和等人之行為間之因果關係並未認定，從而原確定判決以該刑事判決為由，認定渠等為系爭場址之污染行為人云云，難謂無速斷之嫌等情。並聲明求為判決㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告之上訴駁回。

三、再審被告則以︰

㈠依最高行政法院91年度判字第2379號判決意旨可知，行政訴訟法第273條第1項第11款之「其後之確定裁判或行政處分」，係指原行政確定判決作成後，始作成之確定裁判或行政處分；若為判決基礎之裁判或行政處分為另一確定裁判或行政處分所變更之事實，於該行政確定判決以前即已存在，即非該款規定之再審事由。再參該行政訴訟法第273條第1項第11款之立法目的，應係為避免作為行政確定判決基礎之裁判或行政處分，於行政判決確定後遭其後作成之確定判決及行政處分變更其內容，而使原行政確定判決之判決基礎失所依據，動搖該行政確定判決之正確性，故以法明定於此情形得以再審之訴聲明不服，以求各該判決認定之一致性，以維持公平正義；換言之，若該變更之事實於行政確定判決前即已存在，且經當事人提出，並由原審審酌後不採者，即可推知原行政確定判決已就變更前後之數裁判或數行政處分均予以通盤審酌，並擇其一為判決之基礎，已可排除數裁判及行政處分間認定不一之危險，故於此情形下，當然無行政訴訟法第273條第1項第11款再審事由之適用，而不得提出再審。是以，該款再審事由所指之「其後之確定裁判或行政處分」，必係指原行政確定判決作成後始作成之確定裁判或行政處分，始合於行政訴訟法第273條第1項第11款再審事由之意旨，而得據以提起再審。故再審原告主張該款再審事由所稱「其後之確定判決或行政處分」，並非指該變更原判決基礎裁判之確定終局判決，須繫屬在行政確定判決之後，而僅係指「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分」之後，卻於本件行政確定判決前即已存在之「確定裁判或行政處分」等語，實係曲解行政訴訟法第273條第1項第11款規定，且與最高行政法院判決意旨有違。

㈡依最高行政法院91年度判字第2104號判決及91年度判字第1061號判決可知，其後之確定裁判或處分變更為判決基礎之前裁判或處分者，必須其變更之程度需足使原行政確定判決之基礎發生動搖，若該行政確定判決並未因其後之確定裁判或行政處分而生不同之判決結果，即不得援引該條款提起再審之訴。本件為原確定判決基礎之高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決，嗣後雖經最高法院撤銷發回，並由高雄高分院作成97年度上更㈡字第123號刑事判決確定。惟上開刑事確定判決之時點乃97年間，而本件行政訴訟係於100年3月始由再審被告提起訴訟，可知前開刑事確定判決早於本件行政訴訟繫屬前即已告確定，並非行政確定判決作成後始作成之刑事確定裁判，且該刑事確定判決之內容，並未變更原確定判決之基礎，依上開最高行政法院之見解，自不能以該確定刑事判決作為得提起本件再審之理由。則再審原告所持理由與行政訴訟法第273條第1項第11款規定均不相符，其再審不合法且無理由，應予駁回。

㈢況且，再審原告於鈞院100年度訴字第161號案件審理中，曾於100年8月10日開庭時即已表示：「對鈞院所調取之刑事卷宗沒有意見。」並經記明筆錄在卷，足證該刑事案件之歷審判決及確定之終局判決，均係於原確定判決前即已存在，可知原確定判決已就該等變更前後之數裁判均予以通盤審酌，並擇其一為判決之基礎，已可排除數裁判及行政處分間認定不一之危險，當然無行政訴訟法第273條第1項第11款再審事由之適用，而不得提出再審。再審原告徒以原確定判決前即已存在之高雄高分院97年度上更㈡字第123號刑事確定判決，主張本案有行政訴訟法第273條第1項第11款規定之再審事由，而不區分該刑事確定判決是否於原行政確定判決後始作成，實係對於該款再審事由之立法目的及意義未為深究，曲解並混淆該款之適用，並不足採。

㈣系爭土地於85年起至86年間，遭訴外人林瑞和、蔡金鐘、陳世耀與沈佐銘等4人共同大量濫倒掩埋含有重金屬之有害事業廢棄物之事實，有高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決所確定之事實可稽，該案嗣後雖經發回更審，然迄該案於97年8月間經高雄高分院以97年度上更㈡字第123號判決確定時，該刑事案件之歷審判決，對於系爭國有土地係由上開4人傾倒有害事業廢棄物而受污染之事實從未為不同認定；況且，參最高法院96年度台上字第3951號刑事判決之發回意旨，係就上訴被告是否合於自首要件、是否尚構成修正前山坡地保育利用條例第35條第3項之罪、原審之刑事調查證據程序以及被告是否構成間接正犯等法律上爭議提出上訴，而上開上訴事由均與系爭國有土地確由訴外人林瑞和、蔡金鐘、陳世耀與沈佐銘4人傾倒有害事業廢棄物而污染系爭土地之事實無關，而未改變高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決所認定之基礎犯罪事實。且參最終確定之高雄高分院97年度上更㈡字第123號判決，亦不曾改變原高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決所認定訴外人林瑞和等4人係污染行為人之事實，對各該污染行為人仍均判處有罪判決，僅因陳世耀死亡而另對之為不受理判決而已，亦不因此而對渠等4人污染行為之事實有何不同認定，並無再審原告所稱有何犯罪主體之相關實質內容遭變更之情事。因原確定判決援引高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決中認定之污染事實，並未因嗣後之刑事確定判決而有任何變更，亦即並未動搖原確定判決之判決基礎，而對該行政確定判決之正確性不生影響。故依前開最高行政法院91年度判字第2104號及同院91年度判字第1061號等判決意旨可知，再審理由並不該當行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，再審原告據以提出再審顯然於法未合，應予駁回

㈤又原確定判決撤銷原處分之理由，係以再審原告未依土污法第7條第5項之立法理由：「應先命污染行為人採取緊急必要措施，再依序命場所使用人、管理人或所有人採取緊急必要措施。」所示之順序，先命污染行為人林瑞和、蔡金鐘、陳世耀、沈佐銘及運泰公司等採取緊急必要措施，反逕命後順序之土地管理人即再審被告採取緊急必要措施，已與土污法第7條第5項之立法理由相悖，屬恣意裁量，有裁量濫用之違法，及主管機關即再審原告於土污法99年2月間修正後，已自修法前之單純下命機關變更為同為執行應變必要措施之主體，故再審原告依同法第7條第5項規定採取應變必要措施，非不得統籌處理自行為之，且支出之費用依同法第28條第1項至第3項規定，尚得由土壤及地下水污染整治基金先行支用，其未依法自行執行緊急應變措施反責由再審被告實施，原處分已違反比例原則而應予撤銷。是以，原確定判決乃認定：再審原告以原處分命再審被告為上開應變必要措施，未依法自行為之，復未依法定序位命污染行為人移除或清除污染，逕命再審被告為之，且未說明其處分之理由，已與土污法第7條第5項之立法理由有違，亦不符比例原則（參原確定判決第7頁至第10頁）。則原確定判決除認原處分並未依土污法第7條第5項之立法理由所定順序指定行政義務人，而有不適用法規之違誤外，其亦認定：依法，再審原告既同為執行應變必要措施之主體，又有法定之土壤及地下水污染整治基金可供支應，自應由再審原告自行執行應變必要措施，始合乎行政程序法第7條之比例原則，蓋主管機關乃環境保護之專責機關，具備環保專業知識及相關廢棄物清理經驗，同時有土壤及地下水污染整治基金可供支用，其清除廢棄物之能力及資源顯較不具環保專業知識、亦無清理污染物相關經驗之一般私人或如同再審被告之單純土地管理機關為強，故為求清除之有效性及時效性，原則上應由主管機關依公權力自行執行應變必要措施，較能迅速且有效的排除污染，以達儘速清除、防止危害之目的。再本件受汙染之土地範圍，除系爭土地外，尚包括周圍附連之多筆土地，相關受污染土地範圍面積廣大且位置相連，倘未以完整之清除計畫統籌一併清理，將生場址內各受污染土地之清除進度不一，必定造成系爭土地縱已完成清除污染物，但因其他相鄰土地尚未完成清除污染物而會有風災水患或雨水沖刷導致相鄰土地之污染物再度流入、滲入而再度受污染之情形，此將使先前之清除作業失其效果並造成人民財產虛耗，而徒勞無功。因此，包含系爭受污染之全體土地之最佳清理方式，實應由再審原告專責統籌辦理，始能完全清除污染物並防止再度污染。是以，為求清除之有效性及時效性，以再審原告為執行應變必要措施之首要人選應屬適當，而再審原告置其法定義務而不為，反命再審被告清理所經管之土地，實已違反比例原則中之適合性原則及必要性原則。亦即，再審原告原處分之清除方式，除無法達成完全清除污染物之目的外，同時亦非對人民權益損害最少之方法，原處分明顯違反比例原則中之適合性原則及必要性原則至臻明確。

㈥依原確定判決可知，系爭污染場址依法本應由再審原告自行採取緊急必要措施始為合乎比例原則之行政作為，換言之，無論訴外人林瑞和等是否為真正之污染行為人，本件均應由再審原告自行執行緊急必要措施最為合法適當，故再審原告所持之再審理由，實不影響原確定判決以原處分違反比例原則，而撤銷原處分之判決結果；更何況，系爭國有土地係由訴外人林瑞和等人非法傾倒廢棄物所污染之事實，業經歷審刑事判決予以確認，實已可認為客觀真實，今再審原告一再否認該客觀事實，未舉出實質證據，又未盡其環保主管機關之權責查明並說明真正之行為人，僅一再於訴訟當中表示：「惟查該刑事判決書其所認定之事實部分僅係前開人等確有傾倒有害廢棄物於該場址之行為，然就場址後續之土壤、地下水污染結果間是否具有因果關係，仍待進一步確認，被告刻正予以釐清。」（參再審原告鈞院前審答辯狀第5頁）、「其行為是否與本件的污染行為有關聯，環保署還在作認定，並沒有確定這些人就是污染行為人。」（參鈞院前審100年6月23日準備程序筆錄）、「對於刑事卷宗沒有意見，但場址上廢棄物眾多，不僅只有運泰公司傾倒的廢棄物而已，如果要以污染行為人來負起緊急應變必要措施，在因果關係上的認定還是有疑慮的。」（參本院前審100年8月10日言詞辯論筆錄）等語。惟系爭行政訴訟自繫屬迄今已歷時一年半有餘，再審原告是否確實進行系爭國有土地污染行為人之調查？抑或上開陳述僅係為逃避自身行政義務而空言否認之臨訟卸責之詞？且系爭土地自85年間即遭污染，相關之刑事判決亦於97年間即告確定，迄今均已歷時久遠，再審原告身為環保主管機關，本應自土地遭污染時起即依其權責調查本件污染行為人並命其清除，惟迄今猶於本訴中主張其尚在調查認定云云，則其調查時間未免過久；且再審原告於本件中一再否定歷審刑事判決認定之事實又未附任何理由，託詞尚在調查即逕命再審被告實施緊急必要措施，堅不自行執行之，再審原告上開種種行政行為，均已屬嚴重之行政怠惰，其身為環保專責機關，擁有專業知識及龐大行政資源卻拒絕履行法定義務，反一再以訴訟要求再審被告為之，完全忽略清除土地污染物之緊急性及時效性，其行為實不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。

四、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前2項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第275條定有明文。又按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。」「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」行政訴訟法第276條第1項、第2項分別定有明文。查本件再審被告不服本院前審判決而提起上訴，經原確定判決判決：「原判決廢棄。訴願決定及原處分均撤銷。」再審原告不服，就原確定判決主張有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，提起本件再審之訴，揆諸前揭規定，自應專屬本院管轄。又原確定判決係不得上訴之終局判決，依行政訴訟法第212條第2項規定，於101年1月19日已告確定，再審原告於101年2月2日收受原確定判決，並於101年2月29日提起本件再審之訴，此經本院依職權調取本院前審歷審卷宗（含原確定判決卷宗）核閱無誤，則再審原告提起本件再審之訴，並未逾前揭法定不變期間，合先敘明。

五、次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」行政訴訟法第278條第2項、第273條第1項第11款有明文規定。又上揭規定所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，係指確定判決以他訴訟之民事判決或刑事判決及其他裁判或行政處分為裁判基礎，而該民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，已因其後之確定裁判或行政處分而有所變更，其結果使確定判決之基礎發生動搖者而言。至於所謂為判決之基礎，係指為該項裁判判斷事實之資料為已足。再當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項第11款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。本件再審原告主張原確定判決係以高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決為其基礎，認定林瑞和、蔡金鐘、陳世耀與沈佐銘等人共同大量濫倒掩埋含有重金屬之有害事業廢棄物，而認定渠等為污染行為人。然上開刑事判決業經最高法院96年度台上字第3351號刑事判決予以撤銷發回高雄高分院更審，是該判決所認定之事實已因最高法院判決之撤銷發回而不得再予以援用，惟原確定判決據為其認定事實之基礎，自有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由等情；經查：

㈠原確定判決係以：「㈠原判決（指本院前審判決）援引土污法第7條第5項、第15條第1項、第2項、第43條第6項及第9項之規定，以系爭土地上遭第三人設置非法掩埋場，並傾倒有害事業廢棄物於其上，而成為污染場址，被上訴人（即本件再審原告）以整治之有效性考量，裁量以系爭土地管理人即上訴人（即本件再審被告）為本件系爭土地之責任義務人，核與立法目的、比例原則無違，則原處分自為適法為由，駁回上訴人之訴，固非全然無見。惟按『各級主管機關為查證工作時，發現土壤、底泥或地下水因受污染而有影響人體健康、農漁業生產或飲用水水源之虞者，得準用第15條第1項規定，採取應變必要措施；對於第15條第1項第3款、第4款、第7款及第8款之應變必要措施，得命污染行為人、潛在污染責任人、場所使用人、管理人或所有人為之，以減輕污染影響或避免污染擴大。』『（第1項）直轄市、縣（市）主管機關為減輕污染危害或避免污染擴大，應依控制場址或整治場址實際狀況，採取下列應變必要措施：…⒎移除或清理污染物。⒏其他應變必要措施。（第2項）直轄市、縣（市）主管機關對於前項第3款、第4款、第7款及第8款之應變必要措施，得命污染行為人、潛在污染責任人、污染土地關係人或委託第三人為之。』土污法第7條第5項、第15條分別定有明文。又土污法第7條第5項規定於99年2月間雖有所修正，然其修法理由載明：『五、修正第5項。…為明確規定必要措施之內容，爰修正得準用第15條第1項相關規定。』並未變更89年2月2日『應先命污染行為人採取緊急必要措施，再依序命場所使用人、管理人或所有人採取緊急必要措施』之立法理由。則依土污法第7條第5項之立法理由：『三、…第5項明定主管機關『應依序』命土壤、地下水污染行為人、場所使用人、管理人或所有人採取必要措施，以減輕或避免污染之危害或擴大。』法律雖授權各主管機關得命污染行為人、場所使用人、管理人或所有人採取緊急必要措施，然立法理由既已載明就此部分授權應先命污染行為人採取緊急必要措施，再依序命場所使用人、管理人或所有人採取緊急必要措施，倘主管機關無正當理由，未依此授權之順序任意指定，即屬恣意裁量，而有裁量權濫用之違法。…。㈡上訴人於原審即主張：系爭土地於85年起至86年間，遭訴外人林瑞和、蔡金鐘、陳世耀與沈佐銘等人共同大量濫倒掩埋含有重金屬之有害事業廢棄物，有臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1785號刑事判決可參，然當時被上訴人並未依法立即採取適當之行政措施來避免系爭土地之污染擴大或減輕其污染，亦未立即命林瑞和、蔡金鐘、陳世耀與沈佐銘等污染行為人負責清理系爭土地之污染物並作嗣後污染點之調查，已有嚴重行政怠惰之情。而其後污染行為人之一林瑞和已死亡、運泰公司亦已解散，復未依序先命蔡金鐘、陳世耀與沈佐銘等第一順位之行政義務人為必要應變措施，置上開已經刑事訴訟判決確認之事實於不顧，逕認本件系爭土地之污染行為人不明，命土地所有人即上訴人移除清理污染物，並『進行污染範圍及污染點之調查』，明顯違反上開規定等情，經核尚非全然無據。且土污法第7條第5項於99年2月3日公布修正前，主管機關固僅屬下命採取應變措施處分之主體，惟依修正後之現行法律規定，各級主管機關為查證工作時發現土壤、底泥或地下水因受污染而有影響人體健康、農業漁業生產或飲用水水源之虞者，得準用同法第15條第1項規定，採取應變必要措施，已足見被上訴人亦同為執行應變必要措施之主體。…㈢又依土污法第28條第1項至第3項之規定：『（第1項）中央主管機關為整治土壤、地下水污染，得對公告之物質，依其產生量及輸入量，向製造者及輸入者徵收土壤及地下水污染整治費，並成立土壤及地下水污染整治基金。…。（第3項）第1項基金之用途如下：⒈各級主管機關依第7條第1項與第5項…規定查證、採取應變必要措施、監督、訂定計畫、審查計畫、調查計畫、評估、實施計畫、變更計畫支出之費用。』主管機關依同法第7條第5項規定採取應變必要措施，非不可統籌處理自行為之，且支出之費用尚得由土壤及地下水污染整治基金先行支用，再依同法第43條之規定命污染行為人或責任人繳納。再依行政程序法第7條第1項、第2項規定：『行政行為，應依下列原則為之︰⒈採取之方法應有助於目的之達成。⒉有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。』被上訴人為上開應變必要措施，未依法自行為之；復未依法定序位命污染行為人移除或清除污染，逕命上訴人為之，且未說明其處分之理由，與上開土污法之立法意旨有違，亦不符比例原則，…。」等語為由，而將本院前審判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分。準此，再審原告主張原確定判決係參酌高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決，核認再審被告主張本件污染行為人為訴外人林瑞和（已殁）、蔡金鐘、陳世耀及沈佐銘等人之事實，委非無據。

㈡次按行政訴訟法第273條第1項第11款所謂為判決基礎之刑事判決，依其後確定裁判已變更者，係指該刑事判決於判決後為另一刑事裁判所變更者而言。若該刑事判決為另一刑事裁判所變更之事實於判決時即已存在，並經當事人提出主張，經原審斟酌而不採者，固非屬該款規定之再審事由。惟衡酌前揭高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決（原審判決為臺灣高雄地方法院91年度訴字第1845號刑事判決，其判決蔡金鐘共同連續投放毒物於供公眾所飲之水源，處有期徒刑2年），嗣經最高法院於96年6月22日以96年度台上字第3351號刑事判決撤銷發回，該案被告蔡金鐘部分於高雄高分院以96年度上更㈠字第197號回復第二審程序審理中，於96年11月8日因被告蔡金鐘撤回上訴而告確定（另同案被告陳土木部分與系爭土地無關），此有臺灣高雄地方法院91年度訴字第1845號刑事判決、高雄高分院97年度上更㈡字第123號刑事判決（同案被告陳土木部分）及該案被告蔡金鐘之臺灣高等法院前案紀錄表在卷足憑，應堪認定。再審原告於本院前審（100年度訴字第161號）案件審理中，雖曾於100年8月10日開庭時表示：「（審判長問：兩造對於本案調取之刑事案卷有何意見？）對於刑事卷宗沒有意見。」並經記明筆錄在卷（見本院前審卷第125頁）。然觀本院前審向臺灣高雄地方法院檢察署函調該署88年度偵字第12254號、第12645號被告林建臺等案卷47宗，其卷宗案號並未包括本件兩造爭執之高雄高分院92年度上訴字第1785號判決之歷審案卷，而係另案高雄高分院89年度上訴字第221號判決之歷審案卷（該案被告為共犯林瑞和、陳世耀及其他被告林建臺等人）（見本院前審卷第108至109頁及本院卷附高雄高分院89年度上訴字第221號判決），足認再審原告於本院前審審理時所閱覽之刑事卷宗並非高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事案件之歷審案卷。此外，復查無其他事證堪認再審原告於本院前審或上訴審審理時即已知悉高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決嗣經最高法院以96年度台上字第3351號刑事判決撤銷發回之事由而不為主張之事實，自難遽認再審原告有知悉上開事由而不為主張之情形。是以，縱認高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決嗣經最高法院於96年6月22日以96年度台上字第3351號刑事判決撤銷發回，其中為本件污染行為人之該案被告蔡金鐘之刑事判決部分業於96年11月8日確定，上開刑事判決歷審變動情形係於原確定判決前即已存在之事實，但再審原告既無於本院前審或上訴審主張其事由或知其事由而不為主張之情事，則再審被告據此辯稱再審原告不得提出再審云云，固非可採。

㈢惟原確定判決參酌之高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決，雖經最高法院以96年度台上字第3351號刑事判決撤銷發回，然審究最高法院96年度台上字第3351號刑事判決係以：⑴蔡金鐘是否符合修正前刑法第62條自首之規定，原判決未予調查、審認，並於理由內說明其取捨之心證理由，自有證據調查未盡及理由不備之違法；⑵蔡金鐘傾倒有害事業廢棄物之土地既屬山坡地，其所為並已破壞附近山坡地通往獅龍溪之原排水系統等水土保持措施，是否尚構成修正前山坡地保育利用條例第35條第3項之罪？原判決未予論述，亦有理由不備之違法；⑶原判決援引已判刑定讞之同案共同被告黃雪華之供述作為上訴人等2人不利認定之論據之一，惟原審於93年7月15日審理時，未依規定適用人證之調查程序；原判決理由一之㈠內併引證人詹秋哲、陳順連、陳永青、黃清振、劉銘珠於警詢、南機組或檢察官偵查時之證言，資為論處蔡金鐘及陳土木犯行之證據之一，但未說明該證人等於審判外之陳述，究竟如何符合刑事訴訟法第159條之2或之3、之5之例外規定，或依其他法律之規定，而有證據能力之理由，遽以上開證人於警詢時之陳述，併採為論處上訴人等2人罪刑之依據，亦有可議；⑷依原判決事實一之㈥認定蔡金鐘及陳土木等2人及共同正犯林瑞和、陳世耀僱用不知情之司機詹秋哲、陳順連、陳永青、黃清振及綽號「財仔」者等人，載運貯放在運泰公司內未經中間處理汞含量超過溶出液管制標準每公升零點2毫克之7千餘公噸之臺塑汞污泥，以及運泰公司承攬之大量超過溶出液管制標準含銅、鋅等重金屬之有毒事業廢棄物，運至屏東縣新園鄉○○段432-6號，面積1.1901公頃之農地即赤山巖水○○○區○○○道掩埋等情，蔡金鐘及陳土木等2人該部分之犯行，是否屬利用不知情之人犯罪之間接正犯？原判決理由內未詳加說明，亦有理由不備之違誤等語，為其撤銷發回之理由，並未認定該案被告蔡金鐘未將有害事業廢棄物傾倒掩埋於系爭土地上。且該案被告蔡金鐘被訴犯妨害公眾飲水罪部分，其中包含「林瑞和、蔡金鐘、陳世耀與沈佐銘於85年6、7月起至86年7月間止，共同在（改制前）高雄縣仁武鄉仁福村活動中心後側，並為該村村民飲用地下水源之獅龍溪畔之山坡保育地、水利地，靠近飲用水之水道，而為沈佐銘所設非法掩埋場，將含有汞、鉻、六價鉻、鎘、鉛、銅、鋅等雜有刺鼻異味之有害事業廢棄物之毒物，傾倒在承租自李明喜（已歿）所有坐落仁武鄉○○段190-1、190-2號山坡保育地、國有財產局所有坐落同地段189-15號山坡保育地及水利地、以及林有川所有坐落之同地段189-14、190-4號等筆山坡保育地，其中鉛、銅、鋅之溶出量檢測值均超過環保署之溶出液管制標準達卅餘倍，嚴重污染仁福村之土壤、水源，並破壞附近山坡地通往獅龍溪之原排水系統等水土保持措施」之犯罪事實，業經臺灣高雄地方法院91年度訴字第1845號刑事判決判處該案被告蔡金鐘有期徒刑2年確定（同案被告陳土木部分與系爭土地無關），此有臺灣高雄地方法院91年度訴字第1845號刑事判決、最高法院96年度台上字第3351號刑事判決及該案被告蔡金鐘之臺灣高等法院前案紀錄表附卷可稽。足見原確定判決參酌高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決，核認本件污染行為人係訴外人林瑞和（已殁）、蔡金鐘、陳世耀及沈佐銘等人之事實，與上開刑事確定判決所認定之犯罪事實並無二致，應可認定。

㈣又細繹原確定判決之理由，係以土污法第7條第5項於99年2月3日公布修正前，主管機關固僅屬下命採取應變措施處分之主體，惟依修正後之現行法律規定，各級主管機關為查證工作時發現土壤、底泥或地下水因受污染而有影響人體健康、農業漁業生產或飲用水水源之虞者，得準用同法第15條第1項規定，採取應變必要措施，因認再審原告亦同為執行應變必要措施之主體。而主管機關依同法第7條第5項規定採取應變必要措施，非不可統籌處理自行為之，且支出之費用尚得由土壤及地下水污染整治基金先行支用，再依同法第43條之規定命污染行為人或責任人繳納。惟再審原告為上開應變必要措施，未依法自行為之；復未依法定序位命污染行為人移除或清除污染，逕命再審被告為之，且未說明其處分之理由，與上開土污法之立法意旨有違，亦不符比例原則等語為由，核認原處分違法，再審被告上訴有理由，而將本院前審判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷。由此顯見本件縱予排除原確定判決參酌高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決所認定本件污染行為人係訴外人林瑞和（已殁）、蔡金鐘、陳世耀及沈佐銘等人之裁判基礎，惟此並不影響原確定判決基於本院前審認定之事實，形成再審原告同為執行應變必要措施之主體，未依法自行移除或清除污染，逕命再審被告為之，與上開土污法之立法意旨有違，亦不符比例原則之心證。況且，原確定判決認定本件污染行為人為訴外人林瑞和（已殁）、蔡金鐘、陳世耀及沈佐銘等人，核與上開刑事確定判決認定之犯罪事實相合，益徵高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決縱經最高法院96年度台上字第3351號刑事判決撤銷發回更審，亦不影響原確定判決之結果。

㈤綜合上開各節，原確定判決參酌之高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決，嗣雖經最高法院以96年度台上字第3351號刑事判決撤銷發回更審，但此項裁判之變更，顯不足以動搖原確定判決認定蔡金鐘等人為本件污染行為人之基礎事實及其判決結果。則再審原告以原確定判決參酌之高雄高分院92年度上訴字第1785號刑事判決，業經最高法院96年度台上字第3351號刑事判決撤銷，而主張原確定判決有行政訴訟第273條第1項第11款之再審事由云云，難謂有據。至於再審原告另主張依英、美土污法相關法制，原確定判決之認事用法有所違誤云云，核其所稱事由，無非執一己歧異之法律見解再為爭議，或依卷內業已存在之證據資料，對於原確定判決審查本院前審認事用法之職權行使再事爭執，顯非行政訴訟法第273條第1項第11款所定之再審事由，亦非有理。

六、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴所主張者，核與行政訴訟法第273條第1項第11款再審事由之要件不合，自非適法之再審理由。從而，本件再審之訴，為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。至於兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭