高雄高等行政法院判決

民國106年7月12日辯論終結

原告

群卉園藝有限公司

代表人

陳彭秀棉

訴訟代理人

楊昌禧 律師

訴訟代理人

梁育誠 律師

被告

高雄市政府工務局養護工程處

代表人

吳瑞川

訴訟代理人

洪國欽 律師

　李倬銘　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國105年10月26日105申005號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。」、「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第4款及第196條第2項分別定有明文。經查，本件原告參與被告辦理之「民國105年度樹木銀行生態綠美化及緊急搶修工作（開口契約）」採購案（下稱系爭採購案），並以新臺幣（下同）3,065,000元之價格投標，因參與投標之7家廠商所提出之投標總價均低於系爭採購案底價之百分之八十，被告乃依政府採購法第58條規定要求全部投標廠商提出說明，而未於105年3月30日開標後立即公告決標或無法決標（迄至105年6月13日方為無法決標之公告）。原告不服被告105年3月30日之開標、審標程序，於105年4月21日以書面向被告提出異議，經被告以105年5月2日高市工養處秘字第10572164900號函復原告維持其標價偏低評估結果之決定，原告猶未甘服，向高雄市政府提出申訴，亦遭判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟，請求判決採購申訴審議判斷及原處分均撤銷，被告應給付原告306,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。惟查，系爭採購案業已於105年6月27日公告重新招標，並由訴外人錦棠園藝景觀有限公司（下稱錦棠公司）於105年8月10日得標，此為兩造所不爭，並有系爭採購案公開招標更正公告及被告採購開（決）標紀錄表等影本附本院卷（第247-254頁）可稽。是原處分已執行完畢，而無回復原狀之可能。但原處分如經判決確認違法時，原告尚得以之為其他訴訟（如國家賠償）之先決要件，仍有確認利益。是以，原告於106年5月18日本院行準備程序時變更訴之聲明為「確認原處分違法，被告應給付原告306,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」（本院卷第215-216頁），依上開規定，核無不合，且被告亦無異議而為本案言詞辯論，故原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。

二、事實概要：緣原告參與被告辦理之系爭採購案，並以3,065,000元之價格投標，因參與投標之7家廠商所提出之投標總價均低於系爭採購案底價之百分之八十，被告乃依政府採購法第58條規定要求全部投標廠商提出說明，而未於105年3月30日開標後立即公告決標或無法決標（迄至105年6月13日方為無法決標之公告）。原告不服被告105年3月30日之開標、審標程序，於105年4月21日以書面向被告提出異議，經被告以105年5月2日高市工養處秘字第10572164900號函復原告維持其標價偏低評估結果之決定，原告猶未甘服，向高雄市政府提出申訴，亦遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

（一）原處分確係違法：

1.系爭採購案之底價偏高，「依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」（下稱執行程序）附註1之規定，自不適用政府採購法第58條之規定，是被告依政府採購法第58條規定所為不決標予原告之原處分，自屬違法不當：

⑴按「本程序之執行原則：一、訂有底價之採購，機關如發現底價偏高造成最低標標價偏低者，不適用採購法第58條之規定。」執行程序附註1定有明文。

⑵查系爭採購案之底價為435萬元，為預算金額450萬元之97％，且參與系爭採購案投標之7家廠商包括原告在內，全部所提出之投標總價均低於底價之80％，足見系爭採購案之底價確係偏高。其次，被告就系爭採購案予以重新發包招標，其底價則減少為420萬元，由此益徵，被告亦發現系爭採購案之底價確係偏高，否則被告豈有減少底價之理。再者，被告重新招標之底價縱已減少為420萬元，惟其得標廠商錦棠公司之標價仍低於其底價之80％，顯見系爭採購案之原有底價435萬元確係偏高，殆無疑義。

⑶綜上所述，系爭採購案之底價確係偏高，依執行程序附註1之規定，自無政府採購法第58條規定之適用，是被告依政府採購法第58條規定，所為不決標予原告之原處分，實違法不當，至為灼然。

⑷被告雖辯稱依前揭執行程序附註1之規定，縱有底價偏高之情形，被告亦有裁量權，以決定是否適用政府採購法第58條之規定。惟按「……附註執行原則『一、訂有底價之採購，機關如發現底價偏高造成最低標標價偏低者，不適用採購法第58條之規定。』足認採最低標決標之採購案，如廠商之總標價低於底價80％，即屬總標價偏低。此時，機關即應先檢討底價是否偏高，如底價並無偏高，再審認該最低標標價偏低，是否為顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，並依政府採購法第58條規定及上開『低於底價百分之八十之執行程序』規定予以處理。」此有臺北高等行政法院101年度訴更一字第119號判決可資參照（鈞院102年度訴字第438號判決亦同斯旨）。由此足見，底價並無偏高為適用政府採購法第58條之前提要件，底價偏高即不適用政府採購法第58條之規定，被告就此並無裁量權，因此，被告所辯，並無理由，自不足採。

2.退步而言，縱認本件得適用政府採購法第58條之規定（原告否認之），惟被告所為不予決標予原告之原處分，亦有裁量濫用、裁量逾越等裁量瑕疵之違法：

⑴按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第6條定有明文。查原告就系爭採購案投標標價未達核定底價之八折所提出之說明，其內容與原告及訴外人森南企業社自100年至105年標得被告辦理之採購案，報價未達核定底價之八折，所提出之說明書完全相同，此有說明書可考。而被告就相同之說明內容，逕為不同之認定，是被告所為之行政裁量，顯違平等原則，而屬裁量濫用，殆無疑義。

⑵次按「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」行政程序法第10條定有明文。又按執行程序第4項規定，就最低標之總標價低於底價之80％，但在底價70％以上，機關認為顯不合理，有降低品質，不能誠信履約之虞或其特殊情形，機關決定是否決標或繳納差額保證金予以決標之標準，係以廠商提出之說明合理與否為據，與廠商過往之履約紀錄無關，高雄市政府採購申訴審議判斷亦持相同見解，是被告以原告過往履約紀錄作為裁量之依據，顯逾越法定之裁量範圍。因此，被告所為之行政裁量，顯與執行程序第4項規定以及行政程序法第10條規定相悖，當屬裁量逾越，自違法不當。

⑶被告雖辯稱原告未曾就其投標總價及部分項目單價偏低之情形作出「實際」說明，甚至原告亦未能依相關規定提出擔保，用以證明原告確實得誠信履約，被告基於維護國家預算之完整執行，自得決議不予決標予原告。惟查：

①原告之投標總價雖低於底價80％，經被告通知後，原告於105年3月30日以105群卉字第0330-2號函檢附說明書，對未達核定底價之八折，提出說明，並非未提出說明，且其說明之內容，與原告自100年至105年標得被告辦理之採購案，報價未達核定底價之八折，所提出之說明書完全相同，有說明書11件可按。是被告基於上開理由而不決標予原告，顯有不當。

②另查系爭採購案重新招標後，被告於105年7月28日開價格標，嗣由訴外人錦棠公司於105年8月10日得標，惟其標價亦低於底價之80％，被告遂要求錦棠公司提出書面說明，錦棠公司乃於105年7月28日以錦字第00000000號函說明，而其函文內容與原告提出之說明書內容相仿，被告竟認定其說明尚非完全合理，請錦棠公司提出差額保證金而依政府採購法第52條第1項第1款規定予以決標。由此足見，被告就大同小異之說明內容，逕為不同之認定，是被告所為之行政裁量，實違平等原則，而為裁量濫用，至為灼然。

⑷被告辯稱原告就臺灣櫸、風鈴木等項目之報價偏低，即有可能因日後採購需求增加而排擠其他工程經費支出，進而降低整體撫育品質或有無法正常履約之疑慮，惟查：

①依被告提出之工程結算明細表，足見訴外人森南企業社承攬施作之103年度高雄大學計畫區樹木銀行開闢工程（植栽工程），該工程中就紅花風鈴木（米幹徑4cm）之單價為每株410.97元，臺灣櫸（米幹徑4cm）之單價為每株479.46元，臺灣櫸（米幹徑2cm）之單價為每株205.48元，均較原告之報價為低，且其紅花風鈴木之單價僅為上開參考價15％，臺灣櫸則為參考價30％，由此足見，森南企業社就該二項目之單價亦低於一般市場均價70％，惟該工程業已驗收完畢，並無施工品質低落或有無法誠信履約之情形，可見該等施工項目之報價偏低，並未降低施工品質，亦無不能誠信履約之情形。因此，被告所辯，並非實在，無足採信。

②又被告投標單（兼切結書）明文規定：「簽訂契約時詳細表、單價分析表或其他相關書表所列各項目之單價，應按本機關原編列預估單價以決標總價與預估總價比例調整（若得標廠商認不合理有異議者，應於訂約前提出協調）。」查系爭採購案為總價決標，原告標價為介於系爭採購案底價70％至80％之廠商中最低標，且簽訂契約時需按原預估金額依比例調整單價，因此原告標單所列各項目之單價，經比例調整後勢必高於核定單價及總價之70％，被告以此為理由，欲取消原告對系爭採購案之得標資格，並不合理。

③系爭採購案之主要工程項目為高雄大學、第一科大樹木銀行既有植栽撫育工作，該標案中之紅花風鈴木及臺灣櫸，標單數量分別為3株及2株，且為該標案附加之開口契約單項，即不一定會執行之工程項目，若以「2015年公共工程常用植栽手冊」之參考價格計算，占系爭採購案整體預算金額450萬元，更是不到0.3％，且被告歷年來之標案每一件均明文規定簽訂契約時需依比例進行單價調整，以不到0.3％且不一定會執行之工程項目，並且需依照原預估單價，以決標總價與預估總價比例調整後簽訂契約，被告欲以原告之紅花風鈴木及臺灣櫸標價偏低為理由，取消原告對系爭採購案之得標資格，並不合理。

④原告曾於105年標得3件被告之公共工程。經此事件後，原告檢視該3件工程之標單所列各項目之單價是否皆高於可供參考之一般價格（2015年公共工程常用植栽手冊）之百分之七十，其結果如下：A.「105年度中山三四、凱旋四、和平、光華路及時代大道等生態綠美化（含災後搶修）工作（開口契約）」：本標案之「小葉欖仁」工程項目，原告標價為2,000元，而「2015年公共工程常用植栽手冊」所載小葉欖仁均價為2,930元，原告該工項所提之價格低於可供參考之一般價格之百分之七十，惟原告為該標案之得標廠商。B.「105年度中華三四五、五福、民生路及新光園道等生態綠美化（含災後搶修）工作（開口契約）」：本標案之「白千層」工程項目，原告標價為2,000元，而「2015年公共工程常用植栽手冊」所載白千層均價為3,060元，原告該工項所提之價格低於可供參考之一般價格之百分之七十，惟原告為該標案之得標廠商。C.「105年度全市喬灌木、花卉及景觀植物等栽植、擺設及修剪工程（開口契約）」：本標案之「中東海棗」工程項目，原告標價為3,000元，而「2015年公共工程常用植栽手冊」所載中東海棗均價為9,710元，原告該工項所提之價格低於可供參考之一般價格之百分之七十，惟原告為該標案之得標廠商。D.由上足見，被告欲對系爭採購案以不同標準進行決標，而有裁量濫用之違法，至為明確。

⑸被告辯稱原告與森南企業社間，長期相互協助履行彼此之承攬契約，是其原告之地址、電話、員工及業務內容均與森南企業社相同，兩者之負責人亦為母子關係，足證森南企業社之履約過程確實得代表原告之履約過程，其將森南企業社之履約過程列為行政裁量之衡量基準，並無不妥。惟查，原告與森南企業社為不同之法人，被告予以混淆視為同一，顯違法不當，且同前所述，招標機關依政府採購法第58條規定之認定是否決標或繳納差額保證金予以決標之標準，應以廠商提出之說明合理與否為據，與廠商之履約紀錄無關，是被告將森南企業社之履約過程作為其行政裁量不決標予原告之衡量基準，顯屬裁量逾越，因此，被告所辯，實違法不當，無足採信。

（二）被告應賠償原告因無法標得系爭採購案所失利益306,500元：

1.按「行政訴訟法第7條規定：『提起行政訴訟，得於同一程序，合併請求損害賠償或其他財產上給付。』係由修正前行政訴訟法第2條第1項『提起行政訴訟，在訴訟程序終結前，得附帶請求損害賠償。前項損害賠償，除適用行政訴訟之程序外，準用民法之規定，但民法第216條規定之所失利益，不在此限。』移列修正。其立法理由並敘明：『二、因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續之重複之繁。三、向行政法院附帶提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟之程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據，凡此均屬不待規定而自明之法理，爰刪除現行法第2項前段，以免贅文。而民法第216條規定之所失利益，在公法上亦非無準用之餘地，爰將同條項後段一併刪除，俾受害人能得到更公平的救濟。』」最高行政法院93年判字第494號判例揭示甚詳（該院93年度判字第576號判決亦同斯旨）。由此足見，依行政訴訟法第7條之規定請求損害賠償，亦得就所失利益一併予以主張。另按最高行政法院100年度判字第398號判決亦肯認投標廠商因行政機關違法不予決標，就其履約之所失利益，得類推適用民法第216條之規定，於行政訴訟中一併主張損害賠償。

2.本件被告違法不決標予原告，致原告受有損害，原告自得依國家賠償法第2條第2項前段規定請求損害賠償，茲說明如下：

⑴按「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依政府採購法第6章爭議處理之規定提出異議及申訴，政府採購法第74條定有明文。又政府機關依政府採購法進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，未可一概而論；依該法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條（91年2月6日修正前第83條第1項）、第85條之1至4，第85條之1第1項規定，就政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為，係以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；至於訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。因關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分（最高行政法院93年度裁字第625號裁定意旨參照）。是本件原告主張被告之招標、審標、決標違法而侵害其權益，依前揭說明，自屬公務員執行公權力之行為，而為國家賠償法第2條第2項前段規定之審酌範疇。」臺中高等行政法院98年度訴更一字第13號判決揭示甚詳。次按「……人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。……行政訴訟法既未規定依該法第7條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序。」最高行政法院93年判字第494號判例可資參照（該院93年度判字第576號判決亦同斯旨）。

⑵承上，本件被告不決標予原告，顯有違法，揆諸上開判決意旨，自屬公務員執行公權力之行為，是原告自得依國家賠償法第2條第2項前段規定，於本件行政訴訟中合併請求被告負損害賠償責任，並無疑義。

3.本件原告如標得系爭採購案，總標價為3,065,000元，依財政部所訂同業利潤標準「其他花卉栽培」之淨利率為10％，是原告因違法之原處分致無法標得系爭採購案所失利益為306,500元（計算式：3,065,000元10％＝306,500元），依前揭說明，自得類推適用民法第216條或依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被告賠償等情。並聲明求為判決：⑴確認原處分違法。⑵被告應給付原告306,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

四、被告則以：

（一）被告依政府採購法第58條規定，決定不予決標予原告，應屬被告之行政裁量權：

1.按「基於憲政體制之權力分立原則，司法權無從取代行政機關行使行政裁量權，且行政機關就不確定法律概念等事件所享有之判斷餘地，固仍應受司法審查，但行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。」、「按政府採購法之頒定，非在縮限招標機關對採購品質及締約權之自主性及裁量權，是招標機關依該法相關規定，如認投標廠商之最低標價或其部分項目標價顯不合理，有降低品質之虞時，本得採取之適當措施，予以處理。又廠商是否有標價偏低，顯不合理，致有降低品質，不能誠信履約之虞或其他特殊情形，應由招標機關依個案事實認定，以防止廠商低價搶標後藉此事由干擾政府採購秩序，此經行政院公共工程委員會91年7月18日工程企字第09100295220號函釋在案。」最高行政法院100年度判字第1904號判決及臺中高等行政法院93年度訴字第419號判決分別著有明文。

2.原告主張其歷來參與被告之公開招標，就投標底價未達核定底價之80％部分，均係以提出說明書之方式進行補充，被告均同意決標予原告並簽訂承攬契約，故本件原告既已提出說明書，被告竟決定不予決標予原告，顯有不當云云，應屬原告誤解相關法令規定而未能明瞭「行政裁量權」所致。經查，原告參與被告之公開招標，因其投標之價格未達核定底價之80％，被告隨即依政府採購法第58條規定要求原告提出說明，然原告所提出之說明僅有「……因本公司工作人員技術純熟，設備齊全，生產線配合良好，為保障熟練工作人員工作機會，將同心協力完成本項工程，故應可誠信履約。」等語，被告身為招標機關，依法自有裁量權限得判斷原告所提出之說明是否足以證明其有誠實履約之可能，故有關原告未來是否有不會降低品質或不能誠信履約之虞之認定，係屬被告之裁量權，並由被告依個案事實進行裁量，以防止原告低價搶標後另藉各種事端要求被告追加變更設計，反使被告需額外支出高額工程預算，換言之，被告依法所進行之裁量均係依個案情況進行認定，自不能以過去被告之裁量結果（註：不論過去之裁量是正確或錯誤抑或怠於裁量），而遽認未來被告之裁量權限應受拘束，乃屬當然。

3.據此，被告依行政裁量權就原告所提出之說明進行裁量，最終仍認定原告之說明無法合理認定其不會有降低品質或不能誠信履約之虞，況且，縱使原告繳交差額保證金，被告依原告過往之履約紀錄，亦無法確信原告有誠實履約之可能，故被告不決標予原告，於法並無不合，且因被告所為之行政裁量並無裁量逾越、裁量怠惰等情狀，基於法治國原則及權力分立原則，被告所為之行政裁量亦非司法審查之標的，併予敘明。

（二）原告之投標內容明顯違反政府採購法第58條、同法施行細則第79條、第80條等規定，被告決定不予決標予原告，並無違誤：

1.按「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」、「本法第58條所稱總標價偏低，指下列情形之一：一、訂有底價之採購，廠商之總標價低於底價百分之八十者。二、未訂底價之採購，廠商之總標價經評審或評選委員會認為偏低者。三、未訂底價且未設置評審委員會或評選委員會之採購，廠商之總標價低於預算金額或預估需用金額之百分之七十者。預算案尚未經立法程序者，以預估需用金額計算之。」、「本法第58條所稱部分標價偏低，指下列情形之一：一、該部分標價有對應之底價項目可供比較，該部分標價低於相同部分項目底價之百分之七十者。

二、廠商之部分標價經評審或評選委員會認為偏低者。三、廠商之部分標價低於其他機關最近辦理相同採購決標價之百分之七十者。四、廠商之部分標價低於可供參考之一般價格之百分之七十者。」政府採購法第58條及同法施行細則第79條、第80條分別定有明文。

2.本件被告於105年3月16日辦理公告系爭採購案公開招標，預算金額為4,500,000元，採最低價標方式進行開標，嗣系爭採購案於105年3月30日開標，惟因參與投標之7家廠商所提出之投標總價均低於系爭採購案底價之80％，經被告依政府採購法第58條規定要求全部投標廠商提出說明後，認定系爭採購案無可得標之廠商，遂於105年6月13日為無法決標之公告，合先敘明。

3.系爭採購案開標過程中，原告以3,065,000元成為系爭採購案之最低價標，惟原告之投標總價已明顯低於系爭採購案底價之70％至80％，且有部分項目之價格亦顯然低於行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）公布之「2015年公共工程常用植栽手冊」內之產地均價，被告為避免原告無法順利履約，遂依政府採購法第58條規定請求原告應提出說明或提出擔保。嗣原告於105年3月30日以105群卉字第0330-2號函就投標總價及部分項目單價明顯偏低之情況提出說明，惟原告所提出之說明書內容卻僅僅表示：「……因本公司工作人員技術純熟，設備齊全，生產線配合良好，為保障熟練工作人員工作機會，將同心協力完成本項工程，故應可誠信履約。」等語，顯見原告未曾就其投標總價及部分項目單價偏低之情形作出「實際」說明（例如：廠商為何得以明顯低於市場均價之價格取得苗木、廠商如何進行履約管理等），甚至原告亦未能依相關規定提出擔保，用以證明原告確實得誠信履約，換言之，原告未能依法提出說明或提供擔保，被告基於維護國家預算之完整執行，自得決議不予決標予原告，乃屬當然。

4.再查，原告所提出之投標總價中，有部分項目之單價明顯低於2015年公共工程常用植栽手冊內之產地均價、高雄市景觀工程商業同業公會提供之產地均價及中華民國景觀學會提供之產地均價，茲說明如下：

⑴材料項目：臺灣櫸等米幹徑4cm喬木。原告投標價格：1,000元。被告招標價格：1,500元。2015年公共工程常用植栽手冊產地均價（不含運費）：1,520元。高雄市景觀工程商業同業公會提供之產地均價（不含運費及種植費）：1,600元。中華民國景觀學會：參照2015年公共工程常用植栽手冊產地均價。材料項目：紅花（洋紅）風鈴木、黃花風鈴木等米幹徑6cm喬木。原告投標價格：1,000元。被告招標價格：2,700元。2015年公共工程常用植栽手冊產地均價（不含運費）：2,720元。高雄市景觀工程商業同業公會提供之產地均價（不含運費及種植費）：2,400元。中華民國景觀學會：參照2015年公共工程常用植栽手冊產地均價。

⑵由上可知，原告就臺灣櫸之報價，僅占2015年公共工程常用植栽手冊產地均價之66％（計算式：10001520≒66％）及高雄市景觀工程商業同業公會提供產地均價之63％（計算式：10001600≒63％）；另就風鈴木之報價，亦僅占2015年公共工程常用植栽手冊產地均價之37％（計算式：10002720≒37％）及高雄市景觀工程商業同業公會提供產地均價之42％（計算式：10002400≒42％），顯見原告就此二項目之報價均明顯低於一般市場均價之70％甚多，益徵原告恐有刻意低價搶標，事後以降低品質之方式進行履約之虞，被告當然得依經驗法則推論原告可能有無法誠信履約之風險存在，換言之，被告依政府採購法之規定不予決標予原告，實際係為維護公共政策之執行，避免公眾利益遭受潛在不良廠商之侵害，並無違誤。

5.又原告自103年起至今，共計承攬被告7項公共工程，惟原告每次履約結果，就植栽撫育之契約義務均無法切實履約，而屢遭被告依契約規定處以違約金及罰款，加以原告本次就系爭採購案所提出之投標總價及部分項目單價已明顯低於被告之參考單價，原告又未能就其確實能誠信履約乙事提出實質說明或提供保證，被告綜合原告過去之履約情況及系爭採購案之綜合情狀判斷，認定原告確實有降低品質而無法誠信履約之虞，於法並非無據。

（三）原告與森南企業社間，長期相互協助履行彼此之承攬契約，且原告之地址、電話、員工及業務內容均與森南企業社相同，兩者之負責人亦為母子關係，足證森南企業社之履約過程確實得代表原告之履約過程：

1.查原告提出100年至105年間共11張未達底價80％之說明書，欲證明原告歷年來參與被告之公開招標時，若投標底價未達核定底價之80％，原告均係以同樣之內容進行說明，被告均有同意決標予原告云云。惟查，依原告所提出之說明書所示，其中有3張係以森南企業社之名義提出，且該3張說明書之內容與其他8張說明書之內容完全一致，顯見原告與森南企業社間實際上應屬同一，否則原告為何可提出以森南企業社出具之說明書？

2.次查，原告訴稱其與森南企業社係關係企業，但營業項目並不相同，故不能以森南企業社之履約過程有瑕疵，進而認定原告未來履約亦可能出現瑕疵。然查，原告與森南企業社之地址、電話、員工及業務內容均為相同，兩者之負責人亦為母子關係，足見原告與森南企業社之關係匪淺，再者，依原告及森南企業社過往之履約狀況可知，不論工程之得標廠商為原告或森南企業社，實際進場施工之人均為同一（如工地主任、監工或工程人員等），益徵原告與森南企業社間僅有形式外觀之不同，換言之，森南企業社過往之履約過程，實際上亦等同於原告之履約過程，被告將此列為行政裁量之衡量基準，並無不妥。

（四）原告主張報價偏低之臺灣櫸、風鈴木等項目，於系爭採購案中分別僅有2株及3株，並非系爭採購案之重大項目，原告此部分報價偏低並不影響履約品質云云，顯係原告推諉之詞，並無可採：

1.查系爭採購案主要之工作內容在於既有苗木之撫育工作以及在被告指定之地點辦理增植、新植苗木，換言之，樹木銀行是培育高雄市政府公共工程所需苗木之重要場域，面積達10萬平方公尺，區域內苗木樹量高達8千餘株，樹種則以紅花風鈴木（米幹徑4cm）為最大宗，約有1,241株，占區域內數量15.29％，另臺灣櫸（米幹徑4cm）約有250株，占區域內數量3.08％，而臺灣櫸（米幹徑2cm）約有419株，占區域內數量5.16％。是得標廠商未來進行撫育管理時，被告將依實際需求及預算要求得標廠商增植、補植風鈴木或臺灣櫸。

2.次查，系爭採購案屬於「採購單位已確定，但數量則視預算及實際需求而定」之預編性質，據此，無論係臺灣櫸或風鈴木，均有大幅增加種植數量之可能，換言之，原告就風鈴木、臺灣櫸之報價偏低，即有可能因日後採購需求增加而排擠其他工項經費支出，進而降低整體撫育品質或有無法正常履約之疑慮，今原告就風鈴木之報價僅有參考價之37％，縱原告辯稱其於簽約時得調整單價，然在原告投標總價不變之情況下，原告就風鈴木、臺灣櫸之報價進行調整，勢將壓低其他項目之契約單價，整體而言，仍有總價偏低降低品質或不能誠信履約之虞，至為甚明。

（五）被告對系爭採購案之處分並無任何違法之處，自無庸負擔損害賠償責任：

1.按「（第1項）審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。（第2項）採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起15日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起15日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。（第3項）第1項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」政府採購法第85條定有明文。

2.經查，廠商得請求機關給付準備投標損失者，必以申訴審議判斷認定原採購行為有違反法令之情形，廠商始得就其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用請求機關償付，惟查，本件之申訴審議判斷結果，係認定被告不予決標予原告之行為並未違反法令，因而駁回原告之申訴，今被告之採購行為既無違反法令之情形，原告當然不得向被告請求償付準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，換言之，原告連信賴利益（即準備投標、異議及申訴所支出之必要費用）都無法向被告請求償付，更遑論向被告請求給付系爭採購案之履行利益（即履約之淨利），顯見原告併同提出損害賠償之訴，並非適法。

（六）系爭採購案經重新招標後，由訴外人錦棠公司得標，並與被告簽訂勞務採購契約，嗣後為因應實際需要，被告與錦棠公司達成系爭契約之擴充合意，兩造合意將系爭契約展延至106年12月15日，是系爭契約至今仍在履約階段，尚未完工。另系爭採購案核定底價為4,350,000元，係由被告總工程司王妙珍依職權核定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有公開招標公告、原告標單、105年3月30日105群卉字第0330-2號函及說明書、無法決標公告（原處分卷第3-4、11-21、7-9、5頁）、原告105年4月21日105群卉字第042101號函、被告105年5月2日高市工養處秘字第10572164900號函及高雄市政府採購申訴審議判斷書（訴願卷第45-52、5-32頁）等影本附卷可稽，洵堪認定。本件兩造爭點為：原告投標總價低於系爭採購案底價百分之八十，被告針對原告提出之說明書評估結果，不決標予原告，是否違法？原告得否依行政訴訟法第7條規定，一併請求賠償所失利益306,500元及遲延利息？本院判斷如下：

（一）按「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」為政府採購法第58條所明定。上開規定，乃防止廠商低價搶標，影響工作進度及品質，明定機關認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，有不能誠信履約等情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保，如認其說明不合理，自不決標予該廠商。次按「本法第58條所稱總標價偏低，指下列情形之一：一、訂有底價之採購，廠商之總標價低於底價百分之八十者。」、「本法第58條所稱部分標價偏低，指下列情形之一：……四、廠商之部分標價低於可供參考之一般價格之百分之七十者。」政府採購法施行細則第79條第1款及第80條第4款亦分別定有明文。

（二）經查，原告參與被告辦理之系爭採購案，並以3,065,000元之價格投標，而被告核定招標底價為4,350,000元，因原告之標價低於系爭採購案底價之百分之八十，且臺灣櫸木（米幹徑4cm）及紅花風鈴木、黃花風鈴木（米幹徑6cm）部分標價低於可供參考之一般價格之百分之七十，被告乃依政府採購法第58條規定要求原告提出說明，原告旋於105年3月30日開標後即提出說明書等情，業據兩造分別陳明在卷，並有公開招標公告、原告標單、105年3月30日105群卉字第0330-2號函及說明書（原處分卷第3-4、11-21、7-9頁）、採購底價核定表（本院卷第327頁）、2015年公共工程常用植栽手冊及高雄市景觀工程商業同業公會100○0○00○○000○○市○○○000○000號函（原處分卷23-29頁）等影本附卷足稽。次按公共工程會100年8月22日工程企字第10000261091號令修正「依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」附註：本程序之執行原則：五、機關限期通知廠商提出說明之事項，可包括：（1）標價為何偏低；（2）以該標價承作，為何不會有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，並據以作為認定廠商說明是否合理之依據。廠商提出之說明，與完成招標標的之事項無關者，不予接受（詳見本院卷第135頁）。

（三）查，原告提出之上開說明書載明：「貴處『105年度樹木銀行生態綠美化及緊急搶修工作（開口契約）』於105年3月30日開標，本公司報價新臺幣306萬5千元整，未達核定底價之八折，因本公司工作人員技術純熟，設備齊全，生產線配合良好，為保障熟練工作人員工作機會，將同心協力完成本項工程。故應可誠信履約。」等語（詳見原處分卷第9頁）。觀之原告標單所載投標總價包括之工作項目為施工費、勞工安全衛生管理費、包商利潤及管理費（含保險費）及營業稅，其中施工費金額即占2,656,364元，占投標總價87％，其餘項目均按施工費的一定比例計算；而施工費之工作項目又分：1.高雄大學、第一科大樹木銀行既有植栽撫育費用；2.機關指定地點生態綠美化費用；3.綠化範圍內維護及管理費用；4.機械設備等費用。其中機械設備等費用，原告標單記載金額為238,000元，而被告預算金額為180,050元（詳見本院卷335頁），故此項目並無標價偏低之情形，又本件施工費主要為既有植栽撫育費用，而非單純採購產品，何來「生產線配合良好」？且生產線配合良好，如何產生低價效應？則未見原告詳細說明。至於「為保障熟練工作人員工作機會」乙節，純屬原告自身的考量，核與完成招標標的之事項無關，難認為標價偏低之合理說明。另原告所述其所屬工作人員技術純熟乙節，然其所屬工作人員究有幾人？工作年資多久？其所屬工作人員技術如何純熟？可以減省那些項目的費用？致其標價偏低，亦不至於會有降低品質，或有不能誠信履約之虞？均未見原告為具體說明；另就臺灣櫸木（米幹徑4cm）及紅花風鈴木、黃花風鈴木（米幹徑6cm）部分標價低於可供參考之一般價格之百分之七十部分，原告均未提出說明。故被告以原告上開說明書之內容，未能提出標價偏低之合理說明，而未將系爭採購案決標予原告，揆諸前揭法令規定，尚無違誤。

（四）又原告因其與其關係企業森南企業社，自100年至105年間參與被告類似採購案招標，同樣因標價低於各該採購案底價之百分之八十，所提出之說明書11份（詳見本院卷第137-157頁），主張各該說明書之內容與本件系爭採購案原告所提出之說明書內容均相同，被告在各該採購案均認原告及森南企業社已提出合理說明，並決標予原告及森南企業社，可見本件系爭採購案原告已提出合理之說明，被告未決標予原告，核屬違法云云。然經本院核對上開11份說明書及本件系爭採購案之說明書內容結果，各該說明書確均以「因本公司工作人員技術純熟，設備齊全，生產線配合良好，為保障熟練工作人員工作機會，將同心協力完成本項工程。故應可誠信履約。」等語，作為標價偏低之理由，惟由上開說明書內容可知，各該說明書係就不同的標案所為之說明，而其說明內容卻均相同，足見原告並未就各別標案標價偏低為具體之說明，反而以相同的理由就不同的各案為說明，而被告亦依各該說明書之內容予以決標，而未要求廠商就各別採購案分別為具體之說明，因循苟且，未盡招標機關把關之責，明顯有裁量怠惰及裁量濫用之情形，故原告自不得要求比附援引前案標價偏低之說明，主張本件亦應比照辦理。原告另主張系爭採購案之主要工程項目為高雄大學、第一科大樹木銀行既有植栽撫育工作，該標案中之紅花風鈴木及臺灣櫸，標單數量分別為3株及2株，且為該標案附加之開口契約單項，即不一定會執行之工程項目，若以「2015年公共工程常用植栽手冊」之參考價格計算，占系爭採購案整體預算金額450萬元，更是不到0.3％，且被告歷年來之標案每一件均明文規定簽訂契約時需依比例進行單價調整，被告欲以原告之紅花風鈴木及臺灣櫸標價偏低為理由，取消原告對系爭採購案之得標資格，並不合理云云。然按開口契約係指在一定期間內，以一定金額或數量為上限之採購，依契約單價及實際施作或供應之數量結算，由機關視實際需要隨時通知得標廠商履約，其執行具有彈性，並能減輕機關人力負荷，提升工程及技術服務採購效率。查，系爭採購案既有植栽撫育工作區域內，黃花風鈴木米高直徑≧8cm計有42株，紅花風鈴木米高直徑≧4cm計有1,214株，米高直徑≧8cm計有28株，合計1284株；臺灣櫸木米高直徑≧4cm計有250株，米高直徑≧2cm計有419株，此有被告工程結算明細表影本附本院卷（第359-361頁）為憑。而系爭採購案屬開口契約性質，實際撫育之樹種係依契約單價及實際施作或供應之數量結算，由機關視實際需要隨時通知得標廠商履約，故不以標單上所記載之數量為限，且縱使得標廠商與被告簽訂契約時需依比例進行單價調整，然因原告總標價低於底價百分之八十，調整後之單價依然偏低；又臺灣夏季經常有颱風或豪雨，常造成重大災情，對樹木所造成之損害亦大，災後苗木受損嚴重，價格上漲，原告如何持續以低於市場價格之苗木，大量供應被告所需之苗木，且不影響其品質（樹型優美、健壯、無病蟲害及枯枝、樹冠分枝均勻，規格符合標準），均未見說明。是原告上開主張，尚難為其有利之認定。

（五）原告復主張系爭採購案之底價偏高，「依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」附註1之規定，自不適用政府採購法第58條之規定，是被告依政府採購法第58條規定所為不決標予原告之原處分，自屬違法不當云云。按「依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」附註1雖規定：「訂有底價之採購，機關如發現底價偏高造成最低標標價偏低者，不適用採購法第58條之規定。」惟查，系爭採購案招標預算編列，係參考公共工程常用植栽手冊，及被告經市場訪價後開會檢討訂定之參考單價；因預算編列金額已考慮市場行情，為順利招商成功且保障被告招標內容履約品質，因此核定底價為435萬元，並無底價核定過高情形乙節，業據底價核定人即被告總工程司王妙珍以書面陳明在卷（詳見本院卷第353頁）。參以2015年公共工程常用植栽手冊所載，臺灣櫸木米高直徑4cm，產地價格為1,520元，原告標價為1,000元，被告預算價格為1,500元；風鈴木米高直徑6cm，產地價格為2,720元，原告標價為1,000元，被告預算價格為2,700元（詳見原處分卷第23-27、16頁植栽手冊、原告標單及本院卷第338頁被告預算詳細價目表）。足見系爭採購案預算金額已略低於產地價格，且底價核定又低於預算金額，而原告標價則遠低於產地價格，是本件底價核定人即被告總工程司王妙珍所述無底價核定過高情形，堪予採信。因此，系爭採購案自無上開「依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」附註1規定之適用，即仍有政府採購法第58條之適用。

（六）至於系爭採購案第一次開標，因7家廠商投標，經開標程序與依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序評估後，已無可得標之廠商，因而廢標（詳見原處分卷第5頁無法決標公告），被告審酌第一次開標情形，將底價酌減為420萬元，與第一次開標底價435萬元相比，相差約百分之三（計算式：【435-420】÷435）而本件系爭採購案無底價核定過高情形，已如前述，故尚難僅憑被告於第二次開標酌減底價，即認定其第一次開標底價過高。參以系爭採購案第二次開標，訴外人錦棠公司出價仍係低於底價百分之八十，且因提出說明尚非完全合理，故於提出差額保證金212,000元後，被告始決標予訴外人錦棠公司（詳見本院卷第253-254頁採購開（決）標紀錄表）；且原告因其與其關係企業森南企業社，自100年至105年間參與被告類似採購案招標，同樣因標價低於各該採購案底價之百分之八十，分別提出說明書11份（詳見本院卷第137-157頁），被告始決標予原告。益證被告招標之植栽工程，投標廠商確有低價搶標之情形。此外，亦查無其他積極證據足認系爭採購案所訂底價過高，且原告亦無法舉證證明被告有訂定底價過高之情形，尚難僅憑被告第一次開標時，7家參與投標之廠商出價均低於系爭採購案底價之百分之八十，即推論被告有訂定底價過高之情形。是原告上開主張，尚非可採。

（七）末按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條固定有明文。而其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。故依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明。查，原告對系爭採購案被告未決標予原告所提確認訴訟，既無理由，應予駁回，則原告合併請求被告賠償其因未得標所失利益306,500元，及法定遲延利息，亦失所據，應併予駁回。

六、綜上所述，原告之主張，並無可採。被告以原告總標價低於系爭採購案底價百分之八十，且原告提出之說明不合理，乃不決標予原告，並無違誤。原告訴請確認原處分違法，為無理由，應駁回之。至原告合併請求被告賠償其所失利益306,500元，及法定遲延利息部分，亦失所據，一併駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，對於本件判決結果均無影響，本院於此無庸一一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭