臺灣高雄地方法院102年度簡字第158號

臺灣高雄地方法院行政訴訟判決　　　　　102年度簡字第158號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年6月19日辯論終結

原告

台灣中油股份有限公司

代表人

林聖忠

訴訟代理人

葉張基律師

被告

高雄市政府勞工局

代表人

鍾孔炤

訴訟代理人

羅永新

訴訟代理人

楊佩樺

訴訟代理人

劉芸卉

上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民國102 年10月23日高市府法訴字第00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：被告所屬勞動檢查處（下稱勞檢處）於102 年5 月14日至原告所屬煉製事業部實施勞動檢查時，發現勞工蔡詠竹、胡首仁、李明坤、王慶山、周泳祥（下稱蔡等五人）於101 年1月14日第13任總統副總統選舉與第8 屆立法委員選舉合併投票日（下稱101 年總統立委選舉日）有出勤事實（按：原處分之事實欄關於勞工連新煌請喪假未出勤，業經原處分機關以102 年9 月16日高市勞條字第00000000000 號函更正在案），而原告未加倍發給蔡詠竹等5 人該日工資；復未將夜點費納入勞工柯耀輝及吳紹宗等2 人（下稱柯等2 人）之平均工資，致核發柯等2 人退休金額未符法定標準等情事，爰於102 年5 月23日給予陳述意見之機會，原告雖於同年月27日提出書面陳述意見，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意見後，核認原告違反勞動基準法第39條及第55條第1 項規定之事實明確，乃分別依同法第79條第1 項第1 款及第78條規定，以102 年6 月3 日高市勞條字第00000000000 號裁處書各裁處原告新臺幣（下同）2萬元及9萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起訴願遭決定駁回，爰提起本件行政訴訟。

二、原告主張：

（一）關於原告違反勞動基準法（下稱勞基法）第79條第1項第1款處2萬元罰鍰部分：

1、改制前行政院勞工委員會委（下稱勞委會）97年2月25日勞動2字第0000000000號函，僅係將總統副總統選舉罷免投票日解釋為勞基法施行細則第23條之應放假日，並無排除經濟部90年4月20日以經（90）人字第00000000000號函所引用，經過勞委會90年4月12日（90）勞動2字第0000000號函之同意部屬事業機構人員均排除勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條規定，故被告引用勞委會97年2月25日勞動2字第0000000000號函，指定「總統副總統選舉罷免投票日」解釋為勞基法施行細則第23條之應放假日，亦在排除之列。

2、被告再次引用勞委會101 年4 月6 日勞動2 字第0000000000 號函，惟此函係勞委會於101 年4 月6 日所為，晚於101年1 月14日正副總統選舉日，故101 年1 月14日當時根本沒有勞委會此等「限縮解釋」函文之存在，原告當時不可能知悉。甚至上級機關經濟部國營事業委員會於101年1月12日函覆原告時，國營會也不可能知悉。被告如何得以事後勞委會解釋來追究事前原告根據上級機關國營委員會指示辦理之行為，故被告在為本件處分時，不應以事後勞委會之解釋作為處分之理由。

3、至於被告引用100 年12月5 日中選人字第0000000000號函：「主旨：101年1月14日（星期六）為第13任總統副總統及第8屆立法委員選舉投票日，依規定是日非屬星期日或休息日者，為便利前往投票，選舉區內各機關、學校、團體、事業機構員工放假，請查照轉知。說明：查行政院82年6月28日台82人政參字第22024號函及84年4月8日台81人正考字第05984號函規定，依『公職員人員選舉罷免法』舉辦之各種公職人員選舉罷免投票日，非屬星期日或休息日者，為便利前往投票，選舉區內各機關、學校、團體、事業機構員工，是日均以放假處理...。上開規定中公民營事業機構員工之放假如何指定及其工資如何給付等事項，仍應依主管機關行政院勞工委員會之規定辦理」此一解釋函亦僅指示投票日當天放假，而公民營事業機構員工之放假如何指定及其工資如何給付等事項，雖指示「仍應依主管機關行政院勞工委員會之規定辦理」，但勞委會90年4月12日台（90）勞動2字第0000000號函確實明確同意經濟部部屬事業機構人員均排除勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條規定，故被告所引用勞委會97年2月25日勞動2字第0000000000號函指定「總統副總統選舉罷免投票日」解釋為勞基法施行細則第23條之應放假日，仍在排除之列。

4、被告對於蔡等5 名員工確實採行輪休制度，原告確實給予相關補休事實視而不見，僅一再以選舉日必需放假、當天上班就要加倍發給工資為其主要論述，更對於勞委會90年4月12日台（90）勞動2字第0000000號函確實明確同意經濟部部屬事業人員均排除勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條規定、行政院91年5月7日院授人考字第0000000000號函「不再予該類人員於事後補修或發給加班費」意旨等原告重要抗辯置之不論，顯屬無據。

5、綜上所述，根據司法院大法官會議釋字第275 號解釋意旨，人民違反法律上義務受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。本案原告完全遵循行政院、經濟部、經濟部國營會、行政院人事處總處所為各項事前解釋，甚至在101 年1 月14日政府總統選舉前還特別申請上級解釋，並依國營會解釋辦理，當無任何故意或過失，如果原告連國營會、經濟部與行政院的指示都無法信賴，那原告應如何任何執行職務？因此，原告對於違反勞基法第39條規定，顯無行政罰之故意或過失存在，被告不得為本件罰鍰處分。

（二）關於原告違反勞基法第78條處9萬元罰鍰部分（即夜點費是否納入平均工資與退休金標準之爭議）：

1、被告引用台灣高等法院99年勞上易字第77號判決，主張夜點費應該納入平均工資計算退休金標準內，就此部分原告亦提出正、反不同實務見解，就此部分法院實務尚未有定論。

2、被告採取夜點費應納入平均工資計算退休金標準內之見解，原告雖予尊重，但本案為行政罰之行政處分案件，依司法院大法官釋字第275號解釋，被告以原告違反勞基法第78條為理由處分原告9萬元罰鍰處分時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，而原告對於實務見解認知之差異，並不能因此認定原告有行政罰之故意或過失。

（三）綜上所述，原告為經濟部所屬國營事業機構，必須確實遵照上級函示辦理，否則即有違反規定。原告依上開法令執行，且業點費是否納入平均工資亦有法律上之爭議，即使柯等2 名員工事後透過司法途徑獲得勝訴判決（目前尚未確定），亦不得據此認為在此之前原告在行政法上有違反勞動基準法第55條之不法認識，被告逕予處分，顯有違法之處等語，並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

三、被告則以：

（一）關於原告違反勞動基準法第79條第1項第1款處2萬元罰鍰部分：按勞基法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假日，除開國紀念日之翌日及民俗節日外，包含經中央主管機關指定應放假之日，勞基法施行細則第23條定有明文。又101年總統立委選舉日為依勞基法施行細則第23條規定指定應放假之日，具投票權且該日原屬工作日之勞工，放假1日。而所稱放假1日，係指自午前零時至午後12時連續24小時，雇主徵得勞工同意於該日出勤者，應加給該工作時間之工資，且應不妨礙其投票，且公營事業機構人員自90年起實施週休二日，其他紀念日及中央主管機關規定應放假之日，固均不予休假，然不包括行政院勞工委員會令定應放假之總統副總統及公職人員選舉罷免投票日，分別有勞委會97年2月25日勞動2字第0000000000號令、101年4月6日勞動2字第0000000000號函及中央選舉委員會100年12月5日中選人字第0000000000號函意旨可資參照。次按雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，為勞基法第39條規定所揭明。而勞基法第37條及同法施行細則第23條規定，有關紀念日及其他由中央主管機關規定勞工應放假日，與上開公務人員週休二日實施辦法第3條規定內容並不一致，縱國營事業機構參照公務人員週休二日實施辦法採行週休二日制度，惟就勞動法令規定有關勞工應否放假疑義，仍應以勞動法令主管機關之解釋為準。易言之，有關總統副總統或公職人員選舉罷免之投票日，係經行政院勞工委員會明令勞工應放假日，倘勞工於上開經選舉主管機關公布之選舉罷免投票日有出勤之事實，資方自應依法加給工資。查本案蔡等5人於101年總統立委選舉日有出勤之事實，惟原告並未加倍發給工資，有蔡等5人101年1月出勤資料明細及同年2月份工作人員薪津表在卷足憑，洵堪認定。原告固主張依行政院91年5月7日院授人考字第0000000000號函釋意旨，其採行週休二日制度，勞方按輪班表排定休息日，不再事後補休或發給加班費云云，然101 年總統立委選舉日，係經勞委會及中央選舉委員會以前揭令函指定應放假之日，原告雖經徵得蔡等5 人同意於該日出勤輪值，然未加發蔡等5 人工資之事實明確，其主張誠難資為本案有利之論據。是被告以原告違反勞動基準法第39條規定之事證明確，予以裁處2 萬元罰鍰，於法並無違誤。

（二）關於原告違反勞基法第78條處9萬元罰鍰部分（即夜點費是否納入平均工資與退休金標準之爭議）：次按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1 年給與2 個基數，超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限，而退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，分別為勞基法第55條第1項第1款及第2項所揭明。又有關勞基法所謂之工資，應包括一、由雇主給付勞工，二、勞工因工作所獲得之對價，三、須為經常性之給與等要件，而所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」係指制度上之經常性而言，未必與時間上之經常性有關，意即在雇主企業內之制度下，有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，倘係雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍。另所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資，此自勞基法第2條第1款規定「從事工作獲致工資」及民法第482條規定關於僱傭契約「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點，應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。故判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內，且夜點費係原告所屬員工輪值晚班始得領取，而輪值晚班又已成為固定之工作制度，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，其本質應係該值班時段之勞務對價，即夜點費已成為兩造間因特定工作條件，形成為固定常態工作中可取得之給與，為勞工因經常性提供勞務所得之報酬，即具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質，應堪認定。而工作時間及場所等均為工作環境之一部分，係與勞務提出密切相關之工作條件，而於夜間工作之生活方式與常人相反，不利於勞工之生活及健康，就夜間工作之勞工與日間之勞工就相同內容之工作給予不同工資待遇乃屬合理，是以將夜點費認定為工資，亦不違反勞基法關於薪資平等原則之規定，此有臺灣高等法院99年勞上易字第77號判決意旨可資參照。原告所僱員工柯等2人均任職於原告所屬煉製事業部，分別經原告核定於102年3月1日及101年12月1日專案退休，退休前6個月平均工資9萬4,623元及7萬9,693元，夜點費部分，柯等2人退休前6個月分別領有4,950元、4,950元、5,850元、4,650元、5,200元及5,200元，及2,400元、4,150元、4,700元、5,200元、4,800元及4,800元，核算夜點費未計入平均工資之退休金差額分別為23萬2,458元及18萬1,570元，有柯等2人之平均工資計算表、薪津表及夜點費計算表等影本在卷可憑，足堪認定。本案原告未將柯等2人退休前6個月領取之夜點費計入平均工資計算退休金，致柯等2人退休金額未符法定標準，違反勞動基準法第55條第1項規定之事證明確，原處分機關裁處罰鍰9萬元，於法自屬有據等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。

四、本院之判斷

（一）關於原告違反勞動基準法第79條第1項第1款處2萬元罰鍰部分：

1、原告屬國營事業，依國營事業管理法第14條明定國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。而國營事業主管機關或各事業單位依其事業性質及勞動態樣訂定相關規範，或與勞工協議另定勞動條件，雖仍不得低於上開勞動基準法所定勞動條件之最低標準，然倘其上級機關已制訂相關標準規定，於勞委會就相關事項未作出不同之合法函令解釋前，原告依上級機關之指示辦理，即難謂原告之行為，於行政法上義務之違反有何故意或過失。

2、經查，勞基法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假日，除開國紀念日之翌日及民俗節日外，包含經中央主管機關指定應放假之日，勞基法施行細則第23條定有明文。又101 年總統暨立委選舉日為依勞基法施行細則第23條規定指定應放假之日，具投票權且該日原屬工作日之勞工，放假1 日。而所稱放假1 日，係指自午前零時至午後12時連續24小時，雇主徵得勞工同意於該日出勤者，應加給該工作時間之工資，且應不妨礙其投票，且公營事業機構人員自90年起實施週休二日，其他紀念日及中央主管機關規定應放假之日，固均不予休假，然不包括行政院勞工委員會令定應放假之總統副總統及公職人員選舉罷免投票日等情，固分別有勞委會97年2 月25日勞動2 字第0000000000號函、101 年4 月6 日勞動2 字第0000000000號函及中央選舉委員會100 年12月5 日中選人字第0000000000號函意旨可資參照，惟前揭勞委會101 年4 月6 日勞動2 字第0000000000號函示之發佈，係晚於101 年1 月14日正副總統選舉日之後，在該選舉日前，原告因無法預測勞委會會發佈此之函文，故無適用前揭勞委會101 年4 月6 日函文之餘地，反而應以在此之前主管機關發佈之函示與相關規定辦理。

3、次查，經濟部曾以89年9月25日經（89）人字第00000000號函，詢問勞委會該部屬事業機構人員可否適用公務人員週休二日實施辦法並排除勞基法第37條暨同法施行細則第23規定之適用，勞委會即以90年4月12日（90）勞動2字第0000000號函復如下：「主旨：關於貴部所屬事業機構人員可否在不低於勞動條件前提下，依據公務員服務法自90年起實施週休2日止，並排除勞基法第37條暨同法施行細則第23條規定之適用一案，復請查照。說明：一、...

三、... 另貴部建議該等人員自90年起依公務員服務法實施週休二日制並排除勞基法第第37條暨同法施行細則第23條規定，除勞動節暨公務人員週休二日實施辦法規定之放假日外，其他紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日，均不予休假，本會敬表同意」，經濟部因而以90年4月20日以經（90）人字第00000000000號函行文所屬各事業機構，告知勞委會已以90年4月12日台90勞動2字第0000000號函同意部屬事業機構人員實施週休二日制並排除勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條規定等，有上開二函在卷可查（卷50、51頁），故勞委會97年2月25日勞動2字第0000000000號函，雖將總統副總統選舉罷免投票日解釋為勞基法施行細則第23條之應放假日，但該函未揭示停止或排除適用勞委會90年4 月12日（90）勞動2 字第0000000 號函示之旨，故原告主張經濟部所屬各事業單位得續予適用該函示，所屬事業人員除勞動節暨公務人員週休二日實施辦法規定之放假日外，其他紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日，均不予休假，為有理由。此外，原告曾函詢經濟部關於員工於101 年1 月14日總統立委選舉日出勤，是否該加倍發給工資一案，經濟部國營事業委員會函覆略以：參照經濟部90年4 月20日以經（90）人字第00000000000 號函、勞委會90年4 月12日台90勞動2 字第0000000 號函及行政院91年5 月7 日院授人考字第0000000000號函略以：「公務人員實施週休二日後，星期六、星期日為原屬之休息日，部分採輪班、輪值機關人員雖於選舉當日照常出勤，惟原休息日既已得於星期一至星期五任一工作日選擇補休，均不再予該類人員於事後補休或發給加班費。」之旨，故本部所屬事業機構採輪班、輪值人員，以其例假日及放假日，業經勞委會同意除勞動節外，其餘均係依公務人員週休二日實施辦法辦理（即不適用勞基法第37條暨同法施行細則第23條規定），爰於星期六選舉當日輪值出勤人員之工資，仍應依行政院上開函示不另發給加班費或補休辦理，並在不妨礙員工投票之原則下審除處理，以確保其選舉投票之權利」，故原告依當時有效之勞委會函示及上級機關之函覆辦理，未發給蔡等5 人加班費或補休，尚難謂有何違反勞基法第37條暨同法施行細則第23條規定之處，縱使勞委會事後以101年4月6日勞動2字第0000000000號函示公營事業機構人員自90年起實施週休二日，其他紀念日及中央主管機關規定應放假之日，固均不予休假，然不包括行政院勞工委員會令定應放假之總統副總統及公職人員選舉罷免投票日之旨云云，原告不及適用，亦難謂有何過失可言，從而被告予以裁處，違反信賴保護原則及行政罰法第7 條第1 項之規定，自非適法。

（二）關於原告違反勞基法第78條處9 萬元罰鍰部分（即夜點費是否納入平均工資與退休金標準之爭議）：

1、經查，關於夜點費是否納入平均工資計算退休金一案，原告雖爭執法院實務見解尚有爭議，惟查，原告因未將夜點費計入平均工資，以致短少給付退休員工退休金一事，20年來即陸續有相關訴訟，迭經法院確定判決命原告應將夜點費計入平均工資內以核實計算員工退休金，近日者尚有此有諸多民事、行政訴訟判決可稽，有被告提出之台灣彰化地方行政法院101 年簡字第3 號、台中高等行政法院102 年度簡上字第24號、台屋苗栗地方法院行政訴訟101年度簡字第10號、最高法院95年度台上字第1819號、台灣高等法院台中分院95年度台上字第6 號、最高法院95年度台上字第2165號、最高法院96年度台上字第616 號、第2467號、台灣高等法院台中分院95年度台上字第20號等判決影本等在卷可查，而原告所舉夜點費無庸計入平均工資者之判決，係原告以外其他公司與員工之判決，並非原告涉訟之案件，就原告而言，夜點費應否計入平均工資一事，尚無歧異之確定判決，亦無實務見解不一之情況。

2、再者，按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給予2個基數，超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，而退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，分別為勞基法第55條第1項第1款及第2項所揭明。又有關勞基法所謂之工資，應包括

一、由雇主給付勞工，二、勞工因工作所獲得之對價，三、須為經常性之給與等要件，而所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」係指制度上之經常性而言，未必與時間上之經常性有關，意即在雇主企業內之制度下，有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與。又所謂工資，依勞基法第2條第1款規定「從事工作獲致工資」及民法第482條規定關於僱傭契約「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之文義可知，因工作給付勞務所獲得之對價，即為工資。故判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內，本件原告給付夜點費之制度行之有年，僅員工輪值晚班者始得領取，而輪值晚班又已成為固定之工作制度，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，其本質應係該值班時段之勞務對價，即夜點費已成為兩造間因特定工作條件，形成為固定常態工作中可取得之給與，為勞工因經常性提供勞務所得之報酬，即具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質，應堪認定。而工作時間及場所等均為工作環境之一部分，係與勞務提出密切相關之工作條件，而於夜間工作之生活方式與常人相反，不利於勞工之生活及健康，就夜間工作之勞工與日間之勞工就相同內容之工作給予不同工資待遇乃屬合理，是以將夜點費認定為工資，亦不違反勞基法關於薪資平等原則之規定，此有臺灣高等法院99年勞上易字第77號判決意旨可資參照。原告所僱員工柯等2人均任職於原告所屬煉製事業部，分別經原告核定於102年3月1日及101年12月1日專案退休，退休前6個月平均工資9萬4,623元及7萬9,693元，夜點費部分，柯等2人退休前6個月分別領有4,950元、4,950元、5,850元、4,650元、5,200元及5,200元，及2, 400元、4,150元、4,700元、5,200元、4,800元及4,800元，核算夜點費未計入平均工資之退休金差額分別為23萬2, 458元及18萬1,570元，有柯等2人之平均工資計算表、薪津表及夜點費計算表等影本在卷可憑，足堪認定。本案原告未將柯等2人退休前6個月領取之夜點費計入平均工資計算退休金，致柯等2人退休金額未符法定標準，違反勞動基準法第55條第1項規定之事證明確。原告明知其所涉其他相同案例事實之案件已有多件判敗訴判決，猶拒絕建立將夜點費計入平均工資內計算員工退休金之核算制度，以資規避人力成本，導致退休之員工耗費時間、財力進行訴訟索討，息事寧人未訴追者，則平白損失應得之退休金等不公平現象，尚難謂原告對於違反法定退休金計算方式之行為，無故意行為。此外，退休金之給予，係人民與國營事業間之勞動條件之一，屬私法契約性質，雙方屬對等地位，經濟部所屬國營事業機構倘有違約之處，即應負民事上之損害賠償責任，不得以上級機關之行政指導或內規卸責，為當然之理，原告主張其未將夜點費計入平均工資計算退休金係因法律實務見解歧異，未予計入無故意或過失行為云云，與事實不合，且無理由，不足採信。被告予以裁處，於法尚無違誤。

（三）綜上所述，原告並未違反勞基法第39條規定，被告依同法第79條第1項第1款規定，裁處2萬元罰鍰，於法不合，訴願決定未予糾正，亦有未當，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許；另原告未將夜點費計入平均工資，以致短少給付柯等2 人退休金，違反勞基法第55條第1 項規定事證明確，被告依同法第78條規定予以裁處，於法核無不合，訴願決定予以維持，堪稱妥適，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。