高雄高等行政法院裁定

原告

郭子儀

被告

屏東縣政府

代表人

曹啟鴻

訴訟代理人

陳世明 律師

上列當事人間損害賠償事件，原告不服經濟部中華民國102年10月29日經訴字第10206127070號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。又所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定自明。至於行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願（最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例意旨參照）。另按行政訴訟法第5條所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令，有向機關請求就特定具體事件為一定處分之權利而言；而同條所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是如法令僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，即非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分（最高行政法院97年度裁字第1991號裁定意旨參照）。

二、本件原告前以屏東縣高樹鄉○○段1139、1143地號地主余楊玉容；同段1135、1142地號地主余丁富及同段1141地號地主余丁萬，私設水道致損害其權益，認渠等違反水利法第67條、第70條及第92條之規定，而以民國102年7月24日儀田字（102）第102007024002號函（下稱原告102年7月24日函）向被告提出檢舉。經被告以102年8月9日屏府水工字第10222544400號函（下稱被告102年8月9日函）復原告表示，有關原告與鄰地地主糾紛屬私權行為，且所述地點非屬縣管區域排水範圍，被告亦未施設相關排水設施，故所請歉難受理等語。原告不服，提起訴願，經訴願不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟，主張略以（一）系爭土地地主私設水道情事業經台灣屏東地方法院檢察署查明確認，被告當時亦有派員到場，其等私設水道造成原告土地受有損害。又水利法係規範行政機關與人民、團體與行政機關間權利義務關係之法律。被告身為縣水利行政及水利事業之主管機關，依水利法第4條及第92條規定，應禁止私開或私塞水道之行為，且若有私開或私塞水道者，除通知限期回復或廢止外，並應處以罰鍰。原告於102年7月24日提請被告處理，然被告怠職，以102年8月9日函否准，訴願決定認被告上開函文非屬行政處分，並認損害部分屬人民與政府間之公法請求，應依行政訴訟法第8條規定向行政法院起訴請求。惟被告上開函文係依行政程序法第17條第1項規定確認有管轄權後，對原告陳情提請改善系爭水害與賠償事件之函復，自屬行政機關就公法上具體事件所為之決定，或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，即為行政程序法第92條第1項之行政處分。（二）系爭土地地主私設排水路，且被告為縣水利行政及水利事業之主管機關，為保護他人得禁止私開或私塞水道，即應由被告予以改善，故被告應將該等私設排水路依水利法第64條規定洩入本水道並應養護道路。（三）原告於高樹鄉○○段○○○○○號土地種植桃花心木13萬株於較高點，因上開私設排水路直接灌入，致上開桃花心木受到損害，總損失達新台幣（下同）65億元以上，依水利法第69條規定，被告雖非排水人，然被告怠惰失職，故附帶請求損害賠償，乃依行政訴訟法第4條、第5條及第7條規定提起本訴，並聲明求為判決：（一）撤銷被告102年8月9日函及訴願決定。（二）被告應作成設置施設私設排水路連接大排水路防害及養護道路之行政處分。（三）被告應賠償60億元。

三、本件原告前以屏東縣高樹鄉○○段1135、1139、1141、1142、1143等地號土地之地主私設水道致損害其權益，而以原告102年7月24日函向被告提出檢舉。經被告102年8月9日函復，原告對被告102年8月9日函不服，循序提起行政救濟，查被告102年8月9日函係依原告102年7月24日函作成，是原告起訴聲明訴請撤銷訴願決定及被告102年8月9日函；並請求被告應作成設置施設私設排水路連接大排水路防害及養護道路之行政處分。核原告此部分聲明為課予義務訴訟聲明，非獨立撤銷訴訟並課予義務訴訟之聲明，原告誤以係行政訴訟法第4條及同法第5條之訴訟類型，容有誤認，先予敘明。

四、

（一）按人民是否具有請求國家為一定作為之公法上請求權，應指法律明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者為判斷標準。人民如無法律上之請求權，其聲請（申請）、陳情或檢舉僅生促請主管機關考量是否為一定行為，行政機關對該聲請（申請）、陳情或檢舉之答覆自非行政處分。

（二）經查，本件原告102年7月24日函係以系爭土地地主違反水利法第67條、70條及第92條規定擅自私設水道，致損害其權益，請求被告依規定處理，嗣起訴狀並主張被告應依水利法第64條規定。惟水利法第64條規定：「宣洩洪潦，應洩入本水道，或其他河、湖、海，並應特別注意有關建築物及其重要設備之維護。但經上級主管機關之核准，得洩入其他或新闢水道者，不在此限。」係關於宣洩洪潦（洪水及積潦）機關之注意義務，並非灌溉排水之規範。同法第92條規定：「未得主管機關許可，私開或私塞水道者，除通知限期回復或廢止外，處6千元以上3萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科4千元以上2萬元以下罰金；致生公共危險者，處5年以下有期徒刑，得併科6千元以上3萬元以下罰金。」為主管機關之監督職權規定。核上開規定係基於水為天然資源，屬於國家所有，行政機關係基於公共利益對水利區或水道進行管理、養護，並非為保障特定人而設之規定。故上開規定並未賦予陳情（檢舉）人向行政機關請求對被陳情（被檢舉）人作成一定行政處分之公法上請求權。至同法第67條規定：「高地所有權人以人為方法，宣洩洪潦於低地，應擇低地受損害最少之地點及方法為之，並應予相當補償。」係關於高地所有人之過水權之規定；同法第70條規定：「水流因事變在低地阻塞時，高地所有權人得自備費用，為必要疏通之工事」則為高地所有人之疏水權之規定，均非賦予鄰地所有權人得本於水利法第67條、第70條規定，對主管機關有所請求。準此，本件原告尚無依水利法64條、第67條、70條及第92條之規定，存在對被告有何公法上之權利，是本件原告對於鄰地地主私設水道，函請被告應依規定處理，僅在促請被告發動職權，自非「依法申請」事件。而被告對原告陳情（檢舉）事件進行調查後，以被告102年8月9日函復以被告認屬原告與鄰地地主糾紛屬私權行為，且所述地點非屬縣管區域排水範圍，被告亦未施設相關排水設施等語，所為不予處分之答復，亦僅在通知陳情（檢舉）人，主管機關就其陳情（檢舉）事項所為調查之結果，該函對於原告之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。從而，原告以被告違法失職，依行政訴訟法第5條規定提起本件課予義務訴訟，揆諸首揭說明，即屬不備訴訟要件，依同法第107條第1項第10款規定，應予裁定駁回。

五、另按「當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議意旨參照。本件原告提起之課予義務訴訟（原告所主張撤銷訴訟之聲明實為課予義務訴訟聲明之一部分），既因不合法應予駁回，已如前述，則其依行政訴訟法第7條規定，併為請求被告應賠償60億元部分，已失所附麗，依前開說明，應併予駁回。

六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第三庭