臺灣高雄地方法院100年度簡上字第204號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　100年度簡上字第204號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

盧莉馨

上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國100 年3 月21日99年度審簡字第4020號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第32432 號、99年度偵字第12835 號，移送併辦案號：99年度偵字第33364 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、盧莉馨明知「頂尖投資顧問公司」（下稱頂尖公司，英文名稱Pinnacle Financial Services Inc.，起訴書誤載為Pinnacle Asset Management Limited ）係其於民國93年間在英屬維京群島註冊之境外公司，並未在臺灣辦理設立登記或經我國政府認許得在境內營業，不得以該公司名義經營業務，亦明知其本身、頂尖公司均未獲得主管機關即行政院金融監督管理委員會核准得於我國境內從事或代理募集、銷售境外基金，不得銷售境外基金，竟基於未經許可以公司名義經營銷售境外基金業務之集合犯意，先後以高雄市○○區○○路1137號2 樓、高雄市前金區○○○路225 號6 樓之2 、高雄市○○區○○路211 號2 樓作為頂尖公司之營業據點，以頂尖公司名義架設「www.pi-rich.com 」網站及印製廣告傳單，僱用不知情之員工張慈恩、王慧玲依盧莉馨之指示繕打客戶投資境外基金之資料、更新網站中關於基金淨值等事務，並以協助規劃理財投資、舉辦投資理財講座課程等方式，對有意投資者提供關於投資境外基金之分析意見或推介建議，決意投資者則需將款項匯入該公司提供之兆豐商業銀行新加坡分行帳號0000000 號帳戶，經由頂尖公司之協助申購基金，完成申購手續後，再開立確認書及寄發對帳單予投資者，以此方式，自93年11月16日至98年3 月24日止，向附表所示之高慧容、黃聰吟、錢淑貞、林志峰、林玉瓶等民眾招徠銷售未經上開主管機關核准之白金全天候基金、美國柏斯固定收益基金系列3 、美國柏斯汽車貸款基金、AAM 中國基金及醫療基金（Medical Capital 醫療債）等5 項境外基金，申購境外基金總額約達3,423,566. 49 美元，並自境外基金公司獲取投資者申購金額之1 ％～4 ％資為佣金，而未經許可以頂尖公司名義持續經營銷售境外基金業務。嗣於99年8 月間，林玉瓶向盧莉馨反應辦理贖回投資款項事宜未果，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起告訴；及於98年9 月16日，經法務部調查局高雄市調查處至高雄市○○區○○路211號2 樓之頂尖公司營業處所執行搜索，扣得頂尖公司負責人名片2 張、客戶資料1 冊、網站網頁目錄1 冊、客戶交易資料2 冊、客戶投資報告1 冊及外匯存款存摺3 本，始查悉上情。

二、案經法務部調查局高雄市調查處移請、林玉瓶訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、關於證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。

貳、認定事實依據之證據及理由

一、前揭犯罪事實，業據被告盧莉馨於本院行準備程序及審理中坦認在卷（本院簡上卷第39頁、第57頁），核與證人高慧容、黃聰吟、錢淑貞、林志峰、證人即告訴人林玉瓶於調查局詢問及偵訊時證述曾透過被告推介而購買境外基金等情相符，並經證人即受僱於被告擔任頂尖公司員工之張慈恩、王慧玲於調查局詢問、偵訊中證述明確，復有行政院金融監督管理委員會證券期貨局98年7 月29日證期（投）字第0980037829號函1 紙、公司統編查詢結果、頂尖公司投資報告總表及自製網頁資料、廣告宣傳單、投資美元匯款指示、高慧容及其家族於臺灣銀行、華僑銀行、彰化銀行、中國農民銀行、第一銀行之匯款憑證、頂尖公司客戶投資金額一覽表等在卷可稽（調查處卷第22至56頁、第67、74頁），及頂尖公司負責人名片2 張、客戶資料1 冊、網站網頁目錄1 冊、客戶交易資料2 冊、客戶投資報告1 冊及外匯存款存摺3 本等扣案足資佐證（見調查處卷第75頁扣押物品清單），足徵被告前開自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告前揭犯行，已堪認定。

二、核被告盧莉馨以未經設立登記之頂尖公司名義，在我國境內從事未經核准銷售境外基金業務之行為，係違反公司法第19條第1 項規定，應依同條第2 項規定處罰，及違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定，應依同法第107 條第2 款規定處罰。至起訴書事實欄雖記載：被告「亦知未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，不得直接或間接向委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，經營證券投資顧問事業」等語，因認其亦涉有證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經許可而經營證券投資顧問業務之罪嫌。惟本件投資者申購之白金全天候基金、美國柏斯固定收益基金系列3 、美國柏斯汽車貸款基金、AAM 中國基金及醫療基金（Medical Capital 醫療債）等5項標的，均係境外基金，並非股票、證券等有價證券，業據被告於本院審理中供承明確，且經行政院金融監督管理委員會證券期貨局函覆明確，有前揭卷附之該局98年7 月29 日證期（投）字第0980037829號函文1 紙可稽，而被告銷售境外基金時，固有交付相關境外基金資訊並提供分析意見或推介建議予投資者之行為，然係基於銷售目的所為之業務附隨行為，應認係屬其銷售境外基金行為之一部分，況被告係自境外基金公司取得申購金額之1 ％～4 ％之佣金報酬，並無證據足資認定其另有何直接或間接自投資者取得投資顧問之報酬，尚難遽入被告於上開罪名；又此部分不在起訴範圍內，已據公訴檢察官於本院審理中當庭更正在卷（本院簡上卷第57頁），應予敘明。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（參照最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨）。本件被告於事實欄所示之時間內，持續多次以未經設立登記之頂尖公司名義經營業務，並銷售未經主管機關核准或向其申報生效之境外基金，本質上均具有反覆性，且係基於單一經營銷售境外基金業務之犯意，於密切接近之時間、空間內反覆為之，均應認係屬包括之一罪，均僅論以一罪。被告以一未經許可之頂尖公司名義銷售境外基金而經營業務之行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之違反證券投資信託及顧問法第107 條第2 款罪論處。復按行為後法律有變更者，應依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘論以一罪之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2 條第1 項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90年度臺上字第6237號判決意旨參照）。本件被告於前揭時間內持續多次以未經許可之公司名義經營銷售境外基金業務之行為，既屬集合犯而僅應成立一罪，且其行為持續至95年7 月1 日刑法修正施行之後，故無新舊法比較適用之問題，附此敘明。再檢察官移送併辦部分（99年度偵字第33364 號），與前開已起訴經論罪科刑部分犯罪事實相同，係屬實質上一罪，本院自得併予審理，附此敘明。

三、原審認被告罪證明確，因而適用公司法第19條、證券投資信託及顧問法第16條第1 項、第107 條第2 款，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項（原判決漏載）、第5 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，並審酌被告犯罪之動機、目的僅係為牟取銷售之代理費，手段尚屬平和，但其規避主管機關為健全證券投資信託及顧問業務之經營、發展與市場交易秩序，並保障大眾投資，所設計之監督、稽核、管理等相關制度，而不依法定程序設立、經營公司，並違法提供境外基金之投資顧問資訊、銷售未經主管機關許可之境外基金，期間約達5 年，共計銷售金額高達約342 萬餘美元（折合新臺幣約1 億餘元，如以被告自承收受1 ％至4 ％佣金計算，獲利合計約新臺幣100 萬元至400 萬元），非但破壞社會金融交易秩序，亦罔顧一般投資大眾之權益，自應予非難。惟依現存卷證資料並無經其推介之投資者受有異常損失，所生危害尚非甚鉅，且於本院審理期間坦承犯行，堪認具有悔意，並參酌被告無前科，有其被告院內裁判案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，平日素行尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑7 月，併科罰金新臺幣200 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。且參酌被告並無前科，僅因一時失慮致誤觸刑章，事後已坦承犯行，深具悔意，諒其經此偵、審程序並科刑判決後，理應知警惕而無再犯之虞，而認前開之刑以暫不執行為當，爰併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新，復為使被告日後知曉尊重法治之觀念，避免再犯，並使其於緩刑期間知法守法及對社會國家有所彌補，併諭知其於緩刑期內應向國庫支付新臺幣30萬元，及向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供60小時之義務勞務，並於緩刑期間付保護管束，以勵自新。又說明扣案之頂尖公司負責人名片2 張、客戶資料1 冊、網站網頁目錄1 冊、客戶交易資料2 冊、客戶投資報告1 冊及外匯存款存摺3 本等物，均係被告供本件犯罪所用之物，然均係於頂尖公司內搜索查獲，無證據證明係屬被告個人所有之物，而頂尖公司係獨立法人格，與自然人之被告係不同之人格，即不得依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬允當。

四、檢察官上訴意旨略以：被告因本件犯罪行為，致告訴人林玉瓶血本無歸，所生危害甚鉅，且迄今未賠償林玉瓶分文，顯見其犯後態度不佳，毫無填補犯罪損害之積極作為，原審未審酌及此，僅量處有期徒刑7 月，併科罰金新臺幣200 萬元，復宣告緩刑3 年及附加前開緩刑之條件，實屬過輕；告訴人林玉瓶亦以此理由請求上訴，為此提起上訴，請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。被告上訴意旨則以：伊已認罪，原審所宣告附加之緩刑條件實屬太苛，為此提起上訴，請求撤銷原判決，另為從輕之緩刑條件宣告判決等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照）；緩刑之宣告，亦應同此解釋。經查，原判決已審酌前述被告犯罪之動機、目的、手段、造成危害之期間、所獲得之利益、坦承犯行之犯後態度、素行狀況等刑法第57條各款所列情狀，認應宣告有期徒刑7 月為適當，已詳述其理由，核無量刑過輕或過重之違失。再原判決審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，本次偶罹刑典，已坦承犯行，深具悔意，經此偵審及科刑教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，而併予宣告緩刑3 年，及併諭知其於緩刑期內應向國庫支付新臺幣30萬元，及向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供60小時之義務勞務，並於緩刑期間付保護管束，已綜核卷證詳加斟酌，與刑法第74條第1 項、第2 項所定之得宣告緩刑要件，均無不合。又證券投資信託及顧問法第16條第1 項、第107 條第2 款規定：任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，違反者處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5,000 萬元以下罰金規定之性質，重在國家對於銷售境外基金機構之行政管理，兼具保障投資人權益，然基金之投資本具風險性，基金之淨值受國際金融市場諸多因素而有波動上下之情形，獲利亦因此浮動不定，投資人需審慎評估後自行決定是否申購，一經購買後即應自負盈虧，是被告縱有未經許可銷售境外基金之行為，惟與告訴人林玉瓶購買該等基金後，因基金淨值下跌導致之投資本金損失，難認有何因果關係，是無從據此認定被告尚未填補其犯罪所造成之損害，而遽指原審宣告緩刑為不當。是檢察官依告訴人之請求，以原判決量刑過輕、給予緩刑不當為由，提起上訴；被告則以原判決宣告緩刑要件過苛為由，提起上訴，經核均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第364 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。