高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十一年度停字第一八號

高雄高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度停字第一八號

聲請人

甲○○

訴訟代理人

游啟忠律師

相對人

國立中正大學

代表人

乙○○校長

訴訟代理人

林德昇律師

右當事人間因聲請停止執行事件，本院裁定如左：

主文

理由

一、本件聲請人聲請意旨略謂：㈠大學法第十條第二項明定「院長、系主任、所長，採任期制，由各該院、系、所依該校組織規程規定之程序，就教授中選出，報請校長聘請兼任之。」而相對人組織規程第十五條第一項亦明定「本大學各學院院長及各系所主管採任期制，任期均為三年．．．」，聲請人合法遴任就任滿一年後提升法律系教師研究水準及國考成續，與往年相較成效斐然，相對人不具理由恣意停止續兼法律系主任，法理難容。㈡按相對人組織章程第一條明定，係依據大學法第八條而制定，其性質屬法規命令，依行政程序法第一百五十條第二項之規定法規內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神，而大學法第八條則規定，各大學依本法規定擬定組織規程報請教育部核定後實施，故不論依行政程序法抑大學法之規定法規命令均不得逾越母法大學法，而大學法第十條既明定系主任採任期制而未規定系主任任期中學校得逕行決定免聘兼，則相對人組織章程第十五條第一項後段﹕「．．．任期中．．．或不予聘兼。」即逾越大學法之授權，並與大學法第十條明定系主任採任期制及相對人組織章程第十五條第一項前段任期之規定相互牴觸，依行政程序法第一百五十八條第一項第一款規定，因牴觸大學法之規定而屬無效﹔退萬步言之，相對人不附任何理由恣意令聲請人停兼系主任，亦屬裁量權之濫用，有違行政程序法第十條之規定。㈢復查大學法第一條第二項明揭「大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權。」而聲請人以其專業及人品獲遴選委員會肯定出任法律系系主任，僅因處事嚴正不阿即遭停兼任系主任，實與大學法前揭保障學術自由之理念大悖。㈣再查相對人組織規程第十五條第三項第三款詳定系所主管遴選委員會之職責，倘業經系所主管遴選委員會合法遴任之系主任，亦得由校方任意令其停兼，不啻以校方之行政處分取代法律，全然違背大學法第十條第一項及相對人組織規程第十五條之立法意旨，彰彰明甚。㈤次查行政程序法第九十六條明訂行政處分應記載事項，相對人本項行政處分完全不符，依行政程序法第一百十一條第七款規定，屬重大明顯瑕疵應屬無效。㈥綜上所述，聲請人之任期應至九十三年七月三十一日，聲請人就任時亦向遴選委員會及全體師生承諾系務之理念，歷經一年之努力辛勤播種植根正待萌芽即令停兼，聲請人理念、名譽、系務學術水平之提升均將發生難以回復之損害，爰聲請即停止執行云云。相對人則以：㈠依訴願法或行政訴訟法聲請停止執行之程序標的為行政處分之存在，相對人所為九十一年七月二十四日（九一）中正人字第０九九一０六八六九號書函，屬意思通知之性質，並不生具體之法律效果，非屬行政處分。蓋⑴該書函係於聲請人聘期屆滿（即九十一年七月三十一日）前預為告知自九十一年八月一日起不予續聘兼系主任，並非中斷原來雙方之聘任關係，故無停止執行或不停止執行該書函之問題。⑵依教師法第十七條第一項第七款「依有關法令參與學校學術、行政工作及社會教育活動」規定，係教師受聘後之義務，故有關獲聘為大學系主任，乃係教師應履行之義務，尚非教師之權益，縱然未獲續聘為系主任，亦無侵害其權益可言。⑶按公立學校對教職員之聘任，實務上已變更過去認係屬私法上契約關係，而係屬公法上之行政契約關係，惟無論係私法契約或行政契約，均非屬行政處分。況相對人僅不續聘聲請人兼任系主任，並不影響其教師身分。㈡相對人之組織規程既經教育部核定，其內容未逾越大學法或牴觸大學法。依相對人組織規程第十五條第一項後段「聘書按年致送，任期中得請辭或不予聘兼」，亦即系主任雖採任期制，但聘書是按年致送，且聘書已明確記載聘期，此一規定，乃具有衡平意義，因受聘於任期中既得辭職，對於不適任之受聘人，校長基於綜理校務之行政首長權限，自有不予續聘兼任之決定權。且兼任系主任之聘書，其發給與否既為校長之權限，此乃學校內部人事行政行為，依行政程序法第三條第三項第六款規定，本不適用行政程序法之規定，故聲請人以該書函違反行政程序法，容有誤會。㈢相對人發給聲請人之聘書，已明確記載自九十年八月一日起至九十一年七月三十一日止，故聲請人明知聘任期間及聘期屆滿如未獲續聘，當然發生終止之效果，不會造成不可預知之損害。且一年一聘為組織規程所明定，且為全校教師週知，聲請人所述不予續聘其兼任系主任，對於系務水平之提升，會造成難予回復之損害，此乃個人之假設、預測之詞。㈣綜上所述，訴願法第九十三條、行政訴訟法第一百十六條規定，須有急迫情事，方得為停止執行之裁定。本件如前所述，純屬續兼系主任與否之問題，無任何急迫情事，不符停止執行之要件等語置辯。

二、按原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，行政法院得依聲請，就原行政處分之全部或一部，停止執行，固為訴願法第九十三條第二項、第三項所明定。又「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第一百十六條第三項亦定有明文。然上開規定之立法目的，乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政訴訟而停止執行。惟於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。而所謂原處分或決定之執行，乃指行政處分之執行而言。所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，觀諸訴願法第三條第一項規定甚明。

三、本件聲請人係依相對人組織規程第十五條第三項第三款規定，經該校法律系主任遴選委員會於三位候選人中遴選後，由相對人聘為兼任該校法律學系系主任，聘期自九十年八月一日起至九十一年七月三十一日止，嗣該校於九十一年七月二十四日以（九一）中正人字第０九一０六八六九號書函聲請人，自九十一年八月一日起不予續兼法律學系系主任之事實，有國立中正大學九十年八月三日中正人兼字第０九００六六號聘書存根、九十一年七月二十四日（九一）中正人字第０九一０六八六九號書函附卷可稽，且為兩造所不爭，堪為信實。然查，聲請人係相對人學校教授，經該校法律學系主任遴選委員會遴選後，由相對人發聘書聘請兼任法律學系系主任，期間自九十年八月一日起至九十一年七月三十一日止，既有前開聘書可憑，此項附有期限之聘任行政行為亦為聲請人於同意受聘時所明知，則相對人於九十一年七月二十四日所為不予續兼之書函，既僅係重申聲請人兼任系主任之期限屆滿後，不再續兼之事實，揆諸前開規定，該書函之性質應屬事實通知，非屬發生具體法律效果之行政處分。是該函既非行政處分，自不得聲請停止執行。次查，聲請人於九十一年七月二十四日收受相對人前開書函後，即於翌日（二十五日），除向訴願機關提起訴願外，併聲請停止執行，此有訴願狀及停止執行狀附卷可佐，聲請人既已向訴願機關聲請停止執行，自應由訴願機關依法審酌處理，要無於訴願機關未決定前，再向行政法院聲請停止執行，此觀訴願法第九十三條第二項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。從而，聲請人之聲請，自不應准許。

據上論結，本件聲請人之聲請為無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第三庭

法院書記官 嚴寶明