高雄高等行政法院裁定

原告

杜崇信（兼杜崇勇及杜崇道之被選定當事人）

輔佐人

杜英助

被告

臺南市東南地政事務所

代表人

謝滿足 主任

訴訟代理人

李靜芬

　杜錦川

上列當事人間抵押權登記事件，原告不服臺南市政府中華民國101年6月8日府法濟字第1010491348號訴願決定、101年9月14日府法濟字第1010793344號及101年12月21日府法濟字第1011099684號再審訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按「多數有共同利益之人得由其中選定1人至5人為全體起訴或被訴。…。訴訟繫屬後經選定或指定當事人者，其他當事人脫離訴訟。」行政訴訟法第29條第1項及第3項定有明文。所謂有共同利益者，乃指於訴訟結果有影響之爭點，對於多數人均有利害關係者而言。本件原告杜崇信、杜崇勇及杜崇道起訴請求被告應塗銷其分別共有坐落臺南市○區○○段○○○○○段）451、451-1及454地號土地所有權應有部分各1萬分之15（下稱系爭土地）之抵押權設定登記，並將坐落系爭土地之同段1011建號即門牌號碼臺南市○區○○路○段○○○號地下層樓所有權應有部分各1萬分之185之第40、41、42號停車位（下稱系爭停車位），回復登記為原告杜崇信、杜崇勇及杜崇道所有，並塗銷原抵押權之設定登記，暨合併請求損害賠償。依原告之主張，乃多數有共同利益之人，依行政訴訟法第29條第1項及第3項之規定，共同選定原告杜崇信為被選定當事人，此有原告民國102年1月17日書狀（本院卷第51-52頁）附卷可稽，核與行政訴訟法第34條規定訴訟當事人之選定應以文書證之，並無不合，則杜崇勇及杜崇道應於選定當事人後即脫離本件訴訟，合先敘明。

二、次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…。六、起訴逾越法定期限者。…。十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107條第1項第6款及第10款所明定。又按「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」亦為行政訴訟法第106條第1項前段所明定。準此，提起行政訴訟法第4條之撤銷訴訟或同法第5條之課予義務訴訟，須於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之，若逾起訴期間，其起訴即為不合法。另按訴願法上之再審制度，係89年7月1日施行新訴願法所創設之新制，於其立法理由可知，係分別參照民事訴訟法及行政訴訟法上再審制度而設，故當事人就確定之訴願決定申請再審，乃行使訴願法上得除去確定訴願決定效力之權利，與行政訴訟法第4條及第5條所規範對得提起行政訴訟以資救濟之一般訴願決定並不相同。又訴願性質上為行政機關體系內之行政救濟，與行政訴訟法上司法救濟體系之審級制度無涉，故於再審決定依現行訴願法亦無救濟程序規定之情況下，難認當事人得就訴願再審決定提起行政訴訟救濟之。況衡酌訴願法上之再審，係以已確定且不得再提起行政訴訟之訴願決定為標的，既係於通常救濟程序之外所提供之非常手段，而有別於通常之訴願決定，自無從再成為行政訴訟之對象。

三、本件原告起訴意旨略以：

㈠原告及選定人杜崇勇、杜崇道（下稱原告等人）於84年間向訴外人涂忠男購買系爭土地及停車位，並經法院公證系爭土地及停車位買賣所有權移轉契約書（下稱本件買賣契約書），依本件買賣契約書第5條之約定，涂忠男須擔保上項產權清楚，並無來歷不明或其他產權糾紛或債務瓜葛，否則涂忠男須負責理清，已說明原告等人所買受之系爭土地及停車位並無抵押權存在。嗣涂忠男於本件業經公證之買賣契約書上聲請登記以外的約定事項4.他項權利情形欄下，自行加註：「①81年收件19817號寶島銀行股份有限公司（嗣後由日盛國際商業銀行股份有限公司承受，下稱日盛銀行）最高限額新臺幣2,400萬元正。②83年收件68677吳明哲新臺幣700萬元正。2筆抵押權由出賣人承受殘存持分所擔保之抵押權，由承買人承受承買持分所擔保之抵押權。」上揭事實，業經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）97年度訴字第1172號及臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）98年度上字第75號民事判決予以確認。詎涂忠男持上揭偽造之買賣契約書向被告申請登記，冒充原告向被告申請在原告土地登記謄本上登錄上揭不法之事實，致涂忠男雖已清償對日盛銀行之債務，原告等人所有之系爭停車位，仍遭日盛銀行聲請拍賣並予以承受。

㈡依土地登記規則第36條、第37條及第40條之規定，登記申請書須申請人或代理人之簽名蓋章並親自到場，代理人並須出具委託書，被告須核對其身分，惟不法人士冒充原告申請上揭登記時，該登記申請書即屬無效，被告應依法予以否准，惟被告卻未依土地登記規則第55條之規定，依法審查非法證明文件及申請人是否真實，自有行政疏失。本件申請登記之證明文件，非具有法律效力之公定契約書，而係涂忠男偽造加填抵押權設定事項之買賣契約書，不符合土地登記規則第35條第3款之規定，被告未調閱公證處公證契約書原本，以查其內容是否相符，逕將涂忠男所偽造之不實事項，登記於原告等人土地登記謄本上，並違法將原告登記為債務人，使日盛銀行持此誤記之抵押權設定資料，聲請法院拍賣原無抵押權存在之系爭停車位，嚴重損害原告等人所有權權益。本件錯誤之違法登記，已符合土地登記規則第144條之規定，被告卻不予以塗銷，顯有行政疏失而違法。

㈢訴外人涂忠男於81年4月7日以龍山段451、451-1、454地號土地，與門牌號碼台南市○區○○路○段○○○號地下層車位，包括原告等人所有系爭土地與停車位在內，設定最高限額抵押權新臺幣（下同）4,280萬元，向日盛銀行貸款，涂忠男嗣於85年7月19日清償債務完畢，同日日盛銀行臺南分行經理施教忠發給涂忠男債務清償證明書，聲明拋棄上揭抵押權，涂忠男遂持該債務清償證明書，依據土地登記規則第143條規定向被告申請塗銷上揭抵押權之登記。惟上揭不動產，劃分43個停車位出售，被告僅塗銷編號1-39號停車位之抵押權，遺漏40、41、42號之系爭停車位與43號等4個停車位未塗銷，顯為行政疏失之違法行為，依土地法第69條之規定，被告應逕行更正。但原告呈送原始登記原因證明文件，即法院公證契約書原本與日盛銀行債務清償證明書予被告時，被告始終未查明事實真相，僅以「如無循司法途徑，經法院判決確定，恕難辦理」答覆原告，顯屬違法。則日盛銀行因此拍賣原告等人所有系爭停車位，被告應依土地法第68條之規定，負損害賠償責任。故原告請求被告依法應塗銷原告等人系爭停車位不實抵押權，返還原告等人不動產之權益，並依行政訴訟法第7條規定，合併請求被告賠償自法院查封日即92年11月7日起至日盛銀行交還系爭停車位之日止之損害，按每一車位每個月使用費3,000元賠償原告等人，及加計按週年利率5%計算之利息等情。並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告等人之申請，作成塗銷原告等人所有坐落臺南市○區○○段451、451-1、454地號土地所有權應有部分各1萬分之15上關於抵押權人日盛銀行、吳明哲抵押權設定登記之行政處分，及作成就臺南市○區○○段○○○○○號即門牌號碼臺南市○區○○路○段○○○號地下層樓所有權應有部分各1萬分之185之第40、41、42號停車位回復登記為原告等人所有，並塗銷原建物上關於日盛銀行、吳明哲之抵押權設定登記之行政處分。3.被告應自92年11月7日起至日盛銀行交還上開停車位之日止，賠償原告等人每個停車位每月3,000元之使用損失，及均自102年4月17日起至交還上開停車位之日止，按週年利率5%計算之利息。

四、經查：

㈠原告係於84年間向訴外人涂忠男購買系爭土地及停車位，並辦理所有權移轉登記，惟因系爭土地與停車位早已分別於81年間設定登記最高限額抵押權2,400萬元（嗣變更為1,560萬元）予日盛銀行，及於84年間設定登記抵押權700萬元（嗣變更為259萬元）予吳明哲，日盛銀行乃於90年間向臺南地院對系爭停車位聲請拍賣抵押物裁定，並持向法院聲請強制執行拍賣系爭停車位，嗣經日盛銀行承受取得系爭停車位所有權。爾後，原告以上揭抵押權設定登記，係緣於涂忠男偽造本件經公證後之買賣契約書，於其上聲請登記以外之約定事項4.他項權利情形欄下，自行加註：「①81年收件19817號寶島銀行股份有限公司最高限額新臺幣2,400萬元正。②83年收件68677吳明哲新臺幣700萬元正。2筆抵押權由出賣人承受殘存持分所擔保之抵押權，由承買人承受承買持分所擔保之抵押權。」等事項，致被告誤予以登載於原告等人之土地登記謄本上，並使日盛銀行雖對涂忠男之債權已獲清償，仍對系爭停車位聲請拍賣抵押物裁定，繼經強制執行拍賣程序，而承受取得系爭停車位所有權為由，於101年1月6日及同年月19日向被告申請塗銷上揭抵押權之設定登記，並依本件經公證之買賣契約書內容回復更正，惟經被告以101年2月1日東南地所登字第1010000556號書函（下稱原處分）予以否准，原告等人不服，提起訴願，經臺南市政府以101年6月8日府法濟字第1010491348號訴願決定駁回，原告不服，逕向臺南市政府於101年6月25日申請再審，經臺南市政府以101年9月14日府法濟字第1010793344號訴願決定駁回再審，原告嗣又於101年10月1日對該再審駁回之訴願決定，申請再審，亦經臺南市政府以101年12月21日府法濟字第1011099684號訴願決定再審不受理，原告猶表不服，遂提起本件行政訴訟（關於被告日盛銀行部分，經本院另以裁定移送臺灣臺南地方法院）等情，業經兩造各自陳述在卷，並有系爭土地及停車位不動產買賣合約書（本院卷第11-12頁）、臺南地院公證處84年度公字第407083、407082號、85年度公字第403659號公證書正本（本院卷13-18頁）、臺南地院90年度拍字第3081、3084、3083號民事裁定（本院卷第239-244頁）、97年度訴字第1172號判決（本院卷26-31頁）、臺南高分院98年度上字第75號判決（本院卷第32-39頁）及其判決確定證明書（本院卷第40頁）、系爭土地及停車位登記謄本（本院卷第135-147頁）、原告等人101年1月6日及同年月19日申請書（編號12026訴願卷第77-95頁）、被告101年2月1日東南地所登字第1010000556號書函（編號12026訴願卷第23頁）、原告等人101年2月13日訴願書（編號12026訴願卷第14-21頁）、101年6月25日訴願再審申請書（編號12109訴願卷第15-25頁）、101年10月1日訴願再審申請書（編號12183訴願卷第16-24頁）、臺南市政府101年6月8日府法濟字第1010491348號訴願決定書（編號12026訴願卷第2-7頁）、101年9月14日府法濟字第1010793344號訴願決定書（編號12109訴願卷第2-6頁）、101年12月21日府法濟字第1011099684號訴願決定書（編號12183訴願卷第2-5頁）等附於編號12026、12109、12183訴願卷及本院卷可憑，洵堪認定。

㈡關於原告訴之聲明第1項、第2項部分：

⒈依原告102年1月17日之書狀所載有關訴願決定日期、字號為臺南市政府101年12月21日府法濟字第1011099684號訴願決定，及原告於本院102年6月11日準備程序時陳述：「（本件訴訟是依循原來的申請案件接續的行政救濟程序，抑或是另外提塗銷登記的訴訟而與之前的申請案件無關？）本件訴訟是依循之前申請案件、訴願、訴願再審、行政訴訟接續的行政救濟程序，是同一個案件。」等語（本院卷第258頁），足認原告不服之訴願決定，包括臺南市政府101年6月8日府法濟字第1010491348號、101年9月14日府法濟字第1010793344號及101年12月21日府法濟字第1011099684號等訴願決定，先予敘明。

⒉按行政救濟程序經訴願決定確定後，當事人即應遵守，不容輕易變動，故依訴願法第97條規定所為之再審決定，其救濟程序，應以法律所明定者為限。茲訴願法或行政訴訟法，對訴願法上之再審既未規定救濟程序，其不得對之提起行政訴訟，此乃法理之當然解釋。又訴願法上之再審制度，係對已確定且不得提起行政訴訟之訴願決定，所提供之非常救濟途徑，自不能因其提起再審，而使已確定之訴願決定，成為不確定狀況，因此，亦不得對訴願再審決定提起行政訴訟（最高行政法院94年度判字第1132號判決意旨足資參照）。準此，本件原告不服臺南市政府101年6月8日府法濟字第1010491348號訴願決定，申請再審，經臺南市政府以101年9月14日府法濟字第1010793344號訴願決定再審駁回，原告嗣又於101年10月1日對該再審駁回訴願決定，申請再審，亦經臺南市政府以101年12月21日府法濟字第1011099684號訴願決定再審不受理，則原告猶對上揭2訴願再審決定不服，提起行政訴訟，揆諸上述，難謂合法，應予駁回。

⒊又本件原告對原處分不服，向臺南市政府提起訴願，嗣經該府以101年6月8日府法濟字第1010491348號作成訴願決定，並於101年6月21日送達該訴願決定書於原告，為原告所不爭執（本院卷第156頁），且有傳真查詢國內各掛號郵件查單附卷可稽（編號12026訴願卷第1頁），則原告提起本件行政訴訟之期間，應自101年6月22日起算，扣除在途期間6日，算至101年8月27日（星期一）即已屆滿。原告對於上開已確定之訴願決定，雖曾向臺南市政府申請再審，然其提起之再審申請，既無從使已確定之訴願決定變成不確定之訴願決定，而得重新起算提起行政訴訟之法定不變期間，因此，原告遲至102年1月16日始向本院提起行政訴訟，此有原告起訴狀加蓋本院收文日期戳可按（本院卷第6頁），則原告此部分之起訴，已逾上開2個月之法定不變期間，且屬不能補正事項，是依前開說明，亦非合法，應予駁回。

㈢關於原告訴之聲明第3項部分：按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條固有明文規定。惟斟酌行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決。是以，當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併請求損害賠償者，案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其附帶提起損害賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（最高行政法院98年6月16日庭長法官聯席會議決議意旨參照）。準此，本件原告雖合併請求被告應為如訴之聲明第3項所示金額之損害賠償及加計法定遲延利息，惟原告提起之上揭訴訟皆不合法，已如前述，則其合併提起請求被告損害賠償之訴訟部分，即難認為適法，自應併予駁回。又本件訴訟既不合法，原告實體上之主張即無庸審酌，併此敘明。

五、依行政訴訟法第107條第1項第6款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第三庭