高雄高等行政法院判決

民國110年11月17日辯論終結

原告

林永賜

訴訟代理人

李永裕 律師

被告

臺南市政府

代表人

黃偉哲

訴訟代理人

張聰德

林智偉

上列當事人間都市計畫事件，原告不服臺南市政府中華民國109年12月22日府法濟字第1091565955號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、爭訟概要：

(一)緣原告所有臺南市○○區○○段937、938、939（109年逕為分割為939、939-2）、941（109年逕為分割為941、941-2）地號等4筆土地，位於臺南市○○區細部計畫A15區，依據被告民國72年10月5日南市工都字第69232號公告、同年月6日發布實施之「變更臺南市主要計畫通盤檢討案」，由「農漁區」變更為「低密度住宅區」，附帶條件應儘可能以市地重劃方式辦理，以取得公共設施用地；嗣被告90年8月14日90南市都計字第055063號公告、同年月16日發布實施之「擬定臺南市○○區（和順地區原農漁區變更為住宅區）細部計畫案」，將上開原告所有4筆土地劃為「住二」住宅區（第2種住宅區）；嗣被告102年10月17日府都綜字第1020915623B號公告、同年月21日生效之「變更臺南市○○區都市計畫（細部計畫）通盤檢討案」，將上開原告所有4筆土地調整編號為「住四-1」，仍維持以市地重劃方式開發。嗣被告擬定「變更臺南市○○區細部計畫A15區（和順地區原農漁區變更為住宅區）尚未完成整體開發地區專案通盤檢討案」計畫書（下稱系爭都市計畫），並於106年12月7日召開系爭都市計畫公開展覽說明會，原告提出陳情表示欲將上開4筆土地剔除重劃，案經107年9月25日臺南市都市計畫委員會第74次會議討論結果，認上開4筆土地中僅939地號部分土地（即109年逕為分割後之939地號）、941地號部分土地（即109年逕為分割後之941地號）等2筆土地，前於80年11月11日經原告經營之新棒企業有限公司（下稱新棒公司）申請建造執照，為合法建物坐落土地，依臺南市○○區都市計畫解除整體開發處理原則第2點第1項第2款、第3點及第5點第1款規定，決議將合法建物登記所在939地號部分土地、941地號部分土地解除重劃並變更使用分區為「住一」，其餘部分（即109年逕為分割後之939-2、941-2地號土地及937、938地號土地）仍維持原使用分區並應參與重劃，被告並據以於108年11月27日以府都綜字第1081202442A號公告（原處分卷第9頁）系爭都市計畫，並訂於同年月28日生效。

(二)嗣原告於109年9月11日向被告所屬都市發展局、地政局等機關提出陳情書，主張其所有臺南市○○區安西段939-2、941-2地號土地（下稱系爭土地）於90年細部計畫實施以前即為合法建築基地，請求將系爭土地剔除重劃，成為合法「住一」建地，經被告所屬都市發展局以109年10月13日南市都綜字第1091196771號書函復略以：「說明：……二、臺端所述本府於106年12月7日下午3時假臺南市○○區公所4樓禮堂舉辦『變更臺南市○○區細部計畫A15區（和順地區原農漁區變更為住宅區）尚未完成整體開發地區專案通盤檢討案』公開展覽說明會所提供之文件（包括宣傳單及公開展覽草案簡要說明）係簡要說明該都市計畫公開展覽草案內容。依都市計畫法規定之法定程序，該都市計畫案書、圖內容須經本市都市計畫委員會審議完成後，依本府公告發布實施內容為準，合先敘明。三、查本府業以108年11月27日府都綜字第1081202442A號公告『變更臺南市○○區細部計畫A15區（和順地區原農漁區變更為住宅區）尚未完成整體開發地區專案通盤檢討案』自108年11月28日零時起發布實施生效，依據該通檢案計畫書變更第5案之變更理由及備註內容已敘明變更為『住一』住宅區之範圍：『依原建物登記所在安西段939-1及941地號範圍解除重劃，調整分區為「住一」，解除其附帶條件規定。』、『1、減除重劃範圍地號：安西段939（部分）、941（部分），依地籍合併前範圍予以刪除。2、依地籍合併前申請建築之土地面積為666.15平方公尺。』上開解除重劃範圍係依原建物建築執照登載之地號範圍，非依細部計畫發布實施日期之地號範圍。……。」等語。原告不服上開被告所屬都市發展局109年10月13日函文，提起訴願，遭被告109年12月22日府法濟字第1091565955號訴願決定書以上開被告所屬都市發展局書函非行政處分為由，決定不受理，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

(一)主張要旨：

1、本件原告係提起課予義務訴願，被告不察，誤以為原告是提起撤銷訴訟，被告訴願審議委員會也誤以為原告是提起撤銷訴願，遽而為訴願不受理決定，均顯有違誤，應予撤銷。

2、依據整體開發地區檢討處理原則，土地上有合法建物存在者，該整筆土地均應從重劃範圍內剔除，本件原告所有土地其上有合法建物，原本應該從重劃範圍內剔除，然被告卻將原告土地逕為分割，造成分割地號後的土地，其上沒有合法建物，並以此為由將該部分土地納入重劃範圍內，被告所為自有違誤：

(1)原告在臺南市安南區安西段939及941地號土地上有合法建物存在，此為被告不爭執之事實，被告並將上開原告所有之臺南市安南區安西段939及941地號土地，從重劃範圍內剔除。

(2)然而本件的問題是，原告合法建物所坐落之土地，在84年時，臺南市安南區安西段941及941-1地號土地，合併成為同段941地號1筆土地；另外原告合法建物所坐落之土地，在88年時，臺南市安南區安西段939及939-1地號土地，合併成為同段939地號1筆土地。換言之，在84年及88年時，原告合法建物所坐落之土地，就是臺南市安南區安西段939及941地號等2筆土地。

(3)依據「臺南市安南區都市計畫解除整體開發處理原則」第3點前段規定：「解除整體開發範圍依合法建物建築完成日期所在地號整筆土地為原則。」而原告之合法建物所坐落之土地，就是臺南市安南區安西段939及941地號等2筆土地。但是被告卻在109年將原告所有臺南市安南區安西段939地號土地，逕為分割成為939及939-2地號等2筆土地，亦將原告所有同段941地號土地，逕為分割成為941及941-2地號等2筆土地，並進而將分割後之939及941地號土地從重劃範圍內剔除，另外將分割後之939-2及941-2地號土地納入重劃範圍，被告所為自有違誤。

(二)聲明：

1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、被告應作成就原告所有臺南市安南區安西段939-2、941-2地號土地自「變更臺南市安南區細部計畫A15區（和順地區原農漁區變更為住宅區）尚未完成整體開發地區專案通盤檢討案」都市計畫內解除重劃之處分。

三、被告答辯及聲明：

(一)答辯要旨：

1、原告未經訴願程序逕對系爭都市計畫起訴，不合行政訴訟法之規定，其程序不合法，應予駁回：

(1)按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「（第1項）修正行政訴訟法施行前已發布之都市計畫，不適用修正行政訴訟法第2編第5章都市計畫審查程序之規定。（第2項）修正行政訴訟法施行前發布之都市計畫，具行政處分性質者，於修正行政訴訟法施行後，仍適用行政訴訟法有關違法行政處分之訴訟程序。」行政訴訟法第4條第1項及同法施行法第14條之5定有明文。查行政訴訟法增訂「都市計畫審查程序」專章，新增條文於109年1月15日經總統公布，司法院訂自同年7月1日施行，是以修正行政訴訟法施行前已發布之都市計畫，具行政處分之性質者，參照司法院釋字第156號、第742號解釋之意旨，於修正行政訴訟法施行後，當事人仍應適用訴願法及行政訴訟法有關違法行政處分之規定尋求救濟。

(2)經查，系爭都市計畫係被告於108年11月27日以府都綜字第1081202442A號公告，並自同年月28日零時起生效，核為109年7月1日行政訴訟法修正施行前已發布之都市計畫，原告應依訴願法及行政訴訟法有關違法行政處分之規定尋求救濟。

(3)另查原告不服被告所屬都市發展局109年10月13日南市都綜字第1091196771號函復有關都市計畫法定程序及系爭土地解除重劃範圍之說明，經查上開函文僅係向原告說明都市計畫法定程序及已發布實施都市計畫案之內容，並未對原告發生任何法律上效果而發生規制作用，其性質屬「觀念通知」，並非行政處分，原告逕自對之提起行政訴訟，應為不合法。

2、系爭都市計畫並無侵害原告權益，並儘量避免影響其他土地所有權人權益：

(1)因參與市地重劃開發之土地將減少約45％至50％土地作為重劃負擔，故都市計畫給予市地重劃範圍之土地較建成區之土地更高之容積率。解除市地重劃後，因土地所有權人將免除或減少45％至50％土地之重劃負擔，是比照同一細部計畫區之建成區住宅區建築強度，並無不當。

(2)查系爭土地位於臺南市安南區細部計畫A15區，係於72年10月6日由「農漁區」變更為「低密度住宅區」，附帶條件規定應儘可能以市地重劃方式辦理，以取得公共設施用地；90年8月16日發布實施「擬定臺南市安南區（和順地區原農漁區變更為住宅區）細部計畫案」將系爭土地劃為「住二」住宅區（第2種住宅區），規定應以市地重劃方式開發；102年10月17日公告發布實施、同年月21日生效之「變更臺南市安南區都市計畫（細部計畫）通盤檢討案」調整編號為「住四-1」，仍維持以市地重劃方式開發。故辦理市地重劃之目的係由原農漁區變更為住宅區之土地共同負擔公共設施用地及開闢費用，一旦其中有土地免除重劃負擔，則位處同一重劃地區內之其他土地將相對增加重劃負擔，因此檢討將部分土地解除重劃必須審慎嚴謹，應以合法建物得以保留為限，不容許以合併地籍為由增加解除重劃面積來獲取個人利益，而侵害其他土地所有權人權益。且系爭土地細部計畫分區於系爭都市計畫108年11月27日公告、同年月28日生效前，皆為「住四-1」，並規定應以市地重劃方式開發，而上開72年、90年、102年都市計畫案均已發布多年確定在案，已逾可提起行政救濟之法定期間。原告之訴，在程序上不合法，應予以駁回。

(3)又查，系爭土地於72年起，即變更為住宅區土地，原即不應作為「作業廠房」之使用。依據原告提供之使用執照及建造執照所載合法建築物為1層2棟1戶，用途及面積為辦公室43.28㎡及車棚35.70㎡，建築面積共78.98㎡，建築基地面積248.25㎡。系爭都市計畫依建造執照所載合法建物所在地即安西段939-1地號（現為939地號）（面積570.62㎡）及941地號（面積95.53㎡）土地全部範圍合計666.15㎡解除重劃並變更為「住一」住宅區之面積，已足供原告之新棒公司申請合法作業廠房建築使用。

(4)至於原告聲稱84年及88年申請擴大公司建築基地，得到臺南市安南地政事務所（下稱安南地政事務所）的核准云云。按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為1宗。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」建築法第11條第1項及第25條第1項分別定有明文。由上可知，安南地政事務所並非核准建築基地之權責機關，其於84年、88年僅係辦理地籍合併，並無核准擴大新棒公司建築基地之權力。是原告申請合併增加之任何土地（如系爭土地）或原告所有之其他土地既非屬81年被告所屬工務局核准建築執照之建築基地，亦與維護其建築面積共78.98㎡之合法建物無關。

3、原告之主張並無法律依據：

(1)按「主要計畫擬定後，送該管政府都市計畫委員會審議前，應於各該直轄市、縣（市）政府及鄉、鎮、縣轄市公所公開展覽30天及舉行說明會，並應將公開展覽及說明會之日期及地點刊登新聞紙或新聞電子報周知；任何公民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議，連同審議結果及主要計畫一併報請內政部核定之。」「細部計畫擬定後，除依第14條規定由內政部訂定，及依第16條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。」「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第19條至第21條及第23條之規定辦理。」都市計畫法第19條第1項、第23條第1項及第28條分別定有明文。準此可知，被告辦理都市計畫（草案）擬定後，送臺南市都市計畫委員會審議前，應於被告及臺南市安南區公所公開展覽30天及舉行說明會，並應將公開展覽及說明會之日期及地點刊登新聞紙或新聞電子報周知；任何公民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向被告提出意見，由該臺南市都市計畫委員會予以參考審議；都市計畫（草案）及公民或團體陳情意見經臺南市都市計畫委員會審議完成後，由被告核定實施，此乃都市計畫法所規定之法定程序。故原告於被告辦理都市計畫（草案）公開展覽期間已提出陳情意見（陳情將原告「住四-1」土地解除重劃並變更為「住一」），並經臺南市都市計畫委員會審議完成，由被告核定及發布實施在案，都市計畫法定程序業已完成。況查，並無法律規定系爭土地及原告其他土地應剔除重劃並變更為「住一」或「住四」，系爭都市計畫並無違法。

(2)原告所稱「依法」係依據被告於106年12月7日下午3時假臺南市安南區公所4樓禮堂舉辦系爭都市計畫公開展覽說明會所提供之文件（包括宣傳單及公開展覽草案簡要說明），上開文件僅係都市計畫草案依都市計畫法第19條規定於辦理公開展覽時，將公開展覽及說明會之日期及地點廣為周知，並簡要說明計畫草案內容，尚未生法律效力。按上開都市計畫法規定，任何公民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向被告提出意見，由臺南市都市計畫委員會予以參考審議。該都市計畫案書、圖內容須經臺南市都市計畫委員會審議完成後，依被告公告發布實施內容為準。

(3)另原告所引據之系爭都市計畫第6章「臺南市安南區都市計畫解除整體開發處理原則」，係說明被告辦理臺南市安南區都市計畫專案通盤檢討時，所採取之通案性解除整體開發處理原則，與都市計畫草案及公民或團體陳情意見一併提供臺南市都市計畫委員會參考審議，經臺南市都市計畫委員會審議完成後，再由被告據予核定及發布實施，始依法產生效力。故上開處理原則並非原告得據以申請解除市地重劃之「公法上請求權基礎」。

(4)另查原告主張其所有安西段937、938、939、939-2、941、941-2地號土地應比照其西邊緊鄰之慈雲社區老部落安西段942、943、950、962、975地號土地辦理，使用分區列為「住四」、基準建蔽率60％、基準容積率180％云云。惟查上述安西段942、943、950、962、975地號土地係位於臺南市安南區細部計畫A9區，與上開原告所有土地所在細部計畫A 15區規定不同，自無從比照辦理。又原告主張其所有安西段937、938、939-2、941-2地號土地東邊安西段2104-1、2104-14地號土地，與上開原告所有土地均位於A15區，早於106年以前，建造新建物且出售完畢，請求將其所有安西段937、938、939-2、941-2地號土地剔除重劃，依法列為「住四」建地云云。惟查，上述安西段2104-1、2104-14地號土地固為A15區「住四」之市地重劃區土地，然已完成市地重劃開發（計扣重劃負擔後配回土地）後建築使用，而上開原告所有土地從未參與重劃開發，今訴求剔除重劃以建築使用，顯然不符合公平原則。故原告所稱之「依法」均無法律依據。

4、按都市計畫法第26條第1項規定：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討1次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。……。」系爭都市計畫於108年發布實施後，目前被告刻正辦理臺南市安南區細部計畫通盤檢討中，若原告能提出系爭土地上其他建物之建造執照、建物登記或其他「合法建物證明文件」，自得依都市計畫法第19條規定向被告提出意見，俾提交臺南市都市計畫委員會予以參考審議，以符合都市計畫土地使用分區變更之法定程序，併此敘明。

(二)聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：

(一)被告所屬都市發展局109年10月13日南市都綜字第1091196771號書函是否為行政處分？

(二)原告主張本件原處分為「臺南市政府都市發展局109年10月13日南市都綜字第1091196771號函」，卻以「臺南市政府」為被告，被告當事人是否適格？

(三)原告有無請求被告作成將其所有系爭土地自系爭都市計畫內解除重劃處分之公法上請求權？

五、本院的判斷︰

(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有被告72年10月5日南市工都字第69232號公告、同年月6日發布實施之「變更臺南市主要計畫通盤檢討案」節本（原處分卷第137-142頁）、被告90年8月14日90南市都計字第055063號公告、同年月16日發布實施之「擬定臺南市○○區（和順地區原農漁區變更為住宅區）細部計畫案」節本（原處分卷第143-150頁）、被告102年10月17日府都綜字第1020915623B號公告、同年月21日生效之「變更臺南市○○區都市計畫（細部計畫）通盤檢討案」節本（原處分卷第151-156頁）、系爭都市計畫（原處分卷第9-101頁）、107年9月25日臺南市都市計畫委員會第74次會議紀錄節本（原處分卷第110-114頁）、人民或團體陳情意見綜理表（原處分卷第119頁）、原告109年9月11日陳情書（本院卷第19-21頁）、被告所屬都市發展局109年10月13日南市都綜字第1091196771號書函（本院卷第25-26頁）、原告訴願書（訴願卷第203-205頁）、被告109年12月22日府法濟字第1091565955號訴願決定書（本院卷第219-222頁）附卷可稽，堪予認定。

(二)關於原告訴之聲明第1項「訴願決定及原處分均撤銷」部分：

1、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」同法第4條第1項及第5條亦有明文。由上可見，撤銷訴訟須以行政處分存在為前提，如以非屬行政處分為標的訴請撤銷，即屬起訴不備程序要件，顯非合法且無從補正，應以裁定駁回。而所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此參照行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之規定可明。又人民提起課予義務訴訟，必須其依法申請之案件經主管機關拒絕或駁回處分，復踐行訴願程序，仍未獲得滿足之決定，始具備課予義務訴訟之特別合法要件（實體判決要件）。而所謂「依法申請」係指人民依現行法規賦予之請求權，向該管權限機關提出申請而言。若行政機關對於人民陳情案件在其權限範圍內闡述法令規定意旨，並告知其正確法律救濟途徑，因非就權限業務事項對人民申請事項行使公權力為決定，並無規制任何法律效果，性質上僅屬觀念通知，並非行政處分。是以，人民無論就非屬行政處分之函文提起撤銷訴訟請求撤銷，或提起課予義務訴訟，請求撤銷該函文，並進而請求該機關作成准予申請之處分，均屬不備起訴合法之程序要件，且無從命補正，行政法院應以裁定駁回之。至於行政程序法第168條規定：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」乃予人民對於行政事項，表述其主觀上之意見，俾主管機關就相關行政事項作為修正或改進現行作法參考，而接受陳情之行政機關對其陳情予以回覆，並無規制法律效果，自非行政處分，為陳情之人民縱使不滿意，仍不得依行政訴訟法第4條或第5條規定提起行政訴訟救濟（最高行政法院109年度裁字第2390號裁定意旨參照）。

2、又按「本法之主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「本法用語定義如左：一、主要計畫：係指依第15條所定之主要計畫書及主要計畫圖，作為擬定細部計畫之準則。二、細部計畫：係指依第22條之規定所為之細部計畫書及細部計畫圖，作為實施都市計畫之依據。」「都市計畫之擬定、變更，依本法所定之程序為之。」「都市計畫由各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所依下列之規定擬定之：一、市計畫由直轄市、市政府擬定，鎮、縣轄市計畫及鄉街計畫分別由鎮、縣轄市、鄉公所擬定，必要時，得由縣政府擬定之。」「主要計畫擬定後，應先送由該管政府或鄉、鎮、縣轄市都市計畫委員會審議。其依第13條、第14條規定由內政部或縣（市）政府訂定或擬定之計畫，應先分別徵求有關縣（市）政府及鄉、鎮、縣轄市公所之意見，以供參考。」「主要計畫擬定後，送該管政府都市計畫委員會審議前，應於各該直轄市、縣（市）政府及鄉、鎮、縣轄市公所公開展覽30天及舉行說明會，並應將公開展覽及說明會之日期及地點刊登新聞紙或新聞電子報周知；任何公民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議，連同審議結果及主要計畫一併報請內政部核定之。」「主要計畫應依下列規定分別層報核定之：……二、直轄市、省會、市之主要計畫由內政部核定。」「主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市）政府應於接到核定或備案公文之日起30日內，將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期刊登新聞紙或新聞電子報周知。」「（第1項）細部計畫擬定後，除依第14條規定由內政部訂定，及依第16條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。……（第5項）細部計畫之擬定、審議、公開展覽及發布實施，應分別依第17條第1項、第18條、第19條及第21條規定辦理。」「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第19條至第21條及第23條之規定辦理。」都市計畫法第4條、第7條第1款、第2款、第8條、第13條第1款、第18條、第19條第1項、第20條第1項第2款、第21條第1項、第23條第1項、第5項及第28條分別定有明文。由上開規定可知：(1)都市計畫，無論是主要計畫或細部計畫，其擬定及變更，均應依都市計畫法所定之程序為之。(2)主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，均應分別依照擬定之程序，即都市計畫法第19條至第21條及第23條之規定辦理。(3)都市計畫無論是主要計畫或細部計畫，於計畫擬定後，應先送由該管都市計畫委員會審議，於審議前，應先公開展覽30天及舉行說明會，並應將公開展覽及說明會之日期及地點刊登新聞紙等周知；而任何公民或團體得均於公開展覽期間內，以書面向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議；最後該管政府連同審議結果及都市計畫一併報請內政部核定之（主要計畫），或自為核定（細部計畫）（最高行政法院109年度判字第290號判決意旨參照）。

3、經查，本件系爭都市計畫為細部計畫通盤檢討變更，係由被告擬定，提交臺南市都市計畫委員會審議通過後，自行核定實施，有臺南市變更都市計畫審核摘要表附原處分卷（第11頁）足稽。次查，本件原告於109年9月11日向被告所屬都市發展局、地政局等機關提出陳情書，主張其所有系爭土地於90年細部計畫實施以前即為合法建築基地，請求將系爭土地剔除重劃，成為合法「住一」建地，經被告所屬都市發展局以109年10月13日南市都綜字第1091196771號書函復略以：「說明：……二、臺端所述本府於106年12月7日下午3時假臺南市安南區公所4樓禮堂舉辦『變更臺南市安南區細部計畫A15區（和順地區原農漁區變更為住宅區）尚未完成整體開發地區專案通盤檢討案』公開展覽說明會所提供之文件（包括宣傳單及公開展覽草案簡要說明）係簡要說明該都市計畫公開展覽草案內容。依都市計畫法規定之法定程序，該都市計畫案書、圖內容須經本市都市計畫委員會審議完成後，依本府公告發布實施內容為準，合先敘明。三、查本府業以108年11月27日府都綜字第1081202442A號公告『變更臺南市安南區細部計畫A15區（和順地區原農漁區變更為住宅區）尚未完成整體開發地區專案通盤檢討案』自108年11月28日零時起發布實施生效，依據該通檢案計畫書變更第5案之變更理由及備註內容已敘明變更為『住一』住宅區之範圍：『依原建物登記所在安西段939-1及941地號範圍解除重劃，調整分區為「住一」，解除其附帶條件規定。』、『1、減除重劃範圍地號：安西段939（部分）、941（部分），依地籍合併前範圍予以刪除。2、依地籍合併前申請建築之土地面積為666.15平方公尺。』上開解除重劃範圍係依原建物建築執照登載之地號範圍，非依細部計畫發布實施日期之地號範圍。四、另依本市『臺南市安南區都市計畫解除整體開發處理原則』第3點規定：『解除整體開發範圍依合法建物建築完成日期所在地號整筆土地為原則，但臺南市都市計畫委員會得對於建物佔土地面積比例過小及其他特殊情形另為決議。』，提供臺端參考。」等語。核本件系爭都市計畫之核定機關為被告，並非被告所屬都市發展局，該局並無變更系爭都市計畫之權限，且觀諸上開書函之內容，實係被告所屬都市發展局援引系爭都市計畫變更內容就原告陳情事項予以說明，不因該說明而對原告生任何法律效果，揆諸前揭規定及說明，自非行政處分。惟原告對之提起訴願，自非法之所許，訴願決定以上開書函非行政處分予以不受理決定，並無違誤，原告對之提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，且依其情形無從補正，應予駁回。

4、復按「（第1項）原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……（第2項）撤銷訴訟及課予義務訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第1項規定」行政訴訟法第107條第1項及第2項定有明文。而撤銷訴訟之適格被告機關，依同法第24條規定：「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分時，為撤銷或變更之機關。」換言之，只要經訴願程序而提起撤銷訴訟者，訴願決定未撤銷或變更原處分時，不論訴願決定駁回其訴願或為訴願不受理之決定，都應以原處分機關為撤銷訴訟之適格被告機關，否則，此等誤列被告機關而對不適格被告所提撤銷訴訟，依行政訴訟法第107條第2項準用同條第1項、第131條規定，經審判長或受命法官於準備程序中命補正而不補正者，其訴即不合法。

5、經查，本件原告不服被告所屬都市發展局109年10月13日南市都綜字第1091196771號書函，提起訴願，遭被告109年12月22日府法濟字第1091565955號訴願決定書以上開被告所屬都市發展局函文非行政處分為由，決定不受理，遂提起本件行政訴訟，並請求撤銷訴願決定及原處分，依行政訴訟法第24條第1款規定，應以原處分機關即被告所屬都市發展局為被告，然原告卻以訴願機關臺南市政府為被告，且經本院審判長於110年11月17日本院行言詞辯論程序時闡明並向原告確認其真意，原告仍堅持以「臺南市政府」為被告，並主張被告所屬都市發展局109年10月13日南市都綜字第1091196771號書函就代表被告所為的意思表示（本院卷第345-346頁），足認原告就誤列被告拒為補正，核有被告當事人不適格之情形，其訴為不合法，依前揭行政訴訟法第107條第2項規定，自應予以駁回。

(三)關於原告訴之聲明第2項「被告應作成就原告所有系爭土地自系爭都市計畫內解除重劃之處分」部分：

1、按修正行政訴訟法施行前已發布之都市計畫，不適用修正行政訴訟法第2編第5章都市計畫審查程序之規定，惟修正行政訴訟法施行前發布之都市計畫，具行政處分性質者，於修正行政訴訟法施行後，仍適用行政訴訟法有關違法行政處分之訴訟程序，行政訴訟法施行法第14條之5定有明文。又「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟，……。」「都市計畫擬定計畫機關依規定所為定期通盤檢討，對原都市計畫作必要之變更，屬法規性質，並非行政處分。惟如其中具體項目有直接限制一定區域內特定人或可得確定多數人之權益或增加其負擔者，基於有權利即有救濟之憲法原則，應許其就該部分提起訴願或行政訴訟以資救濟，始符憲法第16條保障人民訴願權與訴訟權之意旨。本院釋字第156號解釋應予補充。都市計畫之訂定（含定期通盤檢討之變更），影響人民權益甚鉅。立法機關應於本解釋公布之日起2年內增訂相關規定，使人民得就違法之都市計畫，認為損害其權利或法律上利益者，提起訴訟以資救濟。如逾期未增訂，自本解釋公布之日起2年後發布之都市計畫（含定期通盤檢討之變更），其救濟應準用訴願法及行政訴訟法有關違法行政處分之救濟規定。」業經司法院釋字第156號及第742號解釋分別闡釋甚明。是以，都市計畫定期通盤檢討公告內個別項目之具體內容，如直接限制一定區域內特定人或可得確定多數人之權益或增加負擔，自上開解釋公布之日（105年12月9日）起2年後，至109年7月1日增訂施行行政訴訟法第2編第5章都市計畫審查程序時止發布之都市計畫（含定期通盤檢討之變更），其救濟應準用訴願法及行政訴訟法有關違法行政處分之救濟規定，合先敘明。

2、次按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」準此可知，提起課予義務訴訟，須以有「依法申請之案件」存在為要件，所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令（含法律、法規命令及自治規章）之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。而課予義務訴訟旨在就人民依法向行政機關申請作成行政處分，因未獲滿足所形成之公法上爭議提供救濟途徑，故當事人僅須主張其就請求行政機關作成之處分，曾經由行政程序向行政機關提出而未獲滿足，並踐行訴願前置程序，即符合課予義務訴訟之訴訟合法要件；至於具體個案中，當事人有無實體法上之申請權或請求權，則為本案有無理由之問題，與訴之合法性要件有別（最高行政法院103年度裁字第809號裁定參照）。

3、經查，本件被告於106年12月7日召開系爭都市計畫公開展覽說明會，原告提出陳情表示欲將其所有臺南市安南區安西段937、938、939（109年逕為分割為939、939-2）、941（109年逕為分割為941、941-2）地號等4筆土地剔除重劃，案經107年9月25日臺南市都市計畫委員會第74次會議討論結果，認上開4筆土地中僅939地號部分土地（即109年逕為分割後之939地號）、941地號部分土地（即109年逕為分割後之941地號）等2筆土地，前於80年11月11日經原告經營之新棒公司申請建造執照，為合法建物坐落土地，依臺南市安南區都市計畫解除整體開發處理原則第2點第1項第2款、第3點及第5點第1款規定，決議將合法建物登記所在939地號部分土地、941地號部分土地解除重劃並變更使用分區為「住一」，其餘部分（即109年逕為分割後之939-2、941-2地號土地及937、938地號土地）仍維持原使用分區並應參與重劃，被告並據以於108年11月27日以府都綜字第1081202442A號公告系爭都市計畫，並訂於同年月28日生效，原告不服上開被告108年11月27日公告，提起訴願，遭內政部以110年3月19日臺內訴字第1090067900號訴願決定書決定不受理等情，此有系爭都市計畫表7-1變更內容明細表、圖7-6變更第5案變更內容示意圖（原處分卷第88-90、94頁）、107年9月25日臺南市都市計畫委員會第74次會議紀錄節本（原處分卷第110-114頁）、人民或團體陳情意見綜理表（原處分卷第119頁）及內政部110年3月19日臺內訴字第1090067900號訴願決定書（本院卷第233-236頁）附卷可稽。核原告請求被告將系爭土地（即109年逕為分割後之臺南市安南區安西段939-2、941-2地號土地）解除重劃，未經被告核定實施之系爭都市計畫予以變更致未獲滿足，並踐行訴願前置程序，業已符合課予義務訴訟之程序合法要件，本院依法自應予以實體審理。

4、惟按主管機關變更都市計畫，如係個案變更，直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，依司法院釋字第156號解釋意旨，固可認具有行政處分之性質，人民得主張該變更都市計畫案違法，致其權利受損害，而提起訴願並提起撤銷訴訟以資救濟，但法律賦予人民對都市計畫提起撤銷訴訟之權利，並不當然可解釋為其在該都市計畫確定後，仍享得積極申請變更已確定都市計畫之公法上請求權。若依相關規定之具體內容不能認定其有請求權基礎，自無從徒憑其主觀上之主張，即認雙方間有該項爭執之公法上法律關係存在（最高行政法院99年度裁字第1804號裁定意旨參照）。查都市計畫法第26條第1項及都市計畫定期通盤檢討實施辦法第4條第1項分別規定：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討1次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」「辦理主要計畫或細部計畫全面通盤檢討時，應分別依據本法第15條或第22條規定之全部事項及考慮未來發展需要，並參考機關、團體或人民建議作必要之修正。」足見擬定計畫之機關固須每3年或5年通盤檢討原有都市計畫之妥適性，斟酌人民建議以決定有無變更、修正之必要，然該規定並非課予被告有依人民之申請即需開啟都市計畫變更或修正程序之義務。況依都市計畫法第25條規定，土地權利關係人自行擬定或申請變更細部計畫，遭受直轄市、縣（市）政府或鄉、鎮、縣轄市公所拒絕時，得分別向內政部或縣（市）政府請求處理；經內政部或縣（市）政府依法處理後，土地權利關係人不得再提異議，自難認人民有向主管機關申請變更或修正都市計畫之公法上請求權可言。是以，原告並無申請被告為變更或修正系爭都市計畫之公法上請求權。從而，原告該部分之請求，即為無理由，應予駁回。

六、綜上所述，原告之主張均無可採。原告訴之聲明第1項請求訴願決定及原處分均撤銷為不合法，第2項請求被告應作成就原告所有系爭土地自系爭都市計畫內解除重劃之處分為無理由，本院為求裁判卷證齊一及訴訟經濟起見，爰併以程序較為慎重之判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、判決結論：本件原告之訴為一部不合法，一部為無理由，爰判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭