臺灣高雄地方法院100年度訴字第868號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第868號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李小建

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11261號），本院判決如下：

主文

事實

一、李小建前於民國96年間因加重竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以96年度簡字第1509號判處有期徒刑6 月確定（以下稱第1 罪），復於97年間因加重竊盜、竊盜案件，經本院以97年度審易字第436 號分別判處有期徒刑10月、8 月，合併定應執行刑為有期徒刑1 年5 月（以下依序稱第2 、3 罪），再於97年間因詐欺案件，經本院以97年度審簡字第5646號判處有期徒刑3 月（以下稱第4 罪），嗣上開第2 、3 、4 罪經本院98年度審聲字第931 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定，入監後與前揭第1 罪接續執行，於99年2 月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，於同年5 月2 日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢；詎猶不知悔改，而分別為下列犯行：

㈠、其明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，並為政府管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於93年間某日時起，在位於高雄市旗山區（即原高雄縣旗山鎮）某不知名之電子遊藝場內，以新臺幣（下同）4 萬5 仟元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子購得如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、編號2 至9 所示口徑9mm 子彈8 顆及編號10所示口徑9mm ±0.5mm 子彈1 顆後，隨即將上開槍彈藏置在其位於高雄市大寮區（即原高雄縣大寮鄉○○○○路128 巷61之23號住處房間內，而未經許可持有之，並於非法持有槍彈期間內即100 年4 月3 日凌晨1 至2時許，在高雄市林園區清水巖山區附近某處，持上開改造手槍試射擊發如附表編號2 、3 所示子彈2 顆。

㈡、另李小建因與前女友王靜惠發生感情糾紛，遂於100 年4 月5 日13時50分許，隨身攜帶如附表編號1 所示之改造手槍1把（彈匣內裝填有如附表編號4 至10所示子彈7 顆），前往王靜惠位於高雄市○○區○○街9 號住處進行談判時，因與在場之龔羿壬發生言語齟齬，雙方進而發生肢體拉扯，未料，李小建竟基於恐嚇危害安全之犯意，當場自腰際取出上開改造手槍示以龔羿壬，同時將子彈上膛，藉此加害他人生命、身體之舉動，對龔羿壬施以恫嚇，龔羿壬因而心生畏懼，致生危害於其生命、身體等安全，嗣龔羿壬及其胞兄伺機上前奪取手槍之際，雙方再度發生肢體拉扯，李小建於拉扯過程中不慎誤觸所持改造手槍扳機，而將如附表編號6 所示子彈擊發，並擊中王靜惠住處牆面，隨即遭龔羿壬及其胞兄合力制服及奪下上開槍枝，經警獲報前往現場處理，當場扣得上開如附表編號1 所示改造手槍1 把（含彈匣及彈匣內所裝填尚未擊發如附表編號4 、5 、7 、8 、9 、10所示子彈6顆）及如附表編號6 所示子彈擊發後遺留現場之彈殼、彈頭後，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告李小建對於上開犯罪事實均坦承不諱，且有證人王靜惠、龔羿壬於警詢、偵查中證述可佐（見警卷第6 至9 頁，偵卷第19至23頁），並有卷附案發現場蒐證照片6 張（見警卷第21頁、第26至27頁）、扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 把（含彈匣）、尚未擊發如附表編號4 、5 、7 、8、9 、10所示子彈6 顆及如附表編號6 所示子彈擊發後遺留現場之彈殼、彈頭可佐，足見被告上開自白與事實相符，可資採憑。

二、查扣案如附表編號1 所示手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局以鑑定後，認屬仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經以性能檢驗法鑑驗後，該手槍擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，又扣案如附表編號4 、5 、7 、8 、9 所示子彈5 顆均屬口徑9mm 子彈、編號10所示子彈1 顆為口徑9mm ±0.5mm 子彈，其中編號4 、5 所示子彈2 顆為制式子彈，編號7 、8 、9 、10所示子彈4 顆為非制式子彈，再經採樣編號4 所示制式子彈1 顆及編號7 、10所示非制式子彈2 顆分別以試射法鑑驗後，均可正常擊發，具殺傷力等情，有卷附內政部警政署刑事警察局100 年5 月4 日刑鑑字第1000053778號鑑定書1 份可憑（見偵卷第26至28頁）；另被告於93年間向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子購得如附表所示槍彈後，業已於100 年4 月3 日凌晨1 至2 時許在高雄市林園區清水巖山區附近某處試射擊發如附表編號3 、4 所示子彈2 顆，復於案發當日在案發現場不慎誤擊發如附表編號6 所示子彈1 顆等情，業據被告供述明確，其中經警採集被告於案發當日所擊發遺留子彈彈殼、彈頭送交內政部警政署刑事警察局進行比對鑑定後，鑑定結果認於案發當日已擊發子彈1 顆屬口徑9 mm之非制式子彈一節，有前開案發現場遺留彈殼、彈頭照片及內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑，至上開已擊發如附表編號3 、4 、6 所示子彈3 顆雖均因擊發裂解，事後無從再度經由試射法等方式鑑定是否具有殺傷力，惟該等子彈經被告裝填於前揭改造手槍後既均可正常擊發，且被告同時所購得如附表編號2 、5 、7 至10所示子彈經採樣鑑定後，亦均具有殺傷力，足認上開已擊發如附表編號3 、4、6 所示子彈3 顆原本應係具有殺傷力無誤。

三、綜上所述，本件被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、非制式子彈及恐嚇危害安全等犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、按未經許可持有、寄藏手槍、子彈、刀械，其持有、寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏手槍、子彈、刀械，犯罪即成立，但其完結須繼續至持有、寄藏行為終了時為止（最高法院88年度第8 次刑事庭會議決議參照）。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院28年度上字第733 號判例意旨參照）。被告非法持有上開槍彈之期間係自93年間某日購入上開槍彈時起至案發當日即100 年4 月5 日遭查獲時為止，其間刑法關於罰金刑之修正規定雖於95年7 月1 日起施行，且槍砲彈藥刀械管制條例亦於94年1 月26日、97年11月26日經總統公布修正，分於94年1 月28日、97年11月28日生效，惟依前揭說明，被告非法持有槍彈之行為，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終止時之刑法及槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，合先敘明。

㈡、次按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而將加惡害之旨通知被害人而言（參見最高法院52年臺上字第751 號判例）；又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之（參見最高法院22年上字第1310號判例要旨）；查本件被告於案發當日因感情糾紛前往前女友王靜惠住處與龔羿壬進行談判之際，因雙方言談間產生齟齬，進而發生肢體拉扯，期間被告隨即自腰際取出預藏之改造手槍示以龔羿壬，同時將子彈上膛等情，業如前述，則於雙方發生口角爭執、肢體拉扯時之際，被告所為示槍、上膛等舉動，客觀上顯屬以加害他人生命、身體之事，傳達惡害通知於對方，衡情亦足以使一般人感到害怕、恐懼，此由被害人龔羿壬於偵查時陳述：當時雖然有搶槍的動作，但因為不搶槍的話，大家都很危險，我們也會害怕等情（見偵卷第23頁），益足佐徵。職是，被告上開示槍、上膛行為，自該當於刑法第305 條恐嚇危害安全犯行。

㈢、核被告所為，關於犯罪事實一㈠所示犯行部分，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪，關於犯罪事實一㈡所示犯行部分，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（參見最高法院82年度台上字第53 03 號判決要旨參照），準此，被告同時購入並非法持有如附表編號2 至10所示子彈9 顆，自應僅論以一非法持有子彈罪，而被告以一持有行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文，本案起訴書雖未就被告非法持有如附表編號2 、3 、6 所示已擊發子彈3 顆犯行部分提起公訴，然該部分之犯罪事實，與業經起訴且經本院論罪之如附表編號4 、5 、7 、8 、9 、10所示子彈6 顆間，既屬單純一罪關係，復與業經起訴之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應為起訴效力所及，故經本院依刑事訴訟法第95條之規定，當庭告知被告所犯上開罪名，俾使其得行使訴訟上之防禦權，是本院得就此部分一併加以審理裁判。另被告有如前開犯罪事實欄所載加重竊盜罪、竊盜、詐欺等犯行經科刑受有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，而被告所犯如犯罪事實一㈠所示非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪屬繼續犯，一經持有，犯罪即成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，是被告所犯如犯罪事實一㈠所示非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之部分行為、如犯罪事實一㈡所示恐嚇危害安全犯行既均係在上開加重竊盜罪、竊盜、詐欺等犯行所處有期徒刑執行完畢後5 年以內再犯，自該當於累犯之加重要件，均應依法加重其刑。

㈣、爰審酌被告非法持有上開具殺傷力槍彈時間長達7 年之久，非屬短暫，期間對於社會治安及人身安全造成潛在危害甚鉅，且於非法持有上開槍彈期間內，僅因男女感情糾紛，不圖理性處理，竟率爾持槍對被害人進行恐嚇，所為實非足取，惟念及其犯後始終坦承上開持有槍彈、恐嚇犯行，已見悔意，犯後態度尚可，暨兼衡其犯罪之動機、目的、手段以及持有具殺傷力槍彈數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞務之折算標準，並定其應執行之刑。

㈤、扣案如附表編號1 所示仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及編號5 、8 、9 號所示子彈3 顆，經鑑定後既均具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定均宣告沒收；另子彈一經擊發，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，故附表編號2 、3 、4 、6 、7 、10所示子彈6 顆，既分經被告持附表編號1 所示上開改造手槍擊發或於鑑定過程中經試射擊發而裂解，自均已喪失殺傷力，所遺留之彈殼復不具子彈外型及功能，而非屬違禁物，爰不予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。