高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)103年度訴更一字第15號｜法律人

高雄高等行政法院判決 103年度訴更一字第15號民國103年12月10日辯論終結原告　長華電材股份有限公司代表人黃嘉能訴訟代理人　李育昇　律師賴永發　會計師被告　財政部高雄國稅局代　表　人　吳英世局長訴訟代理人陳貴蘭施美蘭上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國102年9月30日臺財訴字第10213948980號訴願決定，提起行政訴訟，經本院102年度訴字第447號裁定後，原告提起抗告，經最高行政法院103年度裁字第1085號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用（含發回前抗告審訴訟費用）由原告負擔。事實及理由一、事實概要︰緣原告民國98年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提計新臺幣（下同）2,829,187元，經被告於100年4月14日核定，原告並未提起行政救濟而告確定在案。嗣原告於100年8月15日依據稅捐稽徵法第28條規定，向被告申請補提列合併斌茂精密股份有限公司（下稱斌茂公司）之98年度商譽攤銷金額79,230,850元，並退還溢繳之98年度營利事業所得稅19,807,713元，經被告以102年5月10日財高國稅審一字第1020106632號函復，否准其申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，前經本院102年度訴字第447號裁定駁回，原告猶未甘服，提起抗告，案經最高行政法院103年度裁字第1085號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。二、本件原告主張︰（一）按納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還，為稅捐稽徵法第28條第1項所明定。查原告系爭商譽發生於併購年度即96年度，依前開條文規定，原告如認為自96年起有商譽費用攤提計算之錯誤，自可於各歸屬年度稅款繳納之日起5年內提出更正之聲請。是以，原告於100年8月15日所提出之商譽費用攤提更正申請，揆諸前開規定自屬合法，被告自不得以更正申請時限為由拒絕原告所請。（二）被告雖辯稱原告發行新股吸收合併斌茂公司之換股比例計算方式不合理，卻未能提出其所認為合理之計算方式，顯係空泛指摘，不足採據： ⒈參以原告委請財務專家就系爭併購案換股比例合理性所出具之評估意見書，對於此項換股比例計算方式，已有明確具體之說明，並充分考量評價方法之合理性進行必要之調整如下：（1）淨值比法：合併雙方95年12月31日之每股淨值【原告每股淨值39.22元（依95年度盈餘分配案調整後26.45元），斌茂公司每股淨值24.19元（依95年盈餘分配案調整後14.93元）】，估算換股比率參考值1:1.772。（2）股價淨值比法：依原告96年1至3月份平均股價每股 154.05元，計算擬制除權息後股價為142.48元；斌茂公司主要業務為專業TFT-LCD背光模組零組件擴散膜裁切及銷售廠商，目前上市（櫃）公司並無完全相同產品之公司，而有從事背光模組之擴散膜裁切業務之廠商僅有興櫃市場交易之宏森光電科技股份有限公司及上櫃公司華宏新技股份有限公司（下稱華宏公司），因興櫃市場流通性及資訊透明度較低，與一般上市櫃公司之交易方式不同，故僅採上櫃公司華宏公司為採樣同業；另因僅有1家採樣同業恐有偏頗，故再參考中華民國證券櫃檯買賣中心電子類股（下稱上櫃電子類股公司）之平均數為採樣同業。採樣同業96年度1至3月份之平均股價淨值比為2.85×斌茂公司95年 12月31日淨值24.19元＝還原股價68.94元，擬制除權息後股價為44.05元，計算換股比例參考值為1:3.235。（3）本益比法：依斌茂公司採樣同業96年度1至3月份之平均本益比為16.03×斌茂公司95年度每股盈餘8.86元＝還原股價142.03元，擬制除權息後股價為90.75元，計算換股比例參考值為1:1.570。經上開計算，可得換股比例介於1:1.570～1:3.235間，再考量2家公司之經營績效、未來發展性及合併綜效、股票流通性及經營權移轉貼水等其他關鍵因素，雙方議定換股比率為1:2.297。 ⒉本件訴願決定以：「‧‧‧雙方議定換股比率為1:2.297 。惟查上述換股比例參考值，對於斌茂公司股價係採樣同業之股價淨值比及本益比來計算，然斌茂公司為非公開發行公司，主要業務為擴散模裁切及銷售廠商，就其業別、公司規模、股票流通性、產能等與採樣同業皆有相當程度之差距，實有違反一般同類比較之經驗法則。」云云，認為系爭併購案換股比例計算不合理。然就此項換股比例之評價計算方式及其考量已如前述，縱被告認為評價比較時應考量採樣對象之業別、公司規模、股票流通性、產能等因素，但無論有何種比較方法及採樣對象可資採用，均須考量實際情況制定可行之採樣及比較方法，斷無可能僅為選擇與斌茂公司業務相同之公司作採樣對象，而罔顧採樣對象公司本身財務資訊之透明度及客觀性問題，逕行採樣非公開發行公司作為比較之同類公司，否則此一比較結果豈非又遭被告認為合理性有疑？被告罔顧市場現實，明知不可為卻仍執採樣比較公司之同類性問題，空泛指摘原告系爭併購案換股比例評價方法不合理，迄今尚未能具體敘明其所認為合理之計算方式為何，足證其所辯實係空泛指摘，不足為採。（三）原告業已就斌茂公司與採樣同業之比較情形提出各項優勢分析，但被告仍指原告未就斌茂公司具有賺取超額利潤之能力具體舉證，亦屬空泛指摘，不足為採： ⒈原告於被告審查時，業已分別就斌茂公司與採樣同業之華宏公司二者間差異分析提出說明，謹再重述如下： ⑴業別：斌茂公司為TFT-LCD關鍵材料擴散膜截切廠商，斌茂公司主要係代理韓國廠商Sang Bo Corporation（以下簡稱SBK）所生產之擴散膜，斌茂公司將其所代理之擴散膜加工裁切後再銷售予其下游客戶，主要下游客戶為瑞儀光電、科橋電子以及福華電子，均為國內主要TFT-LCD背光模組廠商且為上市、櫃公司。華宏公司主要營業項目係為代理日本廠商之LCD擴散膜，其主要下游客戶為奇美電子、友達光電、瑞儀、中強光電及大億等。華宏公司主要亦從事LCD擴散膜之後段裁切，主要產品來源為代理日本廠商所生產之擴散膜，故與斌茂公司之營業項目相同。 ⑵公司規模：斌茂公司95年度實收資本額52,575,000元。華宏公司95年度實收資本額675,104,000元。惟參酌華宏公司95年度年報所載公司沿革可知，華宏公司89年間經證期會核准為公開發行公司，93年1月股票登錄興櫃買賣，94 年4月股票掛牌上櫃，可推知華宏公司可能係為符合公開發行公司及未來上櫃作準備，適度膨脹股本，然因斌茂公司無上市櫃規劃，股本以可以營運週轉使用即可，蓋股本大小與公司之獲利能力不必然相關，很多獲利能力佳的公司，股本未必很大，故不應單看股本之絕對金額，而應相對以經營狀況來看。 ⑶股票流通性：斌茂公司非公開發行公司，華宏公司89年間經證期會核准為公開發行公司，93年1月股票登錄興櫃買賣，94年4月股票掛牌上櫃。 ⑷經營狀況： ┌────────┬────┬────┬──────┐│項目 │斌茂公司│華宏公司│兩者比較 │├────────┼────┼────┼──────┤│應收款項週轉率 │2.24 │3.01 │華宏較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│平均收現日數 │162.65 │121.26 │華宏較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│存貨週轉率 │18.88 │11.52 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│平均銷貨日數 │19.33 │31.68 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│應付款項週轉率 │3.45 │5.42 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│平均付款日數 │105.80 │67.34 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│固定資產週轉率 │18.24 │6.07 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│總資產週轉率 │0.89 │1.02 │華宏較優 │└────────┴────┴────┴──────┘⑸獲利能力： ┌────────┬────┬────┬──────┐│項目 │斌茂公司│華宏公司│兩者比較 │├────────┼────┼────┼──────┤│資產報酬率 │17.05 │15.33 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│股東權益報酬率 │43.40 │27.55 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│純益率 │12.03 │12.94 │華宏較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│每股盈餘 │8.86 │9.35 │相當 │└────────┴────┴────┴──────┘⑹市場發展性：斌茂公司主要係代理韓國廠商SBK所生產之擴散膜，斌茂公司將其所代理之擴散膜加工裁切後再銷售予其客戶，SBK目前為配合市場趨勢，已成功開發新產品－多功能光學膜（Multi-Function optical film），是以結合擴散膜與增亮膜的優點，並降低材料成本。華宏公司積極擴充生產據點與產能以發揮規模經濟效果，並與日本Keiwa策略聯盟建立良好合作夥伴關係，並發展精密塗佈與貼合技術，進入光學膜前段製程，開發各種光學膜產品，提高巿場競爭力，維持既有之競爭優勢。斌茂公司與華宏公司兩家皆具未來性。 ⒉由上可知，原告就斌茂公司各項經營狀況及獲利能力之財務比率，已提出其表現平均優於上櫃公司之採樣同業之說明，且顯示斌茂公司具有未來之市場發展性，則被告未對原告所提出之分析說明提出不予採認之理由，即泛稱原告「未就斌茂公司具有賺取超額利潤之能力具體舉證」而質疑本件併購價格之合理性，顯屬無據。（四）被告以原告併購斌茂公司後的實際獲利表現與併購前的成長性預測存在落差，逕行推論併購斌茂公司之收購成本評價客觀性不足，在論理上實存在瑕疵： ⒈關於企業併購中收購成本之合理性問題，最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議有精闢之剖析：「企業進行併購有其潛在之動機，如擴大市場占有率、技術提升，甚至是出於防禦性動機，不論為何，關涉之專業問題如法律、會計、勞資關係等諸多層面，極其複雜；另結果之成功或失敗，影響交易雙方之經濟利益至為重大，故企業就此議題莫不審慎為之。」「故關於收購成本之決定雖係出於交易雙方你情我願之合意，惟雙方於達成合意前，均應就關係收購成本之各項因素進行評估，如資產價值、經營績效、未來發展等」足資參照。 ⒉據上，關於原告併購斌茂公司收購成本合理性之評估，自應綜觀前開各項因素為之。然按被告103年7月25日庭訊時指稱，原告於併購案中對斌茂公司無形資產評價所依據之成長性預測，與購入後的實際表現有差異，而認定原告對於斌茂公司無形資產之評價不夠客觀（參見鈞院102年度訴字第449號103年7月25日準備程序筆錄第4頁至第5頁）云云，此一評論實係事後諸葛，有欠客觀公允。原告係以代理銷售半導體封裝材料及設備為其主要經營業務，當初（96年10月以前）有意併購斌茂公司的目的就是藉由此一併購跨足面板產業（依當時社會氛圍對於面板產業的發展前景仍一致看好），以擴大經營版圖；原告亦係基於此一樂觀前景預期，以及積極延伸經營觸角至面板產業之發展規劃，而與斌茂公司議定收購條件；豈料原告併購斌茂公司後，於隔年（97年）下半年爆發全球金融海嘯，且受面板產業整體發展趨勢向下修正影響，亦影響併購後的獲利表現。蓋承前揭最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議所述，企業併購自然是經過精密的商業發展策略考量，但是景氣循環以及偶發之經濟事件衝擊等因素具有先天的不可預測性，斷無可能在併購年度即96年時即予以精準預測並列入併購之評價考量因素。被告前揭以原告購入斌茂公司後受不可預期之經濟因素影響致獲利表現不如預期，來反推質疑原告對斌茂公司評價之合理性，在論理上實存在瑕疵。（五）被告僅以原告併購斌茂公司時，斌茂公司之現金流入量不大為由，逕行推論斌茂公司缺乏併購價值，而質疑本件併購案收購成本之合理性云云，實乏論理依據： ⒈查被告103年8月7日庭訊時陳稱：「(被告訴訟代理人許金汶：)…請參酌第39頁斌茂公司現金流量表所載，有無商譽最重要的是預估這家公司未來一定有很多現金流入，等於營業收入會更增加，從斌茂公司94至95年的現金流量表看不出來這家公司到底有那些現金流入，…所以從現金流根本看不出來原告併購斌茂公司後，未來到底有那些可收入的現金。」（參見鈞院103年8月7日準備程序筆錄第6頁）云云，單以斌茂公司現金流量不大即論定其無併購價值，實過度簡化企業併購商業評估之思考。蓋現金流量為評估一企業財務狀況的指標之一，惟實務上併購案評估所參考之指標絕非僅憑被併購公司的現金流量，尚須分析其資產負債表、損益表等以瞭解其財務狀況，並須再考量其未來發展性後加以綜合評估判斷，斷無可能僅觀察被併購公司之現金流量來自於營業活動不高，即斷定其無併購價值。是以，被告所述顯乏論依據，且與商業實務現況不符。⒉次查，被併購公司現金流量不大、但具有併購價值的實務案例多不勝舉：以現下產業界盛行對於生技公司之併購案為例，絕大多數被併購的生技公司都處於虧損狀態而無現金流量或在現金流量表現較弱，亦乏營收表現；且生技公司研發期長，極有可能在資本主購入後還需要持續承擔數年的虧損，資本主還是願意溢價併購，即著眼於其未來成長潛力；另一實例可觀察前幾年盛行的金融業併購，許多被併購的金融機構淨值是負的，但資本主仍願以高達百億的價格來併購，其著眼目的即在於取得市○○路。從上述實例，更呼應了最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議之見解：即企業為生存發展競爭，對於併購案之評估及其採行必然先經過複雜、專業的綜合評估考量。斷無可能如被告僅粗糙以財務上單一指標(現金流量) 即斷定一併購案有無併購價值。綜上，對於原告而言，此併購案之採行亦係經過充分的評估考量後始為之決定，查原告係以代理銷售半導體封裝材料及設備為其主要經營業務，當初（96年10月以前）有意併購斌茂公司的目的就是藉由此一併購跨足面板產業（依當時社會氛圍對於面板產業的發展前景仍一致看好），以擴大經營版圖；原告公司亦係基於此一樂觀前景預期，以及積極延伸經營觸角至面板產業之發展規劃，而與斌茂公司議定收購條件。在此背景考量下，應能想見原告斷無可能僅憑併購當時斌茂公司的現金流量一端，來認定斌茂公司有無合併價值，被告據此質疑原告收購價格之合理性，實缺乏論理依據。（六）被告以原告於合併基準日前派員至斌茂公司任職，以及斌茂公司股東有對原告持股等情形，認定原告併購斌茂公司構成關係人交易，於法顯然無據，且悖於一般商業常情：⒈查被告103年8月7日庭訊時指稱：「(被告訴訟代理人許金汶：)原告於95年就已經派經理人介入斌茂公司的經營。」（參見鈞院103年8月7日準備程序筆錄第7頁）云云，其指訴不但與事實不符，且企圖將原告併購斌茂公司之交易解釋為關係人間之合併。按一般企業併購案執行之實務狀況，在雙方對於併購意向取得共識後，會由收購方先指派重要幹部至出售方公司實地瞭解內部作業情況，方式上多為指派至出售方公司擔任重要職務，其用意亦在利於未來併購案之執行，以及併購後之業務銜接及企業文化融合。易言之，通常在買賣雙方實際簽訂併購合約及議定合併基準日前，此一派任情形即已發生。查原告於96年4月12日與斌茂公司簽署併購契約後，確實於同年5月21日指派蔡任峯至斌茂公司任職董事一職，但此僅為收購方即原告欲確保被收購方即斌茂公司之營運狀況及收購程序之順利。詎料，被告對於原告此一般併購案執行時常採取之商業手段，曲解為原告與斌茂公司關係密切，並企圖在缺乏法令依據之情形下將系爭併購案解釋為屬關係人交易，顯與一般商業常情有悖。 ⒉況查被告於103年8月22日補充答辯狀復指稱：「經查和鑫投資股份有限公司及其負責人許良芳皆為原告之前十大股東（參原告96年年報資料），而許良芳亦為合併前斌茂公司之大股東（持股比例8.6%），原告股東陳沅諼亦同時為斌茂公司之大股東（持股比例8.6%）及和鑫投資股份有限公司之股東，原告與斌茂公司前十大股東相同，可見二者間具有相當密切之關係，對購併亦具有相當之影響力」（參見補充答辯狀理由四，第7頁）云云，企圖將系爭併購案解釋為屬關係人交易。惟查，被告前開所述有下列謬誤：⑴和鑫投資股份有限公司雖為原告當時之前十大股東，然和鑫投資股份有限公司之法人代表許良芳本身並非原告前十大股東；⑵斌茂公司大股東許良芳及陳沅諼雖持有原告股份，然均為散戶投資，該二人之持股比例並未達到足以影響原告經營與財務政策之程度。綜上事實，均足證被告指稱系爭併購案為關係人交易之說法，不論依法或依會計準則實務均乏所據，而被告概以斌茂公司與原告關係密切且足以影響本件交易價格之合理性云云，實係捕風捉影、缺乏確切證據之空泛指述，實無足採。（七）被告對於企業併購「商譽」價值計算之認知，顯與財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋、財務會計準則公報第25號第17段及最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議所揭櫫之計算方式不符： ⒈按企業併購取得之商譽（Z），係因收購成本（X）超過收購取得可辨認資產之公平價值（Y）而生（財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋、財務會計準則公報第25號第17段及最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），依前開規定所得出之計算式應為：X-Y=Z。收購成本以及淨資產公平價值應為獨立計算，而商譽為二者剩餘法之差，其代表為無法個別辨認或組成綜效之資產。白話一點地說，交易價格為已確定的X，併購標的為一組合的淨資產（具有可辨認公平價值Y），二者相減所得出的即是不可辨認的商譽價值Z。在會計學上的概念，此一不可辨認的價差（Z）係絕對、當然地會存在，若為正數就會有「商譽」產生，若為負數就會有「廉價購買利益」產生（可併參原告訴訟代理人賴會計師於103年8月7日庭訊之說明，如該次庭訊筆錄第4頁至第5頁所載），可見Z是不能、也不需要被分析原因的。 ⒉然查，被告於103年8月22日補充答辯理由「二」卻指上述Y的價格是否正確攸關X之合理性，進而影響Z之認定（參見被告103年8月22日補充答辯狀第3頁）云云，並多方曲指原告併購斌茂公司無商譽（Z）產生而反向質疑系爭併購案之收購成本合理性，此被告顛倒將Ｚ作為驗證Ｘ合理性之基礎（即Z+Y=X）之認知，顯係倒果為因（參美國評值公司補充報告A及B，第1頁至第2頁），與前述財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋、財務會計準則公報第25號第17段及最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議所揭櫫商譽計算之方式及其精神不符。則被告以此錯誤認知之計算架構出發，而質疑原告併購斌茂公司之商譽不存在，並進而推論原告收購成本計算有諸多疑點，不論立於會計準則或評價規範的角度觀察，均有論理上的明顯錯誤，被告錯誤見解於本件評估報告內容合理性之判斷上實欠參考價值。（八）針對被告質疑斌茂公司淨資產公平價值評價不合理之點，原告委請美國評值公司補充說明如下： ⒈關於應收票據及帳款部分：查被告於補充答辯理由「二、(一)、1、」指斌茂公司應收票據及帳款影響現金週轉率，而作出評價報告對於斌茂公司歷史經營績效有差異之結論（參見被告103年8月22日補充答辯狀第3頁至第4頁）云云。惟查，經原告對此徵詢國際專業評價機構美國評值公司意見，其回覆現金週轉率對應收票據及帳款公平價值並無影響，則被告對於現金週轉率對應收票據及帳款公平價值之影響為何？其宣稱二者間有影響，其架構及因果關係為何？均未見任何說明。且依據會計師查核工作底稿顯示，應收票據及帳款科目會計師抽查之部分皆有回收，斌茂公司併入原告公司後，其應收票據及帳款亦由原告承接轉入。查原告後續兩年之財務報表皆顯示依歷史回收狀況提列準備而未顯示應收票據及帳款有任何沖銷之紀錄，故應收票據及帳款科目在減除估計無法回收款項及回收成本後按當時利率折現，均係依據會計準則第25號公報規範處理，並無被告所指評價不合理之處。 ⒉關於長期投資－吳江斌茂部分：被告補充答辯理由「二、(一)、2、」指斌茂公司向關係人購入大陸吳江斌茂股權（購入價格31,456,120元）之長期投資，公平價值評價增高至72,875,180元，質疑評價之合理性（參見被告103年8月22日補充答辯狀第4頁至第5頁）云云。惟查，被告所為指訴未考量下述事實：⑴根據會計師查核工作底稿顯示，大陸吳江斌茂公司於95年12月被購入時所持有之固定資產，在被購入後有陸續增添，故於系爭併購案評估基準日之時點，相較於斌茂公司購入大陸吳江斌茂公司之時點，其固定資產價值自會提高；⑵斌茂公司於購入大陸吳江斌茂公司後，除吳江斌茂公司於96年度本身營運有盈利外，斌茂公司96年中亦有再注入資金約800萬元，擴大其淨值基礎；⑶並根據前述底稿顯示，Bean Mode Optronics LLC.（下稱BMO公司）於95年12月31日之淨資產價值（亦即吳江斌茂公司之淨值）約為49,000,000元，於96年9月30日之淨值成長至67,000,000元；⑷.吳江斌茂公司於95年12月被購入時仍屬成長期，生產設備仍在擴充階段，與在生產線完備投產創造之公司價值理應有合理差異。而原告公司委請美國評值公司對於系爭併購案「長期投資-吳江斌茂」之公平價值評價72,875,180元，即為將上述各項因素充分綜合考量後所為之評價，當屬合理。反之，如依照被告意見認為應保守以吳江斌茂公司帳上淨值作為「長期投資-吳江斌茂」之公平價值，將致本件商譽應須再調增約500萬元，又豈是被告所樂見？（九）針對被告於庭訊時及各次答辯書狀中對於原告系爭併購案「收購成本合理性分析」提出疑問之處，原告再委請國際性獨立評價機構美國評值有限公司（American Appraisal）（下稱美國評值公司）補充說明，謹節錄如下： ⒈被告於103年8月22日補充答辯狀引用財團法人會計研究發展基金會發布之「無形資產之評價」第18條、第19條、第24條、第25條及第65條等規定，認為系爭併購案收購成本合理性分析與上開「無形資產之評價」未符云云。惟查，本件收購成本分析之標的實為「股權」、並非無形資產，並不能直接適用前揭「無形資產之評價」，被告執此認為原告所提出收購成本合理性分析有錯誤，顯無理由。 ⒉系爭併購案之收購成本係委託國際性獨立評價機構美國評值公司，依國際評價準則委員會（International Valuation Standards Council）頒布之國際評價準則（International Valuation Standards）規範進行分析，其合理性自屬無疑： ⑴國際評價準則內有關股權評價時採用市場法之可比較公司法指引節錄如下： A.合理之比較基礎為選擇相同產業或受與標的公司同樣經濟要素影響之類似產業；選擇時應考量： ①業務特性之質量類似度； ②可比較公司之資訊量以及可供檢查度； ③可比較公司之價格是否為客觀交易之價格。 B.在分析上市之可比較公司時，選用之參數通常為其市價除以某收入代表數字或淨資產代表數字。在計算上述參數時應考量： ①參數是否可有意義的反映標的公司價值； ②是否可就可比較參數作更貼近本案之調整，例如是否當期有非常態性之收支或閒置資產或不同風險以及預期； ③流動性折價以及控制權溢價。 C.一般而言，可比較法係用於作為以其他評估方法所得結果之合理性驗證。 ⑵美國評值公司依照上述評價規範執行系爭併購案之可比較公司選擇，由於斌茂公司於評估基準日（即96年10月1日）有獲利，故以代表收入之市價本益比以及代表淨資產之股價淨值比作為分析參數，於評價報告內明確敘述可比較公司之篩選過程。篩選條件係以產業近似度、主要產品為生產擴散元件、營收成長類似、經營地區類似、於當期亦有獲利之上市公司等。斌茂公司與可比較公司之風險以及預期亦已從「經營地區為臺灣」和「為同一產業鏈」為比較反映。 ⑶就規模上而言，比對斌茂公司與可比較公司之當期企業價值/市場價值，斌茂公司與其8家可比較公司隸屬2007年MorningStar出版之規模溢酬表（Market Size Premium）之同一分級，故無需調整規模溢酬。 ⑷由於斌茂非上市公司，故與上市之可比較公司相比時需考慮流通性折價；然由於原告係購入斌茂公司100％股權，而上市之可比較公司其股價係代表每散股之少數股權價格，故斌茂公司需考慮控制權溢價。控制權溢價係參考Mergerstat Review統計、以斌茂公司所屬產業為收購標的之併購交易共147筆，其溢價比平均約43.2％計得。流通性折價比則參考學術研究報告之分析結果平均約30％計得。同步考量控制權溢價以及流通性折價之計算程式為：（具控制力之100％股權價值）×（-30.0％流通性折價）＝（由市價不具控制力散股所推估之100％股權價值＋（由市價不具控制力散股所推估之100％股權價值）×43.2％控制權溢價）×（-30.0％流通性折價），結論等同於斌茂公司流通性折價與控制權溢價為相互抵銷，故無額外於報告中表述。（十）另針對被告於庭訊時及各次答辯書狀中對於原告系爭併購案關於無形資產之評價提出疑問之處，原告亦有委請美國評值公司補充說明，茲就被告所提出質疑問題說明及析述謬誤如下： ⒈被告於103年8月22日補充答辯狀謂：「‧‧‧美國評值公司卻仍基於管理階層預估斌茂公司之營業收入為『96年10-12月400,000仟元』、97年500,000仟元、98年600,000仟元及99年700,000仟元‧‧‧等明顯悖離原告經營狀況之假設，作為評估其無形資產（既有技術、經銷關係及客戶關係）之依據，則其評價資料顯已不客觀，並偏離事實」云云。惟查，被告所指美國評值公司就系爭併購案所出具之評價報告中，確實於該報告附件6「客戶關係之公平價值計算」之「營業收入」欄可見「96年10-12月」期間金額為「400,000仟元」之表達，惟該項表達金額係屬誤繕，此參該報告附件5「經銷關係之公平價值計算」中相同欄位，記載金額為「99,726仟元」而非「400,000仟元」之表達，足證被告所指該報告所載斌茂公司營業收入「96年10-12月400,000仟元」係屬顯然之繕打錯誤。至於附件5及附件6於該營業收入欄下方細究各項來自經銷關係及客戶關係之營業收入金額及其於整體營收之佔比，則均為正確數值，是上述繕打錯誤之表達情形對於本件評價報告最終估價金額之正確性不生任何影響。然被告卻刻意誇大此一金額繕打錯誤對於整體報告數字之影響，進而指訴原告之評價資料不客觀及偏離事實，足證其所述無可採憑。 ⒉再者，被告補充答辯狀理由二、(二)稱：「‧‧‧美國評值公司卻仍基於管理階層預估斌茂公司之營業收入為96年10 -12月400,000仟元、97年全年度生產值為500,000仟元、98年600,000仟元、99年700,000仟元（依原告97-100年報所載，擴散膜實際生產量值96年10月至12月份118,538 仟元、97年全年度生產值為155,266仟元，98、99及100年度年報資料均載明，原告銷售之擴散膜因占公司營收比例不大，非屬主要商品，故不予揭露）等明顯悖離原告經營狀況之假設，作為評估其無形資產（既有技術、經銷關係及客戶關係）之依據」云云，持續誤以斌茂公司擴散膜實際生產值之數據作為質疑基礎，然原告年報所揭露之擴散膜產品生產值資訊非等同於斌茂公司之整體營收。蓋斌茂公司營業收入除包含揭露於原告年報擴散膜生產量值表之銷售金額外，應再加計直接轉銷SBK產品予其他終端應用廠商所產生之貿易收入，方為其完整之營業收入。 ⒊被告補充答辯狀理由二、(二)指美國評值公司出具之報告與併購後之實際經營狀況有落差，而指該報告之評價資料不客觀且偏離事實云云。惟查，美國評值公司作為國際性具有公信力之獨立評價機構，必須遵守執行評價之專業守則，亦即必須以「評估基準日」當時之資料及預測為準：⑴為維持客觀並有所據，美國評值公司如報告第49頁所述係直接引用原告於96年第4季進行其光學膜事業部（亦即併購前之原斌茂）當時執行減損測試之原始財務預測為無形資產之分析基礎。雖整體產業於後續年度之實際狀況因未可預期之金融海嘯以及其他宏觀因素導致與96年度收購時有明顯落差，然以執行評價之專業守則而言，評價人員應以評估基準日當時之資料以及預測為準，以還原買方當時在出價時基於當時之經濟產業氛圍下所取得之資產價值。後續之金融風暴造成產業波動而導致取得之資產有所減損亦應在後續各年度以各時點之環境狀況調整財務預測並執行各年度之減損測試予以反映，而非在回溯評價之時點直接由其資產反映後續年度方可預見之減損情事。 ⑵美國評值公司執行本案時係秉持中立獨立之立場，因有取得原告於96年第4季進行其光學膜事業部（亦即併購前之原斌茂）當時執行減損測試之原始財務預測，故美國評值公司以此為還原當時取得無形資產價值之分析基礎。若企業無法提供當時之財務預測時，由於本案隸屬回溯評價，美國評值公司亦可以斌茂公司96年第4季以後之實際營收作為無形資產之分析基礎，或亦可如被告於答辯狀內提及施以超額風險溢酬反映其後續之實際風險，以得出斌茂公司無形資產極小之價值，相對拉擡商譽之金額，以落實偏頗協助原告之結論。然美國評值公司之目標為針對本案提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據，期亦能做為本事件一可靠評估之共同基礎。 ⒋美國評值公司對於所評價之無形資產折現率合理性補充說明： ⑴本案整體折現率10.8％之分析已於報告內第54-55頁詳述。又有關個別無形資產折現率應用之部分，綜觀斌茂公司營運，其既有技術無形資產與斌茂公司整體營運績效風險息息相關，且其技術未達向外部收取權利金之規格，故美國評值公司以反映斌茂整體風險之斌茂整體加權平均資金成本加計1.5％為此無形資產之溢酬。 ⑵而取得之SBK經銷關係無形資產與其既有技術無形資產亦有其依附效應，如既有技術無法維持有其風險，經銷關係無形資產亦可能面臨相同風險。在經銷關係無形資產面臨風險之狀態下，其轉銷SBK產品予其他終端應用廠商或生產直銷之客戶關係無形資產亦隨同面臨相等風險。上述相連帶動關係非常明確，故本件結論斌茂公司持有之既有技術、經銷關係及客戶關係無形資產適用相同之折現率。 ⑶加計之1.5％無形資產溢酬係經由綜合考量下列項目所推算（此為收購價格分配時推算無形資產溢酬之標準方式）而得： ①收購價格所隱含之內部報酬率； ②反映被收購企業公平價值之加權平均資金成本； ③被收購企業之加權平均資產報酬率。 ⒌綜上，美國評值公司係依據客觀數據為基礎鑑定原告收購無形資產之公平價值，反觀被告以錯誤數據指摘美國評值公司為偏頗鑑定，前開原告委請美國評值公司就無形資產之公平價值所為之充分補充說明，即足證原告就系爭併購案無形資產之公平價值評價確屬客觀合理。（）針對被告於庭訊時及答辯書狀中針對評價準則之適用提出質疑，原告再請美國評值公司補充說明如下：查被告於103年10月28日補充答辯狀以：「分析標的『股權』，是為了評價收購成本Ｘ，為計算商譽Ｚ。而商譽即是無形資產。試問臺灣企業就有關無形資產之評價，被告引用台灣的無形資產評價準則，有何疑問？退步言之，參閱原告提出之美國評價報告第28頁，其採用之收購成本評價方法引用可比較公司法，並選用Ｐ/Ｅ、Ｐ/Ｂ做乘數，又於評價報告第32頁倒數第2行即自行表明就其特殊狀況應予以逐項考慮調整，其與台灣的無形資產評價準則規範內容並無衝突。」（參見補充答辯狀理由二、(一)第12行至第3頁第7行）云云，認為原告委任美國評值公司所提出收購成本合理性分析有錯誤。惟查，美國評值公司就上開被告答辯，表示收購成本Ｘ之分析標的若為股權，則應適用規範股權評價之準則。本件係分析斌茂之「股權」價值，並非直接針對商譽進行評價，故此部分應適用「股權評價之準則」而非「無形資產評價準則」。次查，台灣的「無形資產評價準則」內之乘數部分之敘述，主要係適用於商譽外之「其他一般無形資產」為分析標的之狀況，因此「無形資產評價準則」，在斌茂股權價值之分析上，並無適用。綜上，美國評值公司再度補充說明後，更能彰顯美國評值公司針對原告之收購成本合理性分析係遵循國內評價準則及國際評價準則進行專業評價程序，反觀被告僅空言以「臺灣企業就有關無形資產之評價引用台灣的無形資產評價準則應無疑問」，而未就「股權」如何適用台灣無形資產評價準則作進一步的說明，被告指述顯然毫無依據。（）另針對被告於庭訊時及答辯書狀中針對選用乘數調整過程提出質疑，原告再請美國評值公司補充說明並析述如下：查被告於103年10月28日補充答辯狀謂：「原告、被告均認為可比較公司法，選用之乘數需作調整，然在原告提出之美國評價報告看不見調整過程，而於本次原告行政訴訟準備書狀得到的解釋是無需調整」（參見被告103年10月28日補充答辯狀理由二、(二)第3頁第5行以下）云云，認為原告關於收購成本之分析存疑。惟查，原告於前次準備書狀，已詳述美國評值公司在執行市場法之分析時，已針對控制權溢價以及流通性折價兩參數予以計算調整，兩者結果為相互抵銷，故無需再作乘數之調整，於此不再贅述。次查，美國評值公司於可比較公司篩選過程中，已考慮產業近似度、主要產品為生產擴散元件、營收成長類似、經營地區類似、於當期亦有獲利之上市公司等因素，由22家潛在之可比較公司篩選剩下8家，作為最後分析依據。使用市場法之可比較公司法分析股權價值時，調整乘數（Multiples）之目的亦係期望可比較公司之乘數與標的公司更接近；國際評價準則並未規定於執行嚴謹之可比較程度篩選過程後，必須再執行額外之乘數調整，因強制額外之乘數調整之結果未必更為精準。實務上任何可比較公司之調整均將牽涉評價公司主觀與經驗之判斷，若引用被告所提供資料（103年10月23日補充資料第14頁所載），以客戶基礎之品質及差異化作為調整價值乘數之依據，然美國評值公司在評價過程中取得每家可比較公司之機密資訊，本有難度。次查，設若需依據少數關鍵員工作為調整價值之乘數，惟美國評值公司就何為關鍵員工之判斷，有其調查上之困難，且涉及專業評價之主觀判斷。故於乘數調整上必須謹慎，才不至於越調越偏離投資市場資訊所反映之基本價值。因此，如評價公司無法全面取得所有可比較公司調整乘數所需之資訊，可比較公司法應倚賴篩選後之可比較公司之平均數以及中位數，只要經嚴謹篩選後之可比較公司數量非僅一二家，有到達一定數量，其平均值依照市場大數法則之原則應具其一定之代表性。再依據國際評價準則所指示，因適當資料有取得上之困難，一般而言，可比較法係用於作為以其他評估方法所得結果之合理性驗證。而本案係針對收購成本部分執行合理性驗證，故市場法於本案之分析予以實施採用。又若自行依照評價專業之經驗判斷執行個別乘數調整，被告或更認定調整結果因缺乏絕對實證而採取整體推翻，因此被告抗辯應執行個別乘數之調整云云，並非屬實。經查，評價方法在實務之執行上本有諸多需倚賴評價機構本身以及其人員素養之專業判斷空間，然為避免信者恆信，不信者恆不信之羈絆，美國評值公司在回溯評價案件之執行，係採取避免主觀判斷空間。如被告要求美國評值公司，依據本身之專業經驗嘗試執行任何調整而同意客觀討論其合理性驗證之結論，美國評值公司亦可配合被告之審查需求。綜上，美國評值公司針對選用乘數是否需調整及可比較公司之篩選過程已詳細說明，況美國評值公司屬專業評價鑑定機構，各種分析均需經過嚴謹的程序，豈能由被告所提出之資料（參見被告103年10月23日補充資料）而斷章取義的否定美國評值公司鑑定之結果。（）另針對被告於庭訊時及答辯書狀中針對控制權溢價提出質疑，原告再請美國評值公司補充說明及析述如下：查被告於103年10月28日補充答辯狀以：「再就中華徵信所98年10月9日『由台灣近年的併購交易看企業之控制權溢價』專題剖析（詳103年10月23日所附補充資料第1頁）…其國外市場研究部分亦引用Mergerstat Review的研究，平均控制權溢價比率為35%～50%，中位數則為28%～45%。與原告所依據Mergerstat Review統計，斌茂公司控制權溢價比平均43.2%相符，惟前揭文獻依據台灣地區近年來公開收購之折、溢價資料統計，控制權溢價平均數為17.87%..台灣市場的控制權溢價交易均較國外低」（參見補充答辯狀理由二、(二)第4頁第5行以下）云云，稱原告公司就乘數不調整未作合理說明。惟被告所引用之資訊，其研究方法有重大瑕疵，依據美國評值公司補充說明如下：⒈經查，被告機關引用中華徵信所對交易溢價之計算方法，係以公開收購價格與公開收購標的於公開收購日前10日均價相比較（被告於103年10月23日庭呈補充資料第2頁表格）。然對照MergerStat Review對控制權溢價之計算係基於收購價格相較於所謂的「Unaffected Stock Price」（未受影響之價格），而非收購日前10日之均價。所謂未受影響之價格係為排除因交易案之公佈以及流傳之訊息對分析標的之股價會造成之任何影響。MergerStat Review針對每筆統計數據內之交易逐筆檢視其宣告日前交易量與股價是否異常、交易前之資訊公開程度與股價之相連性等執行分析決定如何採用。故中華徵信所主張之台灣地區控制權溢價僅為17.87%或可被理解為部分統計內之交易其收購日前10日之股價已被交易訊息拉擡，控制權溢價之結論已參雜其他嚴重干擾分析之雜訊而導致被錯誤低估。⒉另國際研究報告針對控制權溢價，一般皆會考量產業特性差異而以個別產業作為分類之標準，且依據產業特性分析步驟亦有不同。中華徵信所之分析樣本並無將產業特性作分類，其中尚包括不同產業的多家金融公司、有線電視公司及運輸公司，故中華徵信所之分析樣本是否客觀公正，恐有疑慮。３被告引述中華徵信所之專題報告時，亦忽略中華徵信所該研究結果指出，被收購標的若為興櫃公司（較上市○○○○○○○段上更為前期，比上市櫃公司或更類似斌茂處於私有公司處於發展初期成長之狀態）其溢價明顯較高之結論，（參被告103年10月23日庭呈補充資料第2頁），主要係反映高科技的企業價值著眼於未來的經濟利益，不能以過去經營成果所累積的淨值來衡量，基此理論更可以反映美國評值公司就原告併購斌茂公司控制權溢價之專業評估係於合理範圍內分析。故美國評值公司就本件分析報告引用MergerStat Review統計係採公正嚴謹之資訊：而本案引用之Mergerstat Review統計係以斌茂所屬產業為收購標的之併購交易所計得。Mergerstat Review為放眼全球評價業者，不論分析標的所處地區皆採用之公正嚴謹資訊，被告在本案逕以於103年10月23日庭呈補充資料所分析之數據，予以否定美國評值公司之專業鑑定報告，似已偏離公家機關於審核時應持有之客觀角度。（）另針對被告於庭訊時及答辯書狀中針對無形資產評價提出質疑，原告再請美國評值公司補充說明及析述如下：查被告於103年10月28日補充答辯狀以:「就被收購企業價值之加權平均資金成本論之，其推算之無形資產『溢酬』僅1.5%，以如此低的『溢酬』卻能創造未來高額之無形資產營業收入流量，實不合理」（參見補充答辯狀理由三第7頁被告答辯第2行以下）云云，稱原告就被告所提「三種無形資產折現率」之疑點仍未為合理解釋。經查，所謂無形資產之溢酬，係指因無形資產一般較公司其他資產之相對風險為高，故除反映公司整體平均風險之10.8%外，再加計1.5%，等同於12.3%方為無形資產之要求回報率，而非以1.5%之報酬率即可創造出高額收入。再者，β於實務上係直接引用彭博社(Bloomberg)資料庫之統計數據，其來源亦為基於可比較公司之Beta值。美國評值公司提供Beta值計算過程予被告參考及閱覽，被告無需質疑整份報告之合理性。綜上，美國評值公司業已詳述公平價值中無形資產評價過程，被告主張上開評價報告無法如實評量企業之公平價值，自應由被告本於職權依所得稅法第66條第1項、第2項、查核準則第96條第1款、第104條及稅捐稽徵機關復查委員會組織規程第5條等規定，委託專家評估，而非僅憑幾份專家報告即質疑美國評值報告之客觀性及公正性並據此否定原告商譽之價值。況按最高行政法院101年度判字第290號判決以：「……如果稽徵機關審查營利事業之補強證據資料結果，認為仍有數筆特定資產之估價不合理者，即應依所得稅法第66條第2項及營利事業所得稅查核準則第9條（按：此應為第96條之誤載）第1款規定，逕行估定期價額（轉正），蓋可辨認淨資產之公平價值乃客觀上可得確定之事實，不會因納稅義務人未盡協力義務而不存在。稽徵機關對於併購案如果僅因可辨認淨資產之公平價值不明確，即全面否定商譽資產之存在者，事實審法院非不得將該事件之訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷，由稽徵機關依法就該購入各項淨資產之公平價值為估定。」亦敘明商譽不能因可辨認淨資產之公平價值不明確即全面否定商譽之存在，原告既已舉證收購成本之真實性、合理性及必要性，並業盡協力義務針對可辨認淨資產亦提出足以還原當時公平價值之評價報告，是以客觀上已足認許可辨認淨資產公平價值並無明顯低估之情事，若被告認原告所提示之可辨認淨資產公平價值有任何不符相關法令規定之情事，被告即應提示相關證明並將可辨認淨資產公平價值轉正為符合法令規定之金額。（）據上所陳，系爭併購案係經過雙方於96年4月12日之董事會及斌茂公司於96年5月21日之股東會決議通過，斌茂公司出席股東及股東代理人所代表之股份總數達已發行總股數之99％，並經由中華民國櫃檯買賣中心、經濟部及金管會等主管機關審核通過，程序皆為公開透明。原告業已依據最高行政法院100年12月份第一次庭長法官聯席會議決議之意旨，並提出美國評值公司就收購成本以及取得可辨認淨資產部分重為商譽鑑價之報告，作為就系爭併購案收購成本及取得可辨認淨資產公平價值提出客觀性、合理性及必要性之證明資料；針對被告再質疑收購成本之合理性及可辨認淨資產之公平價值部分，原告亦再次委託國際性獨立評價機構美國評值公司補充說明報告，足證原告實已委請獨立公正專家進行充分說明而已善盡舉證之責等情。並聲明求為判決㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告對於原告100年8月15日申請更正98年度營利事業所得稅事件，應作成准予退還原告稅款19,807,713元之行政處分。三、被告則以︰（一）按公司合併採購買法者，固得將收購公司收購成本超過可辨認資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，列為商譽，於稅法上攤提，惟此商譽之評價，須係就所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，始得列為商譽，以免浮濫。又財務報表係企業依當時會計原則與會計處理程序，於一定時間所編製，企業編製財務報表之目的，在獲取某一時日之財務狀況，某一時間之經濟成果，以供企業內部之經營者，決策者及企業外界參考之用，是以財務報表各項資產及負債採用之衡量基礎，通常尚無法如實評量合併時企業之公平價值，此即何以公司合併時，通常重新啟動繁複之估價程序，重新對各項資產負債重為估價之緣由。又「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」此有最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照。查，原告申請更正98年度營利事業所得稅算申報，申請增列因96年10月1日增資發行新股合併斌茂公司，斌茂公司為消滅公司，主張收購成本527,117,984元超過所取得斌茂公司可辨認淨資產公平價值130,963,733元，產生商譽396,154,251元，應按5年攤銷，（98）年度商譽攤銷金額79,230,850元及退還溢繳之98年度營利事業所得稅19,807,713元。經被告以原告就構成商譽之「收購成本」及「取得可辨認淨資產公平價值」二項目皆無法提出具客觀性、合理性及必要性之各項證明資料，致被告無從審認其列報鉅額商譽存在之事實，從而該商譽攤銷，自無法據以認定，乃予以否准認列及退稅。（二）原告雖主張其於96年10月1日以發行新股方式吸收合併斌茂公司，共計發行3,561,608股，依合併基準日前一交易日（96年9月29日）收盤價148元計算，收購成本為527,117,984元，取得消滅公司可辨認淨資產之公平價值為130,963,733元，其收購成本與淨資產公平價值間存有396,154,251元之差額為商譽，應按5年攤銷，列報於各項耗竭及攤提項下等，惟前述差額之取決因素為何，應有相當之評估依據，始得據以作為公司決定合併成本之論斷。基此： ⒈就原告主張之收購成本而言：其提供之財務專家評估換股比率合理性之意見書所載，係依（1）淨值比法：合併雙方95年12月31日之每股淨值【原告每股淨值39.22元(依95年度盈餘分配案調整後26.45元)，斌茂公司每股淨值24.19元(依95年盈餘分配案調整後14.93元)】，估算換股比率參考值1:1.772。（2）股價淨值比法：依原告96年1至3月份平均股價每股154.05元，計算擬制除權息後股價為142.48元；斌茂公司主要業務為專業TFT-LCD背光模組零組件擴散膜裁切及銷售廠商，目前上市(櫃)公司並無完全相同產品之公司，而有從事背光模之擴散膜裁切為業務之廠商僅有興櫃市場交易之宏森光電科技股份有限公司及上櫃公司華宏公司，因興櫃市場流通性及資訊透明度較低，與一般上市櫃公司之交易方式不同，故僅採上櫃公司華宏公司為採樣同業，另因僅有1家採樣同業恐有偏頗，故再參考上櫃電子類股公司之平均數為採樣同業。採樣同業96年度1至3月份之平均股價淨值比為2.85×斌茂公司95年12月31 日淨值24.19元=還原股價68.94元，擬制除權息後股價為44.05元，計算換股比例參考值為1:3.235。（3）本益比法：依斌茂公司採樣同業96年度1至3月份之平均本益比為16.03×斌茂公司95年度每股盈餘8.86元=還原股價142.03元，擬制除權息後股價為90.75元，計算換股比例參考值為1:1.570。可得換股比例介於1:1.570~1:3.235間，再考量2家公司之經營績效、未來發展及合併綜效、股票流通性及經營權移轉貼水等其他關鍵因素，雙方議定換股比率為1:2.297。惟查上述換股比例參考值，對於斌茂公司股價係採樣同業96年度1至3月份之平均股價淨值比及平均本益比×斌茂公司95年度淨值及每股盈餘來計算斌茂公司之股價，核其年度並不相同，且斌茂公司為非公開發行公司，主要業務為擴散膜裁切及銷售，員工人數56人，機器設備共19台，而採樣同業（華宏公司及上櫃電子類股公司）皆為上櫃公司，就其業別、公司規模、股票流通性、產能等，斌茂公司與採樣同業皆有相當程度之差距，實有違反一般同類比較之經驗法則。另該意見書對斌茂公司與採樣同業（華宏公司及上櫃電子類股公司）之經營績效、未來發展性及合併綜效、股票流通性及經營權移轉貼水等其他關鍵因素，雙方議定換股比率為1:2.297認為允當合理，並未見其分析說明及提示設定、計算之依據，顯見此等評等方式，係參考該等公司之營運狀況評估斌茂公司之營運價值，尚非實際就取得斌茂公司之淨資產及潛在商譽逐項評估。原告雖稱已對斌茂公司與華宏公司兩者間進行差異分析，就各項經營狀況及獲利能力之財務比率，斌茂公司表現平均優於華宏公司乙節，惟查該意見書之採樣同業為華宏公司及上櫃電子類股公司，原告僅就華宏公司進行差異說明，且所提示華宏公司及斌茂公司之經營狀況及獲利能力兩者之比較，亦僅以財務比率為依據，簡單說明華宏較優或斌茂較優，並未進行獨立驗證或就其實際差異進行調整及對所議定之換股比率為1:2.297提出計算之依據，則原告所稱已考量各家公司經營狀況、未來發展條件與獲利能力、移轉股權比例及股票流通性等因素，尚非可採。次查，若依上開議定之換股比率換算斌茂公司股價每股為64元（原告96年9月29日之收盤價148元/2.297），惟斌茂公司96年度申報公司股東股份轉讓通報表96年4至6月份股票交易價格僅為每股10元至26元（參原處分卷第48-49頁），金額相差2.5倍之大，原告雖主張兩者差異係在經營權溢價，惟未就斌茂公司具有獲取超額利潤之能力具體說明舉證，卻以每股64元購併，則主張之收購成本是否真實表達被消滅公司之公平價值，即難謂不影響計算商譽價值之客觀公平。 ⒉就取得之可辨認資產公平價值而言：原告僅以會計師96年11月26日（合併基準日為96年10月1日）出具之斌茂公司 96年度之查核報告書帳面價值作為公平價值之評價，自行評估每一科目均已反映其公平價值，並無其他資料可資證明其曾就擬合併之可辨認資產與承擔負債之公平價值逐項評估、衡量，有勤業眾信聯合會計師事務所郭麗園會計師102年3月14日勤高00000000號函可稽（參原處分卷第105-130頁）。是既無依收購價格分攤期間出售之價格參考，亦未依據獨立專家之估價衡量斌茂公司資產與負債，其因收購而取得可辨認資產與承擔負債之公平價值自無從決定，核與前揭會計公報規定不符，難謂有據。（三）租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質的經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，強調實質上的經濟事實關係，而不受其外觀法律形式的影響。商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，亦即企業預期未來利潤超過同業正常利潤之價值，而產生商譽之原因，多半由於經營管理良好、服務態度親切、產品品質優良、經營地點優越等，而原告所稱其與斌茂公司合併後可達綜效，如發揮原告之行銷經營優勢，再透過資源整合及產品市場的擴展獲得實質上之營運規模，及整併後可增加新產品的開發，更可掌握面板產業材料供應來源，進而提高整體競爭力及對客戶之附加價值等，係屬原告營業成本之節省，尚無法證明斌茂公司有賺取超額利潤之能力，況斌茂公司96年度營利事業所得稅結算申報（合併基準日為96年10月1日）案，申報營業淨利率為1.8%，尚低於申報業別（2101-11）之同業申報平均淨利率15.81%，何有賺取超額利潤之能力？是尚難證明斌茂公司有鉅額商譽之存在，則原告以換股比例1:2.297與斌茂公司合併顯非合理。至稱鑑於最高行政法院已於100年12月份第1次庭長法官聯席會議就商譽認定一事做出決議，企業併購取得之商譽，應由納稅義務人舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財會公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據，委託國際鑑價公司American Appraisal就收購成本以及取得可辨認淨資產部分重為鑑價之分析報告，誠如前述，本件原告既無法舉證被合併斌茂公司在合併基準日有商譽之存在，再請獨立專家鑑價為分析報告，誠屬虛言，核無足採。另查原告97及100年度之會計師查核報告所載，原告於96年10月1日合併斌茂公司後，由於該製造部門產品獲利不如預期，原告分別於97年度及100 年度經評估該製造部門預期未來現金流入減少，其可回收金額小於商譽之帳面價值396,154,251元，認列該現金產生單位商譽累計減損為118,612,191元及100,000,000元；況原告99年度主要商品進貨銷售之擴散膜因占公司營收比例不大，已非屬公司主要商品，有長華公司99年度年報（五）最近二年度生產量值之主要商品進貨量值表可稽（參附件第187-189頁），併予陳明。（四）收購成本（X）超過所取得可辨認淨資產之公平價值（Y），列為商譽（Z）。惟X、Y、Z之間卻絕非單獨成立無相關，Y的價格是否正確攸關X之合理性，當然也會影響Z之認定，合先敘明。原告委請美國評值公司所出具收購斌茂公司之收購價格分配合理性分析之疑點如下： ⒈原告收購成本部分 ⑴此部分美國評值公司以原告為上市公司，故採市價法，而斌茂公司為非上市公司，則以可比較公司法為分析，即原告以公開市場資訊之市場法，斌茂公司則選用可比較上市公司以市場乘數法[本益比（P/E）法及股價淨值比（P/B ）法]評估斌茂公司之對等價值，驗證合理分析期間（即 96年7月25日7日內期間）原換股比率合理性之意見書（下稱：換股比例意見書），合理換股比例（即1.57-3.235) 皆落入合理區間，惟經查斌茂公司採本益比法及股價淨值比法，皆以華宏公司及上櫃電子類股公司之平均數為採樣同業，即以採樣同業96年度1至3月份之平均股價淨值比2.85及平均本益比16.03為乘數評估斌茂公司之公平價值，就其公司規模、股票流通性、產能等，斌茂公司與採樣同業皆有相當程度之差距，其不合理情形已詳述如於前，首予說明。 ⑵按「評價人員評價無形資產時，常用之評價特定方法包括：1.收益法下之超額盈餘法、增額收益法及權利金節省法。2.市場法下之可類比交易法。」「評價人員採用收益法評價無形資產時，未來利益流量之風險應反映於利益流量之估計、折現率之估計或兩者之估計，惟不得遺漏或重複反映。」「評價人員採用市場法評價無形資產時，應特別注意標的無形資產與可類比資產之相似程度，詳細分析可類比項目及可類比程度，並就可類比性不足之部分進行必要之調整。」「可類比交易法為市場法下之評價特定方法，係參考相同或相似資產之成交價格、該等價格所隱含之價值乘數及相關交易資訊，以決定標的資產之價值。評價人員採用可類比交易法評價無形資產時，應特別注意可類比交易之相關特性，以決定該等交易價格參考之適當性。」「可類比交易法之必要輸入值包括︰1.相同或類似無形資產之價值乘數或交易價格。2.對所參考之價值乘數或交易價格所作之調整，評價人員若無法取得充分資訊以進行前項所稱之調整，則應放棄參考該價值乘數或交易價格，或放棄採用可類比交易法。第一項所稱之價值乘數係以資產之交易價格除以某一財務參數（例如盈餘）或非財務參數（例如客戶數）。第一項所稱之交易價格通常係指市場活動中相同或類似無形資產之已成交價格，但極少數情況下亦得參考目前進行中交易或過去交易之買方報價或賣方報價。第一項所稱之調整應反映標的無形資產與所參考無形資產間之相關差異，該等差異包括：1.資產之特性，包括功能、應用之地理區域及應用之市場（例如企業對企業或企業對個人之市場）。2.交易市場之特性（例如市場情況）。3.市場參與者之特性（例如可能影響價格之特定買方或賣方）。4.交易之特性，包括交易條件及情況。」為財團法人會計研究發展基金會發佈之「無形資產之評價」（下稱：評價準則）第18條、第19條、第24條、第25條及第65條所規定。惟原告在換股比例意見書及嗣後請美國評值公司所出具之收購價格成本合理性分析均未見做乘數差異之分析及調整，卻直接帶入P/E或P/B做成結論(評價報告第28-30頁)，核與上揭評價準則未符，足見原告主張收購成本合理性顯有錯誤，實難憑採。 ⒉斌茂公司資產負債逐項評估公平價值部分： ⑴資產負債表科目： ①應收票據及帳款之公平價值為528,618,798元，重大客戶款項佔所有應收帳款之46.35％，且應收帳款-關係人款為與吳江斌茂公司交易之應收材料款或銷貨款，前述款項佔所有應收帳款達54.48％，惟查：斌茂公司95及94年度財務報表暨會計師查核報告所載（五）財務風險2.信用風險：因顯著集中甲、乙兩客戶，其應收帳款之暴險金額合計高達111,685,252元及45,360,876元，另該報告所載十七、質抵押資產（95年度）合計107,279,781元（銀行存款2,713,026元、應收帳款100,747,956元及機器設備3,818,799元），已提供作為長、短期借款之擔保品，預期具有重大流動性風險。（參103年8月7日補充資料第24、27-28頁）又斌茂公司95及94年度現金流量表（參103年8月7日補充資料第39頁），可知營業活動之淨現金流出分別為774,588元及41,102,740元，其中應收帳款（含關係人）各為129,887,139元及35,710,858元，應付帳款（含關係人）各為76,069,470元及3,588,384元，影響現金週轉率。而截至96年9月30日止資產負債表中載有應收帳款533,005,420元，惟查損益表內之其他欄項載有境外三角貿易銷售額高達673,818,352元（參103年8月7日補充資料第55-58頁），另應付帳款與應付票據合計467,899,230元，影響現金週轉率。綜上所述，審視評價報告對於斌茂公司94至95年度歷史經營績效顯有差異。 ②基金及投資-採權益法評價之長期股權投資彙總表之公平價值為72,875,180元，惟查斌茂公司95及94年度財務報表暨會計師查核報告第13頁所載（參附件第148頁），斌茂公司於95年12月以31,456,120元向關係人購入BMO公司100%股權（並間接取得大陸吳江斌茂公司100%股權），且BMO為控股公司性質，主要資產為吳江斌茂公司之股權，吳江斌茂公司並未有研發功能，何以短短時間內公平價值由31,456,120元增加至72,875,180元（高達2.3倍），該報告內皆未見其分析說明及提示相關資訊之查證資料，是被告對美國評值公司之評價品質，尚難無疑慮。 ⑵對於無形資產-既有技術、經銷關係及客戶關係等公平價值評價所採用之評價方法為收入法中現金流量折現法，不同性質之無形資產預估之未來現金流量不同，應具之風險因子亦有差異，何以估算之折現率均為12.3％，原告並未於評價報告中有所論述。再者，原告於103年間委託美國評值公司出具2014年4月1日之收購價格分配合理性分析時，斌茂公司96年度營利事業所得稅決算申報案(期間為96 年1月1日至96年9月30日，合併基準日為96年10月1日），申報營業淨利率已大幅降低為1.8%，另合併後擴散膜之產值已大幅減少並分別於97及100年度認列減損損失(高達218,612,191元)之實況已歷歷在目，美國評值公司卻仍基於管理階層預估斌茂公司之營業收入為96年10-12月400,000仟元、97年500,000仟元、98年600,000仟元及99年700,000仟元（依原告97-100年報所載，擴散膜實際生產量值96 年10月至12月份118,538仟元、97年全年度生產值為155,2266仟元，98、99及100年度年報資料均載明，原告銷售之擴散膜因占公司營收比例不大，非屬主要商品，故不予揭露，附件第187-189頁）等明顯悖離原告經營狀況之假設，作為評估其無形資產(既有技術、經銷關係及客戶關係)之依據，則其評價資料顯已不客觀，並偏離事實，且觀其評價報告，並未見美國評值公司對上述預估之未來營業收入水準，每年成長合理性進行相關評估資料，估計之超額風險溢酬亦未見相關風險因子之評估，故所出具系爭價值計算報告聲稱本案所交付之合理價金應為554,898,526元，淨資產公平價值為239,165,583元，餘值法商譽315,732,943元，已難足採。（五）查斌茂公司94及95年度營業收入分別僅占原告營業收入之1.37%及2.97%，斌茂公司股東卻得以1.587股換取原告1股合併，已非合理；次查，原告96年4月12日於公開資訊觀測站發布與斌茂公司合併案內容，以斌茂公司普通股每1.587股換原告普通股1股，若以原告收盤價148元換算斌茂公司股價為93元（148/1.587），斌茂公司股東只需等到 96年10月1日就可以1.587股換發原告（上櫃公司）普通股1股，惟斌茂公司股東96年4-6月份股票交易價格僅為每股10元至26元（參斌茂公司96年度申報公司股東股份轉讓通報表，原處分卷48-49頁），實有違一般常理。又查，斌茂公司95年度營利事業所得稅結算申報案申報淨利率為9.03%，96年度營利事業所得稅決算申報案，申報之營業淨利率已大幅降低為1.8%，再根據美國評值公司對原告管理階層所提供之斌茂公司主要客戶往來歷史資訊分析結果，主要客戶之年流失率為53.7%，皆顯示併購前斌茂公司之營運績效已呈現下降趨勢，且併購後斌茂公司之生產值亦呈現衰退，觀諸原告97-100年度年報資料所載，其合併後之生產值，非但無成長，97年每月平均生產值尚不及96年每月生產值的3分之1，而98、99及100年度更因占公司營收比例不大，非屬主要商品，而未予揭露。由於斌茂公司並未如其他競爭對手持續投入研發成本，以提昇技術品質，導致無法產生合理毛利與利潤率，SBK亦終止與其代理關係，皆顯示斌茂公司並無獲取超額利潤之能力，原告卻仍以高達527,117,984元之收購成本取得淨值僅為130,963,733元之斌茂公司，從而原告主張收購成本具合理性，洵非可採。（六）至原告主張其係非關係人之合併乙節，經查和鑫投資股份有限公司及其負責人許良芳皆為原告之前十大股東（參原告96年年報資料），而許良芳亦為合併前斌茂公司之大股東（持股比例8.6%），原告股東陳沅諼亦同時為斌茂公司之大股東（持股比例8.6%）及和鑫投資股份有限公司之股東，原告與斌茂公司前十大股東相同，可見二者間具有相當密切之關係，對購併亦具有相當之影響力，則彼此對於換股比例之考量是否具客觀性，即非無疑。另查原告97及100年度之會計師查核報告所載，原告於96年10月1日合併斌茂公司後，由於該製造部門產品獲利不如預期，原告分別於97年度及100年度經評估該製造部門預期未來現金流入減少，其可回收金額小於商譽之帳面價值396,154,251 元，認列該現金產生單位商譽累計減損為118,612,191元及100,000,000元；況原告99年度主要商品進貨銷售之擴散膜因占公司營收比例不大，已非屬公司主要商品，有長華公司99年度年報（五）最近二年度生產量值之主要商品進貨量值表可稽（參附件第187背面頁），併予陳明。（七）原告於103年10月16日行政訴訟準備書狀五、針對被告於庭訊時及各次答辯書狀中對於原告系爭併購案「收購成本合理性分析」提出疑問之處，原告再委請美國評值公司補充說明，謹節錄如下： ⒈原查被告於103年8月22日補充答辯狀引用財團法人會計研究發展基金會發布之評價準則第18條、第19條、第24條、第25條及第65條等規定，認為系爭併購案收購成本合理性分析與上開評價規定未符云云。惟查，本件收購成本分析之標的實為「股權」、並非無形資產，並不能直接適用前揭評價規定，被告執此認為原告所提出收購成本合理性分析有錯誤，顯無理由。被告答辯：分析標的「股權」，係為評價收購成本X，及計算商譽Z。而商譽即是無形資產。試問臺灣企業就有關無形資產之評價，被告引用臺灣之無形資產評價規定，有何疑問？退步言之，參閱原告提出之美國評價報告第28頁，其採用之收購成本評價方法引用可比較公司法，並選用P/E、P/B做乘數，又於評價報告第32頁倒數第2行即自行表明就其特殊狀況應予以逐項考慮調整，其與臺灣之無形資產評價規範內容並無衝突。 ⒉系爭併購案之收購成本係委託國際性獨立評價機構美國評值公司，依國際評價準則委員會（International Valuation Standards Council）頒布之國際評價準則（Intern ational Valuation Standards）規範進行分析，其合理性自屬無疑。另原告、被告均認為可比較公司法，選用之乘數需作調整，然在原告提出之收購價格分析看不見調整過程，而於本次原告行政訴訟準備書狀得到的解釋是無須調整，其理由為：⑴斌茂公司與可比較公司之風險及預期已從「經營地區為臺灣」「同一產業鏈」為比較調整。⑵依據2007年MorningStar出版之規模溢酬表斌茂公司與可比較公司之規模溢酬表之同一分級，故無需調整規模溢酬。⑶依據Mergerstat Review統計，斌茂公司控制權溢價比為43.2％及依據學術研究報告斌茂公司之流通性折價比為-30％，考慮兩者為相互抵銷[1.432×（1-0.3）﹦1.00 24]，故無須於評價報告中陳述。被告答辯：參據原告提出收購價格分析第20及88頁，以95年之營業淨利及銷貨收入為例言之，「可比較公司華宏公司」與斌茂公司相差近20倍，如僅以「經營地區為臺灣」「同一產業鏈」即認為其規模、風險及預期均為同一級別無須調整，顯與事實不合。再就中華徵信所98年10月9日「由臺灣近年的併購交易看企業之控制權溢價」專題剖析，其國外市場研究部分亦引用Mergerstat Review的研究，平均控制權溢價比率為35％～50％，中位數則為28％～45％。與原告所依據Mergerstat Review統計，斌茂公司控制權溢價比平均為43.2％相當，惟前揭文獻依據臺灣地區近年來公開收購之折、溢價資料統計，控制權溢價平均數為17.87％，中位數則為13.71％，其提及無論是現金公開收購或股權為對價併購交易，臺灣市場的控制權溢價交易均較國外低，經分析主要原因，應為國內併購（包含公開收購）交易大多為合意併購，且控制股權集中（本案即屬此種情形），因此不需要為確保能成功於市場上大量取得具控制量之股權，而必須支付較高額的市場溢價有關；換言之，如果股本越大股權越分散，正常的情況下，收購者要以現金於市場上成功取得控制權股份，所需要支付的溢價幅度相對較高，這也能合理推論國外併購案之控制權溢價幅度明顯高於臺灣的原因。故如將控制權溢價改以臺灣地區平均數17.87 ％，則收購價格即應做調減【1.1787×（1-0.3）﹦0.825 】。再參考中華徵信所101年8月10日「市場基礎法概述- 評價準則公報第7號草案」專題剖析，「無形資產常用之特定評價方法包括收益基礎法、市場基礎法及成本法‧‧‧，市場基礎法若用於股權價值計算所需的就是價值乘數‧‧‧，評價人員應當評估價值乘數或交易價格的充分性，應於評價報告中敘明參考資訊之充分性，須盡可能蒐集取得應參考之交易資訊，且對重大但不參考之交易資訊應特別闡明不參考之理由及其影響。‧‧‧市場基礎法看似簡單，乘數與標的參數相乘立即可得到估計價值，但此方法好用卻也易被濫用。從尋找及選擇可類比交易及價值乘數到可類比交易及價值乘數的調整、用何種參數較適當等，皆有其需考量之處。一般在評估股權價值時，要找到上市櫃公司與標的公司各方面皆類似的公司，要檢視營運項目、各項目比例、營運模式及經營能力等是否類似，也需考慮規模及成本結構是否相差過大、股權的流動性‧‧‧等等，‧‧‧除了上述市場基礎法的用法及困難處外，目前國內並沒有建立無形資產相關的資料庫，因此評價人員僅能擴大搜尋範圍至國外，以取得更多的交易價格或資訊，但若進一步審視企業規模等種種因素，要全部與標的無形資產相似幾乎是不可能的，‧‧‧評估出來的價值仍與市場一般大眾的觀點相去甚遠，就只能作最壞的打算，放棄採用市場交易法了」。再參考103年4月資誠會計師事務所就「金融產業要聞與實務」發表之專題文章，其就評價技術「市場法」之「可比較公司價值乘數」「價值乘數之調整」有規模、盈餘水準、關鍵員工、產品線差異、客戶基礎之品質及差異化、借款水準、所在地區、消除例外或非持續性交易、損益高低估之調整、調整併購或停業單位之影響等，最後才就控制權溢價及流動性折價作調整，回頭審視原告所附之評價報告及103年10月16日提出之收購價格分配合理性分析之補充說明，仍未就乘數為何不調整做「合理」說明。（八）原告於103年10月16日行政訴訟準備書狀六另針對被告於庭訊時及各次答辯書狀中對於原告系爭併購案關於無形資產之評價提出疑問之處，原告亦有委請美國評值公司補充說明，茲就原告所提出質疑問題說明及被告答辯如下：美國評值公司對於所評價之無形資產折現率合理性補充說明：⑴本案整體折現率10.8％之分析已於報告內第54-55頁詳述。又有關個別無形資產折現率應用之部分，綜觀斌茂公司營運，其既有技術無形資產與斌茂公司整體營運績效風險息息相關，且其技術未達向外部收取權利金之規格，故美國評值公司以反映斌茂公司整體風險之斌茂公司整體加權平均資金成本加計1.5％為此無形資產之溢酬。⑵而取得之SBK經銷關係無形資產與其既有技術無形資產亦有其依附效應，如既有技術無法維持有其風險，經銷關係無形資產亦可能面臨相同風險。在經銷關係無形資產面臨風險之狀態下，其轉銷SBK產品予其他終端應用廠商或生產直銷之客戶關係無形資產亦隨同面臨相等風險。上述相連帶動關係非常明確，故本件結論斌茂公司持有之既有技術、經銷關係及客戶關係無形資產適用相同之折現率。⑶加計之1.5％無形資產溢酬係經由綜合考量下列項目所推算（此為收購價格分配時推算無形資產溢酬之標準方式）而得：①收購價格所隱含之內部報酬率；②反映被收購企業公平價值之加權平均資金成本；③被收購企業之加權平均資產報酬率。被告答辯：先不論原告收購價格所隱含之內部報酬率及被收購企業之加權平均資產報酬率計算方式及資料來源，僅就被收購企業價值之加權平均資金成本論之，其推算之無形資產「溢酬」僅1.5％，以如此低的「溢酬」卻能創造未來高額之無形資產營業收入流量，實不合理，就此部份被告對原告「三種無形資產折現率」之疑點仍未獲合理解釋。再就原告於評價報告第54頁，被收購企業價值之加權平均資金成本WACC，其中股東權益資金成本（Ke），採用的是資本市場定價理論（CAPM），其公式為Ke＝無風險報酬率（Rf）＋標的公司市場風險溢酬（β）＋分析標的特殊風險溢酬（α），惟β為系統風險值，乃衡量權益證券與股市之間共同變化之程度，必須就兩者間一段期間進行迴歸，迴歸係數即為系統風險之估計值，惟整份評價報告暨後續之補充資料均未見β如何得出，直接跳出Ke＝13.5％之結論。觀之整份評價報告省略諸多關鍵資料及評價程序，合理性如何不受質疑。（九）按商譽係一種不可辨認之無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，商譽構成要素包括：（1）高素質的職工隊伍（2）科學的管理制度（3）)良好的社會關係和社會形象（4）悠久的歷史（5）先進的技術和豐富的經驗（6）優質的產品和服務等所產生之綜效。是一公司收購另一公司，被併購公司所具有之前揭「超額獲利能力」(商譽) ，必也具有前揭「高素質的職工隊伍」等商譽要素，可以脫離被併購企業後而仍能獨立存在。尤其公司以外部合併方式追求成長，管理階層必然審慎風險評估（高獲利所具之高風險及避險成本高低），評量併購成本之必要性及合理性，以控制資金無效之浪費，故併購企業若欲主張商譽之攤折，除須證明被併購企業客觀上具有前揭商譽之要素存在外，更要證明該商譽要於脫離原企業後會依舊存在，且內部管理階層確實經過內部控制「量化」評估其脫離原企業後依舊存在之商譽價值，否則無從證明其收購成本之合理與必要。原告所提出用以證明收購商譽成本為必要及合理之證據，無非為換股比率合理性之意見書及上開收購價格分配合理性分析，惟其客觀性、合理性及必要性之證明資料均經被告一一質疑否定，致被告無從審認其列報鉅額商譽存在之事實，原告主張增加商譽攤提，自不足採。基上論結，關涉計算商譽價值之2項要素；即「收購成本」及「所取得可辨認淨資產公平價值」，均應由原告舉證以明之，亦即以減除法舉證商譽之數額，必須收購成本及可辨認淨資產公平價值，為必要、真實、合理，若其中一者不明，即不能證明商譽之數額，是原告未能舉證斌茂公司在客觀上具有商譽；未證明其收購成本合理，亦未充分舉證斌茂公司可辨認淨資產之公平價值，尚不符合商譽之攤提要件。是原告併購斌茂公司之價格高於收購各個可辨識資產之公平價值，其價差非當然可認定係收購商譽之成本，此係出於議價能力不足，風險評估錯誤或出於誤判市場情勢，甚或出於稅務規劃之需求，均有可能，原告既無證據資料以顯示斌茂公司「商譽」之存在，更未就併購商譽繼續存在之事實為說明，則原告主張98年度增加系爭商譽攤銷金額為79,230,850元，自無足採。本件否准原告更正商譽之攤提及退稅，並無未合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本件原告98年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提計2,829,187元，經被告於100年4月14日核定，原告並未提起行政救濟而告確定在案。嗣原告於100年8月15日以合併斌茂公司產生之商譽依法可分年攤銷，而依據稅捐稽徵法第28條規定，向被告申請補提列98年度商譽攤銷金額79,230,850元及退還溢繳之98年度營利事業所得稅19,807,713元，經被告以102年5月10日財高國稅審一字第1020106632號函復，否准其申請等情，業據兩造分別陳明在卷，復有原告98年度營利事業所得稅結算申報書及核定通知書、102年5月10日財高國稅審一字第1020106632號函、訴願決定書附卷可稽，洵堪認定。本件兩造爭執之點為：被告否准認列原告98年度商譽攤銷費用79,230,850元及退還營利事業所得稅19,807,713元，有無違誤？五、本院判斷如下：（一）按撤銷訴訟及課予義務訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之，此為行政訴訟法第106條第1 項前段定有明文，又「對於法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。」「（第1項）送達於住居所、事務所、營業所或機關所在地不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或願代為收受而居住於同一住宅之主人。（第2項）前條所定送達處所之接收郵件人員，視為前項之同居人或受雇人。」訴願法第44條第2項、第47條第3項準用行政訴訟法第72條第1項、第2項定有明文。本件訴願決定書，依原告向中華郵政股份有限公司高雄郵局（下稱中華郵政公司）查復函所附之投遞簽收清單，已於102年10月1日合法送達原告指定之送達代收人，惟因送達代收人已於102年9月3日向中華郵政公司申請將郵件全數改投至新地址「高雄市○○區○○○路○○號3樓」，並有「郵件改投、改寄申請書」影本附本院卷可証，則中華郵政公司將訴願決定書於102 年10月1日送達於受達代收人原址「高雄市○○區○○○ 路○號20樓」，縱經該址管理員收受，依前開規定，自不能認已生送達效果。是應依訴願決定書重新於102年10月3日送達「高雄市○○區○○○路○○號3樓」時始生合法送達，則本件應自102年10月4日起計算不變期間，算自102 年12月3日屆滿，從而原告於102年12月3日提起本件行政訴訟，尚未逾前開2個月之不變期間，是本件起訴應屬合法，先予敘明。（二）次按「納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還；屆期未申請者，不得再行申請。」稅捐稽徵法第28條第1項定有明文。查依稅捐稽徵法第28條規定之立法理由「稅捐規定有一定之徵收期間，逾期未徵起者停止徵收。至納稅義務人如有因適用法令錯誤、計算錯誤或其他原因溢繳之稅款，亦應准予提出具體證明申請退回；惟該項申請退稅，應自繳納之日起5年內為之」。惟稅捐稽徵機關應退還稅款者，必須是因其適用法令錯誤、計算錯誤或其他原因，致納稅義務人溢繳稅款之情形，始足當之，否則即無適用該條之餘地。復按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」「（第1款）一、各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予轉正；溢列之數，不予認定。．．．（第3款）三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：．．．（四）商譽最低為5年。」為行為時所得稅法第24條第1項前段及第60條第1項、營利事業所得稅查核準則第96條第1款、第3款第4目所明定。又財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋：「說明：二、（一）公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。（二）商譽成本之認定．．．可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」再按「公司合併者，．．．公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」復為91年3月6日經濟部發布之公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項（於100年3月29日修訂並移列同辦法第7條第9項，並於102年6月25日更改法規名稱為「會計師查核簽證公司登記資本額辦法」，上開商譽相關規定則已刪除）所明定。上開查核辦法係經濟部基於公司法第7條授權訂定，供會計師進行公司設立登記、變更登記資本額之查核簽證而設，係為處理公司申請登記資本額查核案件更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與立法意旨相符，故財政部上開函釋指明稽徵機關得參酌「公司申請登記資本額查核辦法」第6條第8項後段認定商譽成本，合於會計實務，自得予以參酌適用。（三）又按行政訴訟法第125條固規定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，惟並不因此而免除當事人應負之協力義務及舉證責任。復按最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議：「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」準此，企業因併購取得商譽，如因收購企業之成本超過收購該企業所取得可辨認淨資產之公平價值，即有商譽價值存在。而商譽價值為所得計算基礎之減項，故應由納稅義務人對商譽價值存在負客觀舉證責任。即納稅義務人應㈠就所主張之收購成本之「真實、必要及合理」舉證證明；㈡就可辨認淨資產之公平價值，則依財務會計準則公報第25號第18段為衡量，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據等證明之。是企業並非因併購即當然取得商譽，即使「收購成本真實、必要與合理」待證事實已經證明，但法院對「可辨認淨資產公平價值」待證事實仍然無法獲致確切心證時，仍應對主張商譽攤銷之納稅義務人為敗訴之判決（反之亦然），而無查核準則第96條第1款轉正規定之適用【因為若不如此解釋該決議，有關「可辨認淨資產公平價值」待證事實之舉證責任分配即屬多餘（最高行政法院院101年度判字第795號判決、100年度判字第1403號判決意旨參照）】。（四）經查，本件原告於96年10月1日合併斌茂公司，依據振興聯合會計師事務所合夥會計師李熙普於96年4月5日、7月 24日出具之換股比例合理性之意見書（詳見102年度訴字第447號院卷第62-66、75-81頁），並參酌雙方95年12月31日經會計師查核簽證之財務報表、經營狀況等，認以原告普通股1股換發斌茂公司2.297股（換股比例1：2.297）屬允當合理，而以發行新股3,561,608股方式合併斌茂公司，並將收購成本527,117,984元超過所取得斌茂公司之可辨認淨資產公平價值130,963,733元，計396,154,251元認列為商譽，依營利事業所得稅查核準則及企業併購法規定之商譽攤提年限5年，分年攤銷。原告98年度營利事業所得稅結算申報，並未列報商譽攤銷費用，嗣依稅捐稽徵法第28條規定，於5年更正期限內，提出商譽費用攤提更正，並請求退還98年度營利事業所得稅19,807,713元，惟被告以原告就構成商譽之「收購成本」及「取得可辨認淨資產公平價值」2項目皆無法提出具客觀性、合理性及必要性之各項證明資料，致被告無從審認其列報鉅額商譽存在之事實，尚難謂有稅捐稽徵法第28條規定適用法令錯誤或計算錯誤致溢繳稅款之情事，否准原告退稅之申請。本件兩造所爭執者為斌茂公司可辨認資產公平價值之衡量及購買成本列報之合理性。以下就可辨認之淨資產、收購成本及商譽分別討論之。（五）按商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，其建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面，其價值難以明確單獨計算，故對於商譽之評價尚無定論。惟就併購交易而言，上開因素與被併購公司取得成本價額之多寡息息相關，自須先就被併購公司整體狀況予以說明。查，斌茂公司91年9月4日成立，主要業務以擴散膜後段之裁切加工及銷售為主，客戶為國內面板大廠為主，員工人數56人，機器設備共19台，93年至95年，營業收入分別為60,738,603元、118,206,198元、298,617,117元，年營收成長率為95%、153%；營業淨利（率）為1,391,348元（2.29%）、8,177,926元（6.91%）、32,260,680元（11%），95年12月取得BMO公司100%股權，主要從事轉投資及國際貿易業務，並間接取得大陸吳江斌茂公司100%股權，該公司主要從事電子零件及膠帶與光學膜片之製造及銷售等情，此有斌茂公司損益表、公司簡介及財務報表（詳見附件第8-10頁、原處分卷第11、20及33頁）足稽。（六）本件就斌茂公司可辨認之淨資產部分，原告係參酌雙方95年12月31日經會計師查核簽證之財務報表及96年9月30日經會計師依法執行營利事業所得稅查核簽證為基礎（詳見原處分卷第105-130頁），自行就各項資產評估，認以存貨淨額代表公平價值，其他各項資產負債以帳面價值代表公平價值尚屬允當，評定斌茂公司可辨認淨資產公平價值為130,963,733元（詳見102訴字第447號院卷第95-96頁）。惟依95年11月30日修正前之財務會計準則公報第25號（下稱第25號準則公報）企業合併─購買法之會計處理第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：（1）因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。（2）將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（具公開市價之長期證券投資及擬於短期內出售之固定資產除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（負商譽）。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。」而其公平價值之決定，則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值：「18、企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：（1）有價證券：按淨變現價值。（2）應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。（3）存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。．．．（4）廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。（5）可辨認無形資產：例如．．．客戶及供應商名單．．．按估計價值。（6）其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。（7）應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。．．．。」（適用評估95年度財務報表）；96年1月1日修正後之第25號準則公報第17段則規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：（1）．．．（2）．．．；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（非採權益法評價之金融資產、待出售非流動資產、遞延所得稅資產及預付退休金或其他退休給付除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為非常利益。．．．。至於資產或負債之課稅基礎則不影響其公平價值之衡量。」而其公平價值之決定，則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值：「18、企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：（1 ）金融商品：當金融商品有活絡市場存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法估計公平價值。（2）應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。（3）存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。．．．（4）待出售非流動資產或待出售處分群組：．．．（5）廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。（6）可辨認無形資產：例如合約、專利權、特許權、客戶及供應商名單、有利之租賃契約等，此類資產若有活絡市場存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法估計公平價值。（7）其他資產：例如土地及折耗性天然資源等，此類資產若有活絡存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法估計公平價值。（8）應付帳款與票據、長期負債、及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。（9）應計負債：例如售後服務保證、員工支薪休假、及遞延薪酬，按收購當時利率折算之現值。（10）其他負債及承諾事項：包括不利之租賃契約、合約、承諾事項，以及因收購而發生之部門結束費用等，按收購當時利率折算之現值。．．．。」然查，原告於合併斌茂公司當時並未依上開修正前、後之第25號準則公報規定評估斌茂公司資產之公平價值，卻逕以財務報表之帳面價值認定斌茂公司可辨認之淨資產公平價值為130,963,733元，已如前述，即有未合，而不可採。（七）原告嗣於訴訟中就斌茂公司可辨認之淨資產部分，補提出委由美國評值公司就系爭購併案「收購價格分配合理性分析」之報告（詳見附件第12至99頁），就帳列資產項目重新依修正後之第25號準則公報規定評價，其中除採權益法之長期股權投資項目之公平價值有明顯提高外，另增列既有技術、經銷關係及客戶關係等三項無形資產。然查： ⒈營利事業所得稅之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定，應於申報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財會公報等據實記載。依財務會計準則公報第37號（下稱第37號準則公報）有關無形資產之會計處理準則第2段、第9段、第11段、第12段、第15段規定：「2.公報所稱之無形資產係指無實體形式之非貨幣性資產，並同時符合下列條件：（1）本公報無形資產之定義：①具有可辨認性。②可被企業控制。③具有未來經濟效益。（2）本公報規範之認列條件：①資產之未來經濟效益很有可能流入企業。②資產之成本能可靠衡量。」「9.前段（包含專利權、著作權、客戶名單、顧客或供應商關係、市場占有率、行銷權等）所述之無形項目（無形資源常見之項目）並非均符合本公報之無形資產定義，亦即並非所有無形項目均符合可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益等3項特性。」「11.可辨認性係指符合下列條件之一：（1）無形資產係可分離，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。（2）無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離」「12.企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能限制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產．．．」「15.企業可能擁有顧客族群或市場占有率並致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，而預期顧客將持續與企業進行交易。但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產定義。」是企業認列既有技術、客戶名單、顧客關係市場占有率、行銷權等無形資產時，須有證據顯示該項資產同時符合可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益，暨其成本能可靠衡量等條件。 ⒉原告提供之收購價格分配合理性分析報告中所列計之既有技術及客戶關係非屬第37號準則公報所稱之無形資產： ⑴依前述第37號準則公報，無形資產需符合具有可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益。合理性分析報告中之既有技術係指斌茂公司所提供SBK擴散膜片之後段分條、切割、印刷與裁切技術（包含：進行裁切前之設計、裁切相關參數之設計及CNC機臺之設定能力，詳見附件第62頁），並需經過面板大廠認證得以量產出貨，惟該技術並未取得專利權，形式上非屬所得稅法第60條無形資產之範圍，且該擴散膜之分條、切割、印刷、檢查與包裝（擴散膜裁切時易產生不明顯之碎屑，需有經驗的品管人員憑眼力檢視，若未於品管時淘汰，壓合成背光模組後顯像將產生黑點，導致整個背光模組報廢，對成本影響甚大），因涉及公司專業技能團隊人員之操作，企業通常無法充分控制該團隊人員及其所產生之未來經濟效益，故其客觀上之經濟價值及可使營利事業獲得之經濟實益難以認定，並不符合無形資產「可被企業控制」及「具有未來經濟效益」定義（最高行政法院97年度判字第550號判決意旨參照）。 ⑵又依上開收購價格分配合理性分析報告所述，斌茂公司之客戶關係主要源自該公司代理SBK之擴散膜而延伸並建立與面板廠之往來關係，其與經銷關係既屬一體兩面，自不應分別估算。況據斌茂公司之管理階層表示，除與SBK之獨家經銷合約外，斌茂公司與客戶及合作夥伴所簽定之合約皆合於業界普遍標準（詳見附件第63頁），顯示斌茂公司與客戶間並無簽訂定期之「供貨合約」，與客戶間關係是否穩定需視產品裁切良率之高低，始可維持與客戶間的銷售關係。且合理性分析報告亦未見對本件合併後原告產品裁切是否能符合廠商認證而得量產出貨之相關評估記錄；換言之，由上開合理性分析報告無從得知，原告因其與斌茂公司進行併購案後，斌茂公司原有客戶將受本件併購案之拘束，進而由原告據此可充分控制該顧客關係、顧客忠誠度等項目，預期斌茂公司原有客戶於併購後將與原告進行交易而具有預期經濟效益存在。另依前揭第37號準則公報15段前段及臺灣會計研究基金會95基秘字第302號－企業合併採購買法取得之顧客關係處理疑義:「甲公司購併乙公司，取得乙公司現有顧客，若乙公司已與顧客簽約，則視為該顧客關係來自於契約權利，若乙公司並未與該顧客簽約，則該顧客關係因缺乏法定權利之保護，此時該顧客關係不得從商譽中分離而單獨認列為無形資產。惟若乙公司基於過去經驗，與該顧客有簽訂契約之慣例者並將於未來簽約，雖於合併日當天尚未簽約，其得視為有合約之顧客關係，於該顧客關係之公平價值能可靠衡量時，應與商譽分離而單獨認列。」所示，由併購交易所取得之客戶關係如無法定權利保護，自不符合無形資產可控制性之定義。是本件原告與斌茂公司之原有主要客戶的銷售關係缺乏法定權利（未簽訂定期之「供貨合約」）或其他控制方式，即未符合有關客戶關係無形資產之入帳規定。況查，該報告預估斌茂公司來自客戶關係及經銷關係之營業收入分別占整體營業收入之93%、46%（2008年）、93%、21%（2009年）、93%、10%（2010年），兩者合計數超過預估營收之100%，已有違常理（詳見附件第87、90頁）；若客戶關係之營業收入係包含於經銷關係之營業收入中，則又有重復計算對營業收入之貢獻度問題，則其評估合理性亦屬有疑。 ⒊至於經銷關係，不應與客戶關係分別估算，已如前述。且美國評值公司出具之合理性分析報告雖已說明「主要係參考斌茂客戶往來歷史資料及SBK歷史銷售佔比，並與管理階層討論，而推衍出由該資產所可能產生之收入及折現值。」然查，斌茂公司與SBK之合約始於96年，合約為1年1 轉，並無證據可合理支持代理SBK擴散膜之銷售比重可高達其營業收入之93%（詳見附件第69、87頁）。合理性分析報告中所採用之假設並非客觀，其公平價值難認合理。⒋另外，基金與投資─採權益法之長期股權投資項目，主要為斌茂公司持有Broadwell Worldwide Limited.（Broadwell公司）及BMO公司100%之股權，並因持有BMO公司而間接持有大陸吳江斌茂公司100%股權，依斌茂公司95及94年度財務報表暨會計師查核報告所示，斌茂公司於95年12月以31,456,120元自關係人處購入BMO公司100%之股權，顯示95年底BMO公司之公平價值為31,456,120元，加計Broadwell公司投資成本及收益23,904,575元，合計55,360,695元（詳見原處分卷第33頁）。經查，上開合理性分析報告就BMO公司公平價值係採用成本法－帳面淨值法為分析基礎，並依市場分析法評估大陸吳江斌茂公司公平價值，再以淨資產調整法反應於BMO公司股權價值。就本項資產之評估，以大陸吳江斌茂公司於被購入後增添固定資產、96年度營運有盈利及斌茂公司增資800萬元為由，認大陸吳江斌茂公司淨值基礎擴大，BMO公司之股權價值亦應擴大，而BMO公司95年12月31日淨資產價值（亦即大陸吳江斌茂公司之淨值）約4,900萬元，96年9月30日之淨值成長至6,700萬元，故評估大陸吳江斌茂公司96年9月30日之公平市價為7,200萬元為合理，並調增斌茂公司權益法評價之長期股權投資公平價值至72,875,180元（詳收購價格分配合理性分析之補充說明，附件第183頁）。惟如前述，BMO公司95年12月31日淨資產價值（亦即大陸吳江斌茂公司之淨值）約4,900萬元，但斌茂公司確僅以31,456,120元即購入BMO公司100%股權，顯示其公平價值應低於其淨值，則上開合理性分析報告以BMO公司淨值（即大陸吳江斌茂公司之淨值）於合併基準日前一日已成長至6,700萬元，即認其公平價值7,200萬元為合理，實無足採。況查，BMO公司之股權價值既繫於大陸吳江斌茂公司公平市價，則合理性分析報告僅泛稱以市場分析法（詳下述）評估，卻未就其評估過程說明，其公平價值亦難謂客觀有據。 ⒌又上開合理性分析報告對各項資產之評估既係依斌茂公司96年9月30日財務報表、管理報表、各項帳冊為據及BMO公司95及96年9月30日財務報表為據（詳見附件第13頁），並未確實查核資料之正確性，則該各項報表是否真實表達當時各項資產情狀，即非無疑。據上，就斌茂公司淨資產公平價值之評估既有如上缺失，尚難認斌茂公司淨資產公平價值之衡量為合理。（八）就收購成本部分，原告以本件合併案業經主管機關同意並核准原告合併發行新股變更登記在案，且經評估收購斌茂公司有利進行產業垂直整合，具真實性與必要性；及依上開合理性分析報告所述，原告為上市公司採市價法，斌茂公司為非上市公司，以可比較公司法為分析，並參照「換股意見書」所採之市場法，選用P/E（本益比）與P/B（市價淨值比）乘數分析斌茂公司價值，認調整後換股比例1 ：2.297股，仍落於合理分析期間之隱含換股比率區間內（2.154～2.697），換股比例具合理性，故依合理期間原告之合理價金每股155.8元，計算收購成本為554,898,526元屬真實、合理且必要。惟查： ⒈依103年3月21日修定之評價準則公報第4號「評價流程準則」（下稱第4號評價公報）第15條第3項、第16條及第17條、第27條規定：「針對企業或業務評價常用之評價分法包括下列3種：1.市場法。2.收益法。3.資產法。評價人員採用非屬常用之評價方法時，應敘明理由。」「市場法係以可類比標的之交易價格為依據，考量評價標的與可類比標的間之差異，以適當之乘數估算評價標的之價值。市場法之常用評價特定方法包含：1.可類比上市上櫃公司法：參考從事相同或類似業務之企業，其股票於活絡市場交易之成交價格、該等價格所隱含之價值乘數及相關交易資訊，以決定評價標的之價值。此一評價特定方法通常適用於企業或業務之評價。2.可類比交易法：參考相同或相似資產之成交價格，該等價格所隱含之價值乘數及相關交易資訊，以決定評價標的之價值。此評價特定方法通常適用於企業、業務、個別資產或個別負債之評價。」「評價人員採用市場法時，應盡專業上應有之注意，蒐集可作為參考之可類比標的之資訊，評估其充分性，並於評價報告中敘明充分性之評估結果。評價人員對重大但經評估後不參考之可類比標的之資訊，應將不參考之理由列入工作底稿，並應於評價報告中特別敘明不參考之理由及其影響；若該影響無法以數字表達時，得以文字敘明。評價人員採用市場法時，至少應考量：1.所採用市場資訊之時間因素及攸關性，包括經濟情勢、產業及企業之變動情形。2.所採用之價值乘數應與評價標的價值具有高度之相關性，並能合理反映評價標的之價值。3.所採用之可類比標的價值乘數應來自正常交易。4.辨認及分析非常規、非經常性及非主要經營活動或事件對評價標的及可類比標的之影響。5.依據前款分析調整相關財務數據。6.辨認及分析評價標的與可類比標的間質與量之差異。7.依據前款差異調整價值乘數。」「評價人員進行評價結論之判斷時，應依評價標的之性質，考量其市場流通性及控制權對價值之影響，並為必要之折價、溢價調整。」係參考國際上相關之評價準則，並考量國內評價之需求所訂定，以規範評價人員及所屬評價機關於承接及執行評價案件時應遵循之評價流程，於本件應有適用，合先敘明。 ⒉原告主張收購成本之標的為「股權」並非無形資產，並不能直接適用第7號評價公報（註：即無形資產之評價），故無須就價值乘數另外為調整云云。按本件收購成本所評估者為股權非無形資產，固無第7號評價公報之適用。惟按前揭第4號評價公報所述，市場法係以可類比標的之交易價格為依據，考量評量標的與可類比標的間之差異，以適當之乘數估算評價標的之價值，其步驟為：辨認同業可比較公司、選取最攸關之績效衡量（盈餘、帳面價值、收入等）並予以常規化、選擇適合績效衡量之評價乘數、做適當調整（如缺乏流動性、控制權）以確保可比較性。因可類比標的之公司規模、產銷政策、資本結構、財務資訊報導、財務狀況及經營成果等方面，與評量標的越近似，評價品質就越佳，自應先審究同業可比較公司之選取。查，上開合理性分析報告中對於可比較公司之選取以產業近似度、主要產品為生產擴散元件，營收成長類似及經營地區類似為據，基於市場法應用上之限制，選樣依據本無一致之標準，然公司規模，在產業中所處地位等不同，市場競爭力有別（例如本件所選取之可比較公司華宏公司與斌茂公司95年之營業淨利及銷貨收入相差近20倍），僅以「經營地區為臺灣」「同一產業鏈」即認為其規模、風險及預期均為同一級別無須調整規模溢酬，尚嫌速斷。且依前揭第4號評價公報第17條第2項第4至7款，因受評價公司與可比較公司間營運、風險或現金流量成長預期等之差異，須先常規化相關財務數據以利比較，並依據兩者質與量之差異調整價值乘數（如國際評價準則要求就計算參數時應考量：執行可讓比較參數更貼近之調整，及流動性折價與及控制權溢價），然上開合理性分析報告中就常規化報表及質量差異調整並未說明，則價值乘數之適當性即屬有疑。 ⒊另就價值乘數之選擇，上開合理性分析報告中就換股比例僅以雙方換股意見書選用P/E與P/B乘數法即逕行採之，未就採用此兩評價乘數之限制或適用情形為考量（例如：P/E則適用於獲利穩定公司，無法評估未來變化，適用於合併雙方皆處於相同之產業環循者；P/B適用於公司獲利不穩定、景氣連動強者，及淨值代表性較高之金融、旅館業等成熟產業，而不適用於高科技類公司），與前揭第4號評價公報第17條第2項要求所採之價值乘數應與評價標的價值具有高度之相關性，並能合理反應評價標的之價值（如國際評價準則要求就計算參數時應考量：參數是否可有意義的反應公司價值），即有未合。又對於斌茂公司依可類比公司之交易價格及價值乘數所估算之對等價值（例如淨值或盈餘）並未顯示於合理性分析報告中，其用以決定換股比率區間之合理股價範圍究係如何形成，亦付之闕如，合理性分析報告卻逕自做成「以公開市場資訊之市場法驗證合理分析期間，（隱含）換股比例皆落入專家合理性意見書所定立之合理區間」之結論，實難採據。 ⒋縱上所述，上開合理性分析報告中就收購成本分析有如上缺失，則調整後之換股比例1：2.297（原告1股可換得斌茂公司2.297股）即難認具客觀性，原告最多僅能證明該報告評估以換股比例換算之收購成本554,898,526元（原告原申請更正之收購成本為527,117,984元）因經主管機關同意並核准發行新股變更登記在案而具真實性，但無從肯認其合理性。（九）就商譽部分，原告主張已就斌茂公司與採樣同業之比較情形並提出各項優勢分析，對斌茂公司具有賺取超額利潤之能力已有具體舉證云云。按原告併購斌茂公司之價格高於其可辨識資產之公平價值，其價差非當然可認定係收購商譽之成本，此或係出於議價能力不足，或出於誤判市場情勢，甚或出於稅務規劃之需求，均有可能。而原告所提出用以證明收購商譽存在之證據，無非將斌茂公司各項經營狀況及獲利能力之財務比率，與選取之標的公司之一華宏公司為比較，並以前揭換股意見書及合理性分析報告為據，惟如前述，對斌茂公司之收購成本及可辨識資產之公平價值之衡量均欠缺合理性；且觀本件原告主張其商譽為396,154,251元，是合併當時斌茂公司淨資產公平價值之3.02倍（＝396,154,251元/130,963,733元），重新評估資產後亦達1.3倍（＝315,732,943元/239,165,583元），而斌茂公司93年至95年之營業淨利（率）為1,391,348元（2.29%）、8,177,926元（6.91%）、32,260,680元（11%），已如前述，並無明顯超額獲利之情形，原告卻以高於淨資產價值1～3倍之價格購買其商譽，顯不合常理（以相當於可購入1～3個具實體資產之斌茂公司之價額，去購買無形商譽）。是原告既無證據資以顯示斌茂公司之收購成本合理性，又無以確切衡量斌茂公司可辨認淨資產之公平價值，亦無從證明斌茂公司具有超額獲利能力，自難認定斌茂公司「商譽」之存在，原告主張併購斌茂公司，原未列報之商譽得分5年為攤提，自無足採。六、據上論結，本件原告就其96年10月1日合併斌茂公司所取得之商譽，既無法證明其合理性，自無適用法令錯誤或計算錯誤而應更正可言，核與稅捐稽徵法第28條規定退稅之要件亦不符，被告否准原告更正列報98年度商譽攤銷金額79,230,850元及退稅，認事用法，均無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為判決撤銷訴願決定及原處分；並請求被告對於原告100年8月15日申請更正98年度營利事業所得稅事件，應作成准予退還原告稅款19,807,713元之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　12　　月　　24　　日高雄高等行政法院第二庭審判長法官　邱　政　強法官　林　勇　奮法官　李　協　明以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　103　年　　12　　月　　24　　日書記官　江　如　青

高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)103年度訴更一字第15號

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