高雄高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

郭金守 會計師

被告

財政部高雄市國稅局

代表人

邱政茂 局長

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國93年9月17日台財訴字第09300399550號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

甲、事實概要:緣原告於民國（下同）91年3月27日將其所有一成保溫耐火工程有限公司（下稱一成公司）股權2,775,000股出售予其子張淵誠，支付價款新臺幣（下同）2,775,000元，經被告核定認列支付價金為1,630,000元；另被告核定系爭股權移轉日該公司每股淨值為2‧26元，經計算出售股權價值為6,271,500元，其差額4,641,500元依遺產及贈與稅法第5條規定核課贈與總額為4,641,500元，課徵贈與稅額為289,980元，原告不服，申請復查結果，獲准追減贈與總額27,750元，原告仍未甘服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明:

一、原告聲明求為判決：

（一）訴願決定、復查決定及原處分關於不利原告部分均撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決:

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造主張之理由:

一、原告起訴意旨略謂:

（一）按「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準；‧‧‧」、「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為遺產及贈與稅法第10條第1項前段及同法施行細則第29條第1項所明定；次按「遺產及贈與稅法施行細則第29條所稱『資產淨值』一詞，係指營利事業資產總額與負債總額之差額而言。」、「未上市公司股票價值之核估，其公司淨值之計算，應以各該公司資產負債表中之本期損益減除依規定稅率核計應納營利事業所得稅額。」分別為財政部66年8月15日台財稅第35440號、67年4月20日台財稅第32549號函所明釋；再按「商業會計事務，謂依據一般公認會計原則從事商業會計事務之處理及據以編製財務報表。」、「申報營利事業所得稅時，各項所得計算依稅法規定所作調整，應不影響帳面記錄。」分別為商業會計法第2條第2項、第62條所明定。

（二）又按「前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額：一、當年度應納之營利事業所得稅。‧‧‧十、其他經財政部核准之項目。」為所得稅法第66條之9第2項所明定。「兩稅合一實施後辦理強制歸戶時計算未分配盈餘之法令適用原則。主旨：核釋86年12月30日所得稅法修正條文公布施行後，稽徵機關於依第76條之1規定，辦理公司組織營利事業86年度以前未分配盈餘累積數逾限強制歸戶案件，其未分配盈餘計算之法令適用原則。說明：二、前開所得稅法修正條文公布施行後，基於租稅實體，應以適用納稅義務發生時之有效稅法規定為原則，稽徵機關辦理主旨案件，有關未分配盈餘之計算，應適用『實際歸戶年度』之有效稅法規定為原則，茲分述如次：㈠『實際歸戶年度』於86年度以前者，仍適用修正前所得稅法第76條之1第2項規定計算。㈡『實際歸戶年度』於87年度以後者，應依現行所得稅法第76條之1第2項規定『‧‧‧依第66條之9第2項規定計算‧‧‧』為原則。惟基於法律信賴保護原則並參酌未分配盈餘強制歸戶意旨，修正前所得稅法第76條之1第2項規定，有利於納稅義務人者，依從優原則，適用最有利於納稅義務人之規定。」為財政部88年7月15日台財稅第881925982號函釋在案。復按「左列各款，於計算營利事業當年度應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘時，得依所得稅法第66條之9第2項第10款規定，自稽徵機關核定之課稅所得額中減除：．．．三、依所得稅法第83條及其施行細則第81條規定，按同業利潤標準核定之全部或部分所得額，與其依帳載資料申報之全部或部分所得額之差額。四、依擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點，按擴大書面審核純益率自行調整之所得額，與其依帳載資料申報之所得額之差額。．．．」、「營利事業辦理所得稅結算申報，按所得稅法第80條規定之所得額標準自行調整之所得額，與其依帳載資料申報之所得額之差額，得依同法第66條之9第2項第10款規定，列為計算當年度應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘減除項目。」分別為營利事業所得稅查核準則 (下稱查核準則)第111條之1所訂定及財政部89年1月31日台財稅第0000000000號所明釋。再者「為正確計算應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘，爰於第2項明定未分配盈餘之計算基礎。原則上以實際可供分配之稅後盈餘為準，即除當年度課稅所得額外，其屬依法減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額等，亦應併入計算未分配盈餘，同時各該營利事業依法不能分配或已不存在之所得，亦准予減除，俾使未分配盈餘之計算臻於公平合理。」為所得稅法第66條之9第2項有關未分配盈餘之課稅立法意旨。

（三）被告核定一成公司91年3月27日之每股淨值2.26元，其計算之基礎係依據「利用電腦產出未分配盈餘計算」之數據資料，惟其未分配盈餘累積數及歷年法定盈餘公積並未依前揭「兩稅合一實施後辦理強制歸戶時計算未分配盈餘之法令適用原則」、查核準則第111條之1規定及財政部89年1月31日台財稅第0000000000號函釋規定辦理，致一成公司截至86年度止累積未分配盈餘，被告核定之金額高達29,069,620元（未分配盈餘累積數23,432,666元加歷年法定盈餘公積5,636,954元，復查決定調整減除374,442元）已違反所得稅法第66條之9第2項有關未分配盈餘之課稅立法意旨，原則上以「實際可供分配之稅後盈餘為準」；亦即應按首揭商業會計法第2條第2項、第62條規定，帳載金額按公司法第228條規定編造之表冊並依同法第20條規定提經股東同意的實際盈餘數額為計算基礎之規定。

（四）按「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。」司法院釋字第185號著有解釋。又「就課稅事實的認定方式，如有涉及到租稅法律主義及財產權保障，亦不得逕以行政規則定之，司法院釋字第536號解釋即稱：『未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定（租稅法律主義與財產權保障）之意旨。』亦即，如果『（遺產價值）估算方法涉及人民之租稅負擔』，不可僅由行政規則定之，故具有『擬制』性質之行政規則（行政釋示、認定事實基準、行使裁量權基準或其他行政規則），足以對人民實體權利義務產生形成性之影響者，即屬違背法律保留原則。」（學者李惠宗、行政程序法要義、頁387見解參照）。準此，財政部於70年12月30日台財稅第40833號函規定：「未分配盈餘之計算應以稽徵機關核定者為準」之解釋，違反司法院釋字第536號解釋意旨，依前揭司法院釋字第185號解釋，當然失其效力。臺北高等行政法院90年度訴字第7038號判決意旨，即依司法院釋字第536號解釋意旨為司法之審查。

（五）至財政部79年9月6日台財稅字第790201833號函：「遺產及贈與稅法施行細則第29條規定『未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之』。稽徵機關於核算該法條所稱之資產淨值時，對於公司轉投資持有之上市公司股票價值，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定計算。」，經司院釋字第536號解釋文及解釋理由書銓釋：遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，符合遺產及贈與稅法第10條第1項之立法意旨，與憲法第19條所定租稅法律主義及第15條所保障人民財產權，尚無牴觸，固無疑義。惟原告所投資一成公司並無財政部函釋所指「轉投資持有之上市公司股票價值，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定計算。」之情事。是以，該函釋意旨於系爭事件自無適用之餘地。職是，被告於本事件類推解釋財政部70年12月30日台財稅第40833號函釋：「未分配盈餘之計算應以稽徵機關核定者為準。」亦符合遺產及贈與稅法施行細則第29條之規定，其邏輯推論，違反論理法則經驗法則，要無可採。

（六）按「有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。」為行政程序法第161條所明定。被告核定一成公司91年3月27日之每股淨值2.26元，其計算之基礎係依據「利用電腦產出未分配盈餘計算」之數據資料，惟未分配盈餘累積數及歷年法定盈餘公積並未依「兩稅合一實施後辦理強制歸戶時計算未分配盈餘之法令適用原則」加以處理，違反財政部88年7月15日台財稅第000000000號、89年1月31日台財稅第0000000000號函釋有如前述理由三敘述；復違反營利事業所得稅查核準則第111條之1規定；違背所得稅法第66條之9第2項有關未分配盈餘之課稅立法意旨：原則上以「實際可供分配之稅後盈餘為準」。顯然違法。

（七）按「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」、「本法自中華民國90年1月1日施行。」分別為行政程序法第174條之1、第175條所明定。職是，財政部於70年12月30日發布台財稅第40833號函略以：「未分配盈餘之計算應以稽徵機關核定者為準」解釋性行政規則，係對外發生法律效果之函令，對人民依法享有之權利增加限制之要件，為行政程序法施行日90年1月1日以前，財政部依中央法規標準法第7條本於法定職權所發布對於人民權利義務事項生效之行政命令，也就是職權命令；即行政程序法第150條第1項「對外發生法律效果之規定」，實質上則屬法規命令（參見黃俊杰、解釋函令作為課稅依據，月旦法學雜誌第72期、頁57以下）。準此，財稅行政主管機關所制訂之解釋函令，若與人民之權利義務有關者，實質上則屬法規命令，須於法律明確授權時始可為之。至於未經法律授權卻規範人民權利義務有關之事項者，仍然係法規命令之性質，而為行政程序法第158條第1項第2款規範之對象，故為無效之法規命令。「另本法於89年12月27日增訂公布之第174條之1過渡條款，在於督促行政機關對於現行實務上職權命令涉及人民權利義務而具對外效力者，應儘速檢討提昇以法律規定、或於法律中增列授權訂定之依據。又該條所稱之『命令』並不限於職權命令，尚包括法規命令在內。申言之，職權命令及無具體明確授權之法規命令（例如概括授權之施行細則）規範內容涉及人民之權利義務者，均有其適用。至於僅具規範機關內部秩序及運作而非直接對外發生法規範效力者，則應檢討廢止，另訂行政規則替代之，以符實際需求。」復為法務部91年3月21日法律字第0910006717號函所明釋。職是，系爭職權命令，其內容規範人民權利義務事項涉及人民租稅負擔；亦即涉及課稅構成要素「稅基」之有關規定，有法律保留原則之適用，此則職權命令，財政部逕以「行政規則」的形式發布，且未於90年1月1日行政程序法施行後2年內（即91年12月31日前），以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，已逾期失效。

（八）基上論述，被告依財政部於70年12月30日台財稅第40833號函：「未分配盈餘之計算應以稽徵機關核定者為準」之職權命令，計算原告股權交易日股權淨值核課贈與稅，非但違反司法院釋字第536號解釋意旨，且牴觸遺產及贈與稅法施行細則第29條：「應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」之規定；而所稱「資產淨值」一詞，依首揭財政部66年8月15日台財稅第35440號函釋，係指營利事業資產總額與負債總額之差額而言；亦即依首揭商業會計法第2條第2項、第62條規定編製資產負債表，其資產總額與負債總額之差額，以及與營利事業查核準則第111條之1規定、財政部89年1月31日台財稅第0000000000號函解釋相牴觸或競合，依稅捐稽徵法第1條之1規定自應適用最有利於原告之規定，蓋稽徵機關核定之未分配盈餘並非「實際可供分配之（稅後）盈餘」。職是，原告股權交易日股權淨值之計算基礎應以提經一成公司股東同意的實際盈餘數額為計算基礎，以資適法。

二、被告答辯意旨略謂:

（一）按「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準；」、「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為遺產及贈與稅法第10條第1項及同法施行細則第29條第1項所明定。次按「前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額：．．．十、其他經財政部核准之項目。」為所得稅法第66條之9第2項第10款所明定 (本條文內容被告部分誤引查核準則第111條之1之內容，本院依職權更正之。)。末按「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」、「稽徵機關於核算未上市且未上櫃之公司股票淨值時，有關公司未分配盈餘部分之計算，以繼承日或贈與日為準，如有部分年度之營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時，可就各該年度申報之本期損益額，加計已核定年度之累積未分配盈餘，調整計算其資產淨值。」分別為財政部70年12月30日台財稅第40833號及88年12月28日台財稅第0880450977號函所明釋。

（二）查原告於91年3月27日將一成公司股權2,775,000股出售予其子張淵誠，支付價款2,775,000元，張淵誠之配偶劉美幸提供該支付價款資金來源，經查核如下：⑴、91年3月1日劉美幸之父劉清碧贈與現金630,000元，經查核並無不合，准予認列。⑵、91年3月8日劉美幸大伯張淵智贈與現金400,000元，經查核因日期不符等因素，不予認列。⑶、91年2月1日劉美幸之舅媽許玉美贈與現金1,000,000元，經查核並無不合，准予認列。⑷、91年3月11日劉美幸之婆婆張龔玉花贈與現金900,000元、大哥劉錦聰贈與現金150,000元及大姐劉秋芳贈與現金190,000元，因提供資料無法勾稽，此三筆資金無法認定，故核定認列支付價金為1,630,000元。次查被告核定以系爭股權移轉日該公司每股淨值2‧26元，計算其出售股權價值為6,271,500元，與上認定支付價金1,630,000元之差額4,641,500元，核定課徵贈與稅額289,980元，惟查被告核定一成公司資產淨值有下列項目應予調整：83至85年度營利事業所得稅結算申報核定，損益計算項目，因超越規定之列支標準未准列支，而取具有合法憑證者183,276元、91,166元、100,000元，合計374,442元，依首揭規定，得列為未分配盈餘之減除項目，經重新核算一成公司資產淨值總額為56,275,942元（被告核定資產淨值56,650,384元—調整減除合計數374,442元），則系爭資產價值為6,243,750元（資產淨值56,275,942元 ÷實際發行股數25,000,000股＝2‧25元 ×贈與股數2,775,000股＝6,243,750元），乃復查決定贈與總額予以追減27,750元，尚無不合。

（三）次查，原告主張一成公司股權淨值之計算基礎，參諸相關規定，應以提經股東常會決議的實際盈餘數額為計算基礎乙節，惟核算公司之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以稽徵機關核定者為準，為前揭財政部70年12月30日台財稅第40833號函所釋，是一成公司截至91年3月27日經重行估定之資產淨值為56,275,942元，應予陳明。

（四）再查，原告主張財政部70年12月30日台財稅第40833號函之解釋，違反司法院釋字第536號「惟未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」解釋意旨，且該解釋函與人民權利義務有關，為行政程序法第150條第1項「對外發生法律效果之規定」，屬職權命令，依行政程序法第174條之1規定，應於行政程序法施行後2年內（即91年12月31日前），以法律規定或以法律明列其授權依據修正或訂定，已逾期失效乙節，按司法院釋字第536號解釋固指明未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹憲法第19條、第15條所規定之意旨，但就財政部79年9月6日台財稅字第790201833號函釋有關「遺產及贈與稅法施行細則第29條規定『未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之』。稽徵機關於核算該法條所稱之資產淨值時，對於公司轉投資持有之上市公司股票價值，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定計算」，該函釋之說明乃在闡明遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，符合遺產及贈與稅法第10條第1項之立法意旨，與憲法第19條所定租稅法律主義及第15條所保障人民財產權，尚無牴觸。被告依財政部70年12月30日台財稅第40833號、88年12月28日台財稅第0880450977號函釋，並參酌所得稅法第66條之9第2項第10款規定核算一成公司股權淨值，於法並無不合。

（五）綜上，本件原告之訴並無理由，請判決駁回之。

理由

一、按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」、「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：‧‧‧。二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。‧‧‧。六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」、「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準；．．．」、「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定之情形外，應以繼承日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為遺產及贈與稅法第3條第1項、第5條第2款、第6款、第10條第1項及同法施行細則第29條第1項所明定。次按「前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額: 一、當年度應納之營利事業所得稅。．．．十、其他經財政部核准之項目。」為所得稅法第66條之9第2項第1款、第10款所明定。又「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」、「主旨：稽徵機關於核算未上市且未上櫃之公司股票淨值時，有關公司未分配盈餘部分之計算，以繼承日或贈與日為準，如有部分年度之營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時，可就各該年度申報之本期損益額，加計已核定年度之累積未分配盈餘，調整計算其資產淨值，‧‧‧。」分別經財政部70年12月30日台財稅第40833號函及88年12月28日台財稅第0880450977號函釋明確在案。

二、經查，原告於91年3月27日將一成公司股權2,775,000股出售予其子張淵誠，支付價款2,775,000元，張淵誠之配偶劉美幸提供該支付價款資金來源，經被告查核如下：㈠、91年3月1日劉美幸之父劉清碧贈與現金630,000元，經查核並無不合，准予認列。㈡、91年3月8日劉美幸大伯張淵智贈與現金400,000元，經查核因日期不符等因素，不予認列。㈢、91年2月1日劉美幸之舅媽許玉美贈與現金1,000,000元，經查核並無不合，准予認列。㈣、91年3月11日劉美幸之婆婆張龔玉花贈與現金900,000元、大哥劉錦聰贈與現金150,000元及大姐劉秋芳贈與現金190,000元，因提供資料無法勾稽，此三筆資金無法認定，故核定認列支付價金為1,630,000元。又被告核定以系爭股權移轉日該公司每股淨值2‧26元，計算其出售股權價值為6,271,500元，與上認定支付價金1,630,000元之差額4,641,500元，核定課徵贈與稅額289,980元元，原告不服，申請復查，經被告認原核定一成公司資產淨值有下列項目應予調整：83至85年度營利事業所得稅結算申報核定，損益計算項目，因超越規定之列支標準未准列支，而取具有合法憑證者183,276元、91,166元、100,000元，合計374,442元，依首揭規定，得列為未分配盈餘之減除項目，經重新核算一成公司資產淨值總額為56,175,942元（被告核定資產淨值56,650,384元—調整減除合計數374,442元），則系爭資產價值為6,243,750元（資產淨值56,275,942元÷實際發行股數25,000,000股＝2‧25元 ×贈與股數2,775,000股＝6,243,750元），乃復查決定贈與總額予以追減27,750元等事實，為兩造所不爭執，並有訴外人劉美幸於91年8月6日提出之說明書、被告對原告所核發91年度贈與稅繳款書及被告93年5月12日財高國稅法字第0930029697號復查決定書附於原處分卷可稽，堪以信實。

三、原告訴稱：被告核定一成公司91年3月27日之每股淨值2‧26元其計算之基礎係依據「利用電腦產出未分配盈餘計算」之數據資料，惟其未分配盈餘累積數及歷年法定盈餘公積並未依前揭「兩稅合一實施後辦理強制歸戶時計算未分配盈餘之法令適用原則」、查核準則第111條之1規定及財政部89年1月31日台財稅第0000000000號函釋規定辦理，致一成公司截至86年度止累積未分配盈餘，被告核定之金額高達29,069,620元（未分配盈餘累積數23,432,666元加歷年法定盈餘公積5,636,954元，復查決定調整減除374,442元）已違反所得稅法第66條之9第2項有關未分配盈餘之課稅立法意旨，原則上以「實際可供分配之稅後盈餘為準」；亦即應按首揭商業會計法第2條第2項、第62條規定，帳載金額按公司法第228條規定編造之表冊並依同法第20條規定提經股東同意的實際盈餘數額為計算基礎之規定；又「就課稅事實的認定方式，如有涉及到租稅法律主義及財產權保障，亦不得逕以行政規則定之」，司法院釋字第536號解釋即稱：「未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定（租稅法律主義與財產權保障）之意旨。」亦即，如果「（遺產價值）估算方法涉及人民之租稅負擔」，不可僅由行政規則定之，故具有「擬制」性質之行政規則（行政釋示、認定事實基準、行使裁量權基準或其他行政規則），足以對人民實體權利義務產生形成性之影響者，即屬違背法律保留原則。」準此，財政部於70年12月30日台財稅第40833號函規定：「未分配盈餘之計算應以稽徵機關核定者為準」之解釋，違反司法院釋字第536號解釋意旨，依司法院釋字第185號解釋，當然失其效力云云。

四、惟按，前揭遺產及贈與稅法第10條第1項既明定遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準，則關於股份有限公司股票之時價，原應參酌該股票同時期相當交易量之成交價格認定，故遺產及贈與稅法施行細則第28條乃明定：「凡已在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價估定之。但當日無買賣價格者，依繼承開始日或贈與日前最後一日收盤價估定之，其價格有劇烈變動者，則依其繼承開始日或贈與日前一個月內各日收盤價格之平均價格估定之。有價證券初次上市或上櫃者，於其契約經證券主管機關核准後，至掛牌買賣前，應依繼承開始日或贈與日該項證券之承銷價格或推薦證券商認購之價格估定之。」惟未上市、上櫃公司之股票，於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值，是無法獲得具體股票同時期相當交易量之成交價格，故而僅得以營利事業之資產淨值，即營利事業資產總額與負債總額之差額，代表該營利事業目前以貨幣計算之淨值。職此，遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定：「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」，又財政部基於其最高稅捐稽徵主管機關之職權，為執行遺產及贈與稅法有關稅捐徵收之規定，就未上市公司股票時價之計算，如何依其公司資產淨值估定之技術性事項，曾以財政部70年12月30日台財稅字第40833號函釋「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」明確，另參諸86年12月30日修正前所得稅法第76條之1第2項「前項所稱未分配盈餘，以經主管稽徵機關核定之營利事業所得額，減除左列各項後之餘額為準．．．。」及現行所得稅法第66條之9第2項「前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額．．．。」規定，關於公司未分配盈餘均明定以稽徵機關核定之所得額為計算基準，故財政部70年12月30日台財稅第40833號函釋，對於公司未分配盈餘之計算，以經稽徵機關核定者為準，於法尚無違誤之處。至司法院釋字第536號解釋固指明未上市上櫃公司股票價值之估算方法，涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或由法律授權於施行細則訂之，以貫徹憲法所規定之意旨。惟該解釋係就財政部所發布之命令於為其無違反憲法及法律之規定之肯認後，另表示其於憲法上之意見，並未謂行政機關之命令如未由法律規定或由法律授權於施行細則訂之，縱其意旨無違憲法或法律，仍應認其為無效。是前開財政部函釋既未違反法律意旨，尚難以其未由法律規定或未由法律授權於施行細則訂之，即謂其為無效，亦有最高行政法院93年度判字第1200號判決意旨足參。況該號解釋並未指出財政部70年12月30日台財稅第40833號函釋內容：「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值，對於公司之未分配盈餘之計算，應以稽徵機關核定者為準。」有何違憲或違法之處而不得適用。再者，遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所稱「資產淨值」，在稅務會計與財務會計之計算依據與基礎，原即有異；原告如認上開估價過高，偏離市場行情，則可提出有效而具證明力之反證供本院審核，然而原告除空言主張被告依財政部前揭違法之函釋計算一成公司之資產淨值外，並未提出任何實質之證據資料支持其主張，自不足以動搖被告之合法估價結果。從而，原告指稱財政部於70年12月30日台財稅第40833號函釋違反司法院釋字第536號解釋意旨，依司法院釋字第185號解釋，當然失其效力云云，容屬有誤，尚無足採。

五、再按「遺產及贈與稅法施行細則第29條所稱『資產淨值』一詞，係指營利事業資產總額與負債總額之差額而言。」、「未上市公司股票價值之核估，其公司淨值之計算，應以各該公司資產負債表中之本期損益減除依規定稅率核計應納營利事業所得稅額。」固分別為財政部66年8月15日台財稅第35440號、67年4月20日台財稅第32549號函所明釋，該二函對遺產及贈與稅法施行細則第29條所稱資產淨值之意義固有所釋示，惟對核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算其基準之技術性、細節性事項，未如財政部70年12月30日台財稅字第40833號函有明確之釋示，是被告於核算一成公司之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，以經稽徵機關核定者為準，而未如原告主張適用財政部66年8月15日台財稅第35440號及67年4月20日台財稅第32549號函，於法仍無不合。另按財政部88年7月15日台財稅第881925982號函釋，係核釋86年12月30日所得稅法修正條文公布施行後，稽徵機關於依第76條之1規定，辦理公司組織營利事業86年度以前未分配盈餘累積數逾限強制歸戶案件，其未分配盈餘計算之法令及相關函釋適用原則，該函釋所稱未分配盈餘，係指用以計算逾期強制歸戶及應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘基準，尚非計算公司資產淨值之基準，另財政部89年1月31日台財稅第0890450272號函亦非對公司資產淨值有所釋示，自均不得援引適用。

六、綜上所述，被告對原告核課91年度贈與總額為4,641,500元，課徵贈與稅額為289,980元，經復查決定追減贈與總額27,750元，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告之訴為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，並不影響判決結果，爰不再一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法　官　呂佳徵

法院書記官　黃玉幸