臺灣高雄地方法院101年度訴字第522號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第522號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳清華

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第17906號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳清華前於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件經本院以97年度審簡字第7147號、97年度審簡字第7159號分別判處有期徒刑5月、6月確定，嗣經本院以98年度審聲字第2597號定其應執行刑為有期徒刑10月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審易字第1543號判決處有期徒刑8月確定後，接續執行，於99年8月4 日假釋付保護管束，於99年11月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣、幫助販賣及持有，而為下列行為：

㈠吳清華分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以於不詳時、地向易言璟借得之行動電話號碼0000000000號作為聯絡工具，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予李庭朵、易言璟、王靜雯等人，共計4 次（各次買賣對象、販賣時間、販賣地點、種類、數量及交易金額均如附表編號1至4所示）。

㈡復吳清華於100年10月間之某日，因接聽花敬敏之門號0000000000 號來電，得悉花敬敏欲購買甲基安非他命一事，適其並無甲基安非他命可供販賣而未能進行交易，竟基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，將上開花敬敏欲購買甲基安非他命乙情告知在場之林富雄（未據起訴），由林富雄自行與花敬敏聯繫毒品交易事宜，並與花敬敏相約於址設高雄市新興區○○○路6 號之中央大飯店（下稱中央飯店）地下室進行交易，嗣花敬敏前來後，林富雄即以4,000 元之代價販賣甲基安非他命1小包予花敬敏。

㈢嗣於100年6月8 日13時25分時許，為警經吳清華自願同意搜索後，在其中央飯店705 室居所查獲，並當場扣得甲基安非他命3包（驗後淨重分別為0.661公克、2.478公克、2.863公克）、白色粉末1包、吸食器2組、現金新臺幣（下同）500元、行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張）等物，而揭悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之判斷）

一、證人李庭朵、易言璟、王靜雯、花敬敏於警詢之證述按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。刑事訴訟法第159條之2所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100 年度台上字第1296號判決意旨參照）。查證人李庭朵、易言璟、王靜雯、花敬敏於警詢之陳述，固屬傳聞證據，惟對於構成要件之核心主要事實之證述（即如何與被告聯繫、或在何處向被告吳清華取得甲基安非他命、確實自被告處收受甲基安非他命、交付款項等事項）於本院審理中則無二致，是證人李庭朵、易言璟、王靜雯、花敬敏於警詢及審判中對於主要事實之證述並無不符，其僅證人易言璟對於細節（即交付之金額）之證述有異，再者，本院斟酌證人李庭朵、易言璟、王靜雯、花敬敏於警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其等年籍資料後，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再製作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人李庭朵、易言璟、王靜雯、花敬敏於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，堪認證人李庭朵、易言璟、王靜雯、花敬敏之警詢筆錄部分確係出於任意性所為。又觀諸證人李庭朵、易言璟、王靜雯、花敬敏於警詢之證述除距離案發日較近、記憶較為鮮明外，亦涉及被告涉犯本案之情節，乃用以證明被告犯罪與否所不可或缺，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，證人李庭朵、易言璟、王靜雯、花敬敏之警詢陳述，有足以補充審判中交互詰問之可信性保證，且證人李庭朵、易言璟、王靜雯、花敬敏均經傳喚到庭進行交互詰問，已充分保障被告之訴訟防禦權，本於訴訟資料愈豐富愈有助於真實發現之法理，因認證人李庭朵、易言璟、王靜雯、花敬敏之警詢筆錄均有證據能力。

二、本件後開所引其餘證據次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告許澤源犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述（上開證人李庭朵、易言璟、王靜雯、花敬敏於警詢證述之證據能力業經判斷如上），雖屬傳聞證據，因被告及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力均同意有證據能力（本院訴字卷第31頁），且於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院訴字卷第134至139頁），視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固不否認曾分別於附表編號1至4所示之時、地，交付如各該編號所示之甲基安非他命予證人李庭朵、易言璟、王靜雯，並收取各該編號所示之價金，另於100年10 月間之某日，因接聽證人花敬敏之來電，得悉證人花敬敏欲購買甲基安非他命，而將此情轉知林富雄，且林富雄向被告取得花敬敏之電話號碼後，2 人即自行聯絡約定毒品交易事宜，而由林富雄在中央飯店地下室，交付甲基安非他命予證人花敬敏，並由林富雄向證人花敬敏收取4,000 元之款項等情（本院審訴字卷第36頁背面至37頁），惟否口否認涉有何販賣、幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與李庭朵、易言璟、王靜雯都有施用甲基安非他命的習慣，所以李庭朵、易言璟、王靜雯都會叫伊幫忙調貨或合資購買毒品，通常都是伊先替她們墊款，事後再向她們收錢，至於花敬敏的部分，是伊接到他花敬敏的電話知道他要購買毒品，伊當時沒有毒品，剛好阿雄（按即指林富雄）在伊旁邊，伊就跟阿雄講這件事，阿雄就向伊要花敬敏的電話，說要自己與花敬敏連絡，然後阿雄就拿伊的電話查詢花敬敏的電話，查到後阿雄就自己與花敬敏聯絡云云。經查：

㈠被告曾於附表編號1至4所示之時、地，交付如各該編號所示之甲基安非他命予證人李庭朵、易言璟、王靜雯，並收取各該編號所示之價金，另於100年10 月間之某日，因接聽證人花敬敏之來電，得悉證人花敬敏欲購買甲基安非他命，而將此情轉知林富雄，林富雄向被告取得花敬敏之電話號碼後，2 人即自行聯絡約定毒品交易事宜，而由林富雄在中央飯店地下室，交付甲基安非他命予證人花敬敏，並由林富雄向證人花敬敏收取4,000 元之款項等情，核與證人李庭朵、易言璟、王靜雯、花敬敏於警詢、偵訊及本院審理中證述相符（偵卷第64至66頁、第71至73頁、第87至88頁、第110至113頁、第134至136頁，本院訴字卷第68至110 頁），並有證人李庭朵、易言璟、王靜雯、花敬敏分別指認被告之指認犯罪嫌疑人相片各1 份（偵卷第59至60頁、第67至68頁、第75頁、第89頁）在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。是本件應審究之爭點厥為：被告交付如附表編號1至4所示之甲基安非他命予證人李庭朵、易言璟、王靜雯，並收取價金時，是否基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意而為？被告是否基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使林富雄得悉證人花敬敏之聯絡電話，而與證人花敬敏完成毒品交易？茲分敘如下：

⒈附表編號1至4部分（販賣第二級毒品部分）

⑴證人李庭朵迭次於警詢、偵查及本院審理中證述：伊曾在中央飯店內，向被告購買過10幾次的甲基安非他命，金額約為2500元，伊於100年6 月23日在中央飯店811號房內為警查獲持有甲基安非他命2 小包，當日在警察局製作筆錄的前96小時內，伊有施用甲基安非他命，那次的毒品（0.85公克）就是在中央飯店內向被告購買的，金額係2500元，伊每次都有給被告錢，縱使交易當時沒給錢，事後也一定會付錢，伊不曾打電話找被告一起出錢向他人合資購買毒品，雖然被告曾經請伊施用甲基安非他命，不過那是試用而已，試用後覺得品質不錯再向伊購買等語（偵卷第64頁背面、第111 頁，本院訴字卷第91頁、第93頁、第94頁倒數第4行、第95頁第6行以下、第98頁倒數第12行以下、第99頁第2 行以下），又證人李庭朵於警詢中證稱：伊與被告並無恩怨或財務糾紛，和易言璟有過紛爭等語（偵卷第65頁），是證人李庭朵與被告間並無何怨隙，應無設詞誣陷被告之理，雖被告辯稱證人李庭朵因患有精神疾病，因此證人李庭朵之證詞不足採信云云，然按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事物發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是以證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院95年度台上字第3132號判決意旨參照）。查證人李庭朵對於在何處、以多少價金向被告購買甲基安非他命之構成要件核心事實，迭次於警詢、偵訊及本院審理中為相同之證述，倘證人李庭朵果因精神疾病導致其為虛偽證述，則證人豈有分別於100年10月19日警詢、100年12月12日偵訊、101年7月31日審判中，均一致證述被告販賣甲基安非他命之理，況被告於準備程序中供稱：李庭朵、易言璟、王靜雯會在中央飯店內施用伊所有的毒品，時間久了她們自己覺得不好意思，主動要拿錢給伊，伊說伊沒有在販賣，不然伊就與她們一起向別人拿，由伊先代墊款項，事後她們再拿錢給伊，至於李庭朵部分，伊拿毒品給李庭朵後，會向李庭朵收錢，因為這是合資購買等語（本院審訴字卷第36頁及背面）、於本院審理中卻改口供稱：伊只有拿過1 次安非他命給李庭朵，事後她都沒有給伊錢，伊之所以拿毒品李庭朵，係因為伊打檯子有贏錢，所以叫伊先去向別人拿毒品，意思要一起合買，等到伊將毒品拿給李庭朵後，李庭朵一直都沒有給伊錢，後來就發生100年6月23日李庭朵為警查獲的事了云云（本院訴字卷第99 至100頁），可知被告對於交付幾次甲基安非他命予證人李庭朵，以及李庭朵事後有無將毒品之價款交付予伊等事項，前後供述扞格，是否可信，已非無疑，被告之供詞既有上開瑕庛，而證人李庭朵又先後為一致之證述，又被告僅空言辯稱證人李庭朵之證詞不可信，惟並無指出有利之證明方法供本院調查，揆之上揭說明，證人李庭朵之證述應非子虛，要屬可採。至證人李庭朵究竟以多少價金向被告購買甲基安非他命，觀以證人李庭朵於本院審理中之證述：被告販賣甲基安非他命給伊時，都算伊1包2,500元（本院訴字卷第94頁），足徵證人李庭朵向被告購買甲基安非他命之交易金額為2,500 元，雖被告固辯稱曾轉讓些許甲基安非他命予證人李庭朵云云，惟此僅係被告販賣甲基安非他命前之行為，且縱屬實，仍無解於本次被告販賣甲基安非他命予證人李庭朵之事實。

⑵證人易言璟於警詢、偵訊及本院審理中證述：伊曾於100年6月23日與李庭朵一同為警查獲前之4至5日，在中央飯店內向告購買甲基安非他命，次數約5至6次，價金約為500至2,500元，被告雖然曾經請過伊毒品，不過請的都是一點點，買的才可以拿到比較多毒品，伊都是用手機撥打伊所有但借給被告使用的電話號碼0000000000號聯絡，伊需要多少數量的毒品，就拿錢給被告，被告就會將毒品拿到房間來給伊，應該是被告向他人購買，伊再拿錢給被告，應算是共同分擔，伊只有與李庭朵及被告3 人合資購買毒品，伊與被告係好朋友，每天都會以電話關心彼此等語，伊與被告並無過節（偵卷第64頁背面、第112頁，本院訴字卷第84至88 頁），可知證人易言璟當時每日均以電話關心被告，其與被告間之交往關係熟絡且無宿怨，證人易言璟斷無捏造證詞以陷害被告之理，是證人易言璟於警詢、偵查中所為不利於被告之證詞，自可採信，雖證人易言璟於偵訊及本院審理中證述被告應該是與伊共同分擔購買毒品等語，與被告所為前揭合資購買甲基安非他命之辯詞無異，然證人易言璟於偵查中證稱：伊所施用的毒品來源是被告提供，「應該」是被告向他人購買，伊再拿錢給被告，「應該 」算是共同分擔等語（偵卷第112頁倒數第10行以下），並非以肯定語句而為，反係以個人猜測之詞句而為「應該」是共同分擔等語之證述，是否可信，已有可疑，況證人易言璟於偵查中證稱：「（問：妳是否知道吳清華向那一位上手購買，購買多少重量的毒品？）不知道」等語（偵卷第112 頁），且被告亦於偵查中供稱：易言璟確實不知悉伊向何人購買毒品，也不知悉伊購買多少數量之毒品等語（偵卷第114 頁），惟徵之常理，證人易言璟對於與被告合資購買甲基安非他命之重要性事項，諸如合資購買之個人出資額、所欲購買之數量、事後如何分配等，均未見於事前即約定明確，而衡之一般交易常情，2 人相約出資購買某物品，對於所欲購買物品之種類、數量及事後如何分配等事項，為避免日後之紛爭燃起，理應於事前明確約定乃為事理之當然，況施用毒品者，對於所購買毒品之數量是否足供其施用，誠為施用毒品者所迫切關注之事項，倘所購買毒品數量不足以施用1 次，以持有毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而每次之購買行為即屬冒遭治安機關查獲之極大風險，與人合資購買毒品者豈有對於所出資金、得以購買之數量、可受分配額等事項均不明確下，而甘冒前揭風險之理，況證人李庭朵於本院審理中證稱：伊沒有找被告一起出錢合資向別人購買毒品等語明確在卷（本院訴字卷第98頁倒數第12行以下），且被告於準備程序中供稱：伊與李庭朵是合資購買毒品，至於易言璟則是因為常一起施用毒品，所以伊沒有向易言璟收錢等語（本院審訴字卷第36頁背面），則關於證人李庭朵、易言璟有無與被告合資購買毒品一事，證人李庭朵證述無此事，證人易言璟則證稱與證人李庭朵、被告等3 人一起合資購買毒品，而被告卻供稱僅與證人李庭朵合資購買毒品，且未向證人易言璟收取毒品價金，顯見證人李庭朵、易言璟及被告3 人，就是否合資購毒部分，均有齟齬，證人易言璟對於前開與被告合資購買甲基安非他命之證詞，是否屬實，頗值商榷。又證人易言璟於偵訊、本院審理中關於被告是否販賣甲基安非他命之證詞，既與警詢中有異，而觀諸證人易言璟於100年10月22日警詢、100年12月12 日偵查中均曾一致證述曾向被告購買甲基安非他命，且警員、檢察官當時均以「是否向吳清華購買過毒品？」之問題詢、訊問證人易言璟（偵卷第71頁背面、第112 頁），並無何暗示或誘導之方式，證人易言璟於此開放性問題下，主動就向被告購買毒品之數量、金額、地點等事項為明確之證述，倘非證人易言璟本於個人之感官知覺所親身經歷之事實，豈可就此等事項於警、偵程序中證述如此明確，復查證人易言璟既與被告熟識，其於本院審理中迴護被告而為證述之可能性極高，益見證人易言璟於警詢、偵訊中不利於被告之證詞，顯較審判中具有較可信之特別情況，而較為可採。從而，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人易言璟部分犯行（即附表編號2 ），亦堪以認定。至本件公訴人於準備程序及審理中均以口頭將起訴書附表編號2「時間」欄所示之時間更正為「100年10月22日製作警詢筆錄前4至5 日」（本院訴字卷第25頁、第133頁），惟證人易言璟於本院審理中證述：「（問：妳作筆錄的時間是100 年10月22日嗎？）應該吧。」、「（問：100年10月22 日製作筆錄的前幾天有無向被告吳清華購買安非他命？）沒有，當時聯絡不到他。」、「（問：為何妳說在製作筆錄的4、5天前有向被告購買安非他命？）我以為是第1 次帶去警察局時所買的藥（按即指甲基安非他命），因為當時警察沒有講是哪一個案子，我只知道我是證人，我跟誰買藥、跟誰聯絡，這個筆錄應該跟我之前去勒戒的時候在新興分局製作的筆錄一樣，所以我一直以為是同一件。」、「（問：妳現在確定是第1 次製作警詢筆錄時嗎？）對，10月間我驗出來有反應的4、5天內我絕對沒有玩，而且我也沒有跟被告吳清華聯絡。」、「（問：妳剛才說第一次到警察局製作筆錄，該次妳是否與李庭朶一起被警方查獲？）對。」、「（問：是否於6 月23日？）對。」等語（本院訴字卷第81至84頁），可知證人易言璟於警詢所證向被告購買甲基安非他命之時間，應係指與證人李庭朵一同為警查獲當日前4至5日，又證人李庭朵係於100年6 月23日，在中央飯店811號房內為警查獲持有甲基安非他命2 小包，且證人易言璟亦在現場同時為警逮捕，並帶回勤務處所製作警詢筆錄，有高雄市政府警察局新興分局解送人犯報告書、刑事案件報告書各1份（偵卷第124頁及背面、第152 頁）在卷可徵，足認證人易言璟向被告購買甲基安非他命之時間，應係100年6月23日製作警詢筆錄前之4至5日無訛，併此敘明。

⑶證人王靜雯於警詢中證述：伊曾於99年12月間，在中央飯店樓下，向被告購買1,000元甲基安非他命，第2次則在十全自立遊藝場樓下，向被告購買1000元甲基安非他命等語（偵卷第87頁背面）、於偵查中證述：伊於99年12月間，在中央飯店樓下，拿1,000元給被告，第2次則在十全自立遊藝場樓下，拿500元給被告，2次被告都有給伊甲基安非他命，伊確定有1次給被告1,000元，另1次給被告500元，第1 次是被告剛好向別人拿毒品回來，第2 次伊不知道他何時買的等語（偵卷第135至136頁）、於本院審理中證稱：第1 次伊打電話給時，伊並沒有在電話中跟被告講要他幫伊去向朋友拿毒品，伊與被告見面之前，被告並不知悉伊要購買毒品，伊只有在電話中說要去找他，見面後被告只說他剛向別人拿回來，伊就叫被告去向他朋友拿毒品，伊等了很久被告才拿毒品回來，伊就拿1,000元給被告，被告就說1,000元沒有人要處理，就說要請伊，被告也沒有將1,000元退還給伊，第2次是被告自己主動打電話給伊，被告詢問伊要不要各出一半的錢一起購買毒品，伊就向被告表示伊只有500元，所以伊只出500元，被告出1000元，由被告至遊藝場內向朋友拿甲基安非他命出來均分（本院訴字卷第101至107頁），依前開證人王靜雯之證詞可知，被告確實曾於附表編號3至4所示時、地交付各該編號所示甲基安非他命，並各收取1,000元、500元之事實，而被告第1 次交付甲基安非他命予證人王靜雯時，證人王靜雯證稱起初被告並不知悉證人王靜雯要購買毒品，且被告曾在中央飯店樓下向證人王靜雯自稱剛向他人拿回甲基安非他命，申言之，依當時之客觀情形判斷，被告向他人購買甲基安非他命時，主觀上並無受證人王靜雯之委託向他人購買毒品之可能，且被告返回中央飯店與證人王靜雯在該處見面時始知悉上情，又被告既向證人王靜雯收取1,000 元價金，顯見被告係以1,000 元之代價販賣甲基安非他命予證人王靜雯無訛，雖被告辯稱因為證人王靜雯欠伊錢，所以沒有收錢云云，惟就被告與證人王靜雯間之金錢借貸關係，證人王靜雯於警詢、偵查中從未表示曾經積欠被告款項，僅於本院審理中證稱：伊曾於98、99年間向被告借3,000 元，伊之前還被告1,000元，後來於今年（即101年）陸續還2 次，每次還1,000元等語（本院訴字卷第108頁），核與被告於準備程序中供稱：王靜雯向伊借3,000元，王靜雯分2次還伊錢，每次還1500元等語（本院訴字卷第27頁），就還款之次數、金額等事項，兩者大相逕庭，則被告與證人王靜雯間是否曾有上述之金錢借貸關係，誠非無疑，又證人王靜雯於本院審理中證述第1 次（即附表編號3）因為被告稱1,000元沒有辦法買到毒品，所以甲基安非他命是請證人王靜雯施用，然被告於本院審理中供稱：第2 次係伊與王靜雯合資購買甲基安非他命，伊出1,000元，王靜雯出500 元云云（本院訴字卷第110頁），既然被告供稱第2 次交付甲基安非他命予證人王靜雯時，2人合資僅1,500元即可向他人購買，而審之毒品之價值不斐，交易之毒品數量亦非不可依毒品之重量而易其價格，且非不可分之物，豈有被告所供1,000 元無法買到毒品之有，顯見證人王靜雯此部分有利於被告之證詞尚與常情有悖，且證人王靜雯是否確實積欠被告金錢亦非無疑，已如上述，縱果如被告所辯證人王靜雯確實積欠伊款項，則此與被告是否販賣甲基安非他命予證人王靜雯核屬二事，自不得以證人王靜雯曾經積欠被告金錢即遽認被告無販賣甲基安非他命予被告之可能，況證人王靜雯前述有利於被告之證詞亦有如上瑕疵，自無足採信，加以，證人王靜雯就被告是否販賣毒品之證詞於警詢與本院審理中迥異，稽之證人王靜雯於100 年10月19日警詢筆錄之製作過程，係由警員先詢問其等年籍資料後，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再製作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且警員亦以「是否向吳清華購買過毒品（交易時間、毒品種類、數量、金額）？」之問題詢問證人王靜雯，證人王靜雯於此開放性問題下，主動就向被告購買毒品之數量、金額、時間、地點等為明確之證述，倘非證人王靜雯本於個人之感官知覺所親身經歷之事實，豈可證述如此明確，益徵證人王靜雯於警詢中就此不利於被告之證詞，顯較審判中具有較可信之特別情況，而較為可採。是被告如附表編號3至4所示犯行，亦堪以認定。

⑷再者，被告曾於100年12月12 日偵查中坦認販賣甲基安非他命予證人李庭朵（偵卷第114 頁），雖被告於本院審理中則改口供稱：因為偵訊時，檢察官與伊所涉另案一起訊問，伊想說本案與他案全部認罪，省得麻煩，但後來伊想一想如果全部都認罪的話，加起來要被判好幾年徒刑，所以伊想說伊幫忙調貨的就否認云云（本院訴字卷第141 頁），查本件被告於100年12月12 日偵訊時，係自高雄看守所提解到庭訊問，且訊問過程中僅就本案被告所涉販賣甲基安非他命予李庭朵、易言璟、花敬敏部分犯行而為訊問，並無何與他案合併訊問之有，是被告所供稱：因為偵訊時，檢察官與伊所涉另案一起訊問，伊想說本案與他案全部認罪，省得麻煩云云，是否屬實，誠非無疑，又被告於該次偵訊時供稱：易言璟是伊與她一起玩的（按即指一起施用毒品），她是伊乾妹，彼此互相幫忙，她有錢就給伊，沒錢伊也不會向她拿，她在酒店上班，有時伊會請她用，伊承認有賣甲基安非他命予李庭朵1 次等語（偵卷第114頁倒數第7行以下），尋繹上揭被告供詞可知，被告固於該次偵訊時坦承販賣甲基安非他命予證人李庭朵，然對於販賣甲基安非他命予證人易言璟部分則矢口否認，顯見被告並未於偵查中全盤坦認犯行，此有該日臺灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問筆錄1 份在卷可考（偵卷第109至116頁），審之被告於該次偵訊中既得自由否認販賣甲基安非他命予證人易言璟，益徵被告於100年12月12 日偵查中係本於其自由意志而為事實上之陳述無疑。足見被告於偵訊中坦認販賣甲基安非他命予證人李庭朵部分犯行後，因主觀上產生將受重刑判決之預期，而本於脫免罪責之僥倖心理，而於本院審理中全盤否認犯行之舉，此益徵被告前開所辯，均無足採。

⑸末按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2 項定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而將販入之甲基安非他命販賣予如附表一編號1至4 所示之購毒者，顯見被告顯係藉由販賣第二級毒品甲基安非他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。

⑹基上，本件被告交付如附表編號1至4所示之甲基安非他命予證人李庭朵、易言璟、王靜雯，並收取價款時，確係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意所為已堪認定。

⒉附表編號5部分（幫助販賣第二級毒品部分）

⑴稽諸證人花敬敏迭次於偵訊及本院審理中證述：伊與被告認識約10年了，知道他有施用甲基安非他命，有時候伊會請他幫伊問看看可否買到甲基安非他命，或直接問他那裡有沒有，伊於100年10月間之某日（即附表編號5）購買毒品前，曾以伊所持用之行動電話號碼0000000000號與被告聯繫，伊就跟被告說伊要半錢即4,000 元「硬的」（按即指甲基安非他命），但被告說他那邊沒有毒品，會叫另一個人與伊聯絡，就掛掉電話了，過不久一位自稱「阿雄」的人（按即指林富雄）就撥打電話給伊連絡交易事宜，當時「阿雄」有問伊是不是要毒品，伊回稱對阿，「阿雄」就告知伊「象仔」有告知他現在沒貨，但是他那邊有，「阿雄」便叫伊至中央飯店地下室進行交易，伊到中央飯店地下室後，還有再撥打電話給被告說伊到了，被告說伊自己與「阿雄」約的，叫伊自己與「阿雄」連絡，不久「阿雄」就自己主動過來找伊，並問伊是不是「象仔」的朋友，伊回答說是，那次伊就以4,000元之代價向「阿雄」購買甲基安非他命1 小包，有完成交易等語（偵卷第134頁倒數第135頁，本院訴字卷第70至73頁），足見證人花敬敏於100年10 月間之某日毒品交易模式（即附表編號5 ），係先以電話與被告聯繫，經被告告以無甲基安非他命供販賣後，被告即將證人花敬敏欲購買甲基安非他命乙情，連同證人花敬敏之行動電話號碼，一併告知當時持有毒品之林富雄，再由林富雄撥打上開得悉自被告之證人花敬敏行動電話聯絡，並由林富雄與證人花敬敏相約在中央飯店地下室進行交易，林富雄便在該處交付價值4,000 元之甲基安非他命予證人花敬敏，花敬敏並交付4,000 元予林富雄，完成該次之毒品交易，而按所謂意圖營利，乃犯罪構成之主觀不法構成要件要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有營利之意圖，須以「嚴格之證據」證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，然就該次證人花敬敏之整體毒品交易歷程觀之，以電話聯繫合意毒品交易、約定交易地點、交付毒品及收取販毒價金者，均係林富雄，被告於該次犯行之參與程度，僅為將證人花敬敏欲購買甲基安非他命乙情告知林富雄，並使林富雄知悉證人花敬敏之聯絡電話，無非僅係提供林富雄該次毒品交易之機會，對於林富雄該次犯行資以助力，又查卷內並無事證可資證明被告究曾於何時、何地、因何原因，即具有計畫販賣甲基安非他命予證人花敬敏之主觀犯意，或林富雄僅係受被告指示交付毒品並收取價金之人，而為被告該次毒品交易手足之延伸等，況證人花敬敏於本院審理中亦證稱：「（問：你從被告吳清華那邊買到安非他命過嗎？）沒有，但是人家都說他有，我去找他，他都不賣給我。」等語（本院訴字卷第76頁第8 行以下）明確在卷，是本案既無積極證據證明被告有何販賣甲基安非他命予證人花敬敏以營利之意圖，自難僅以證人花敬敏曾以電話與被告聯繫，並告知被告欲購買毒品，且事後證人花敬敏確已完成毒品交易等情，即遽認被告有何意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之主觀不法構成要件要素。

⑵另按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯無訛。查證人花敬敏於警詢中證述：伊在該次交易（按即附表編號5 ）前，並不認識「阿雄」等語（偵卷第135頁第9至10行），足見證人花敬敏與林富雄並不相識，林富雄之所以得與證人花敬敏完成如附表編號5 之毒品交易，倘無被告告知林富雄該次毒品交易之機會，並使林富雄得悉證人花敬敏之聯絡電話，徵之一般常理，該次毒品交易自難以完成，又被告於偵查中供稱：伊確實有幫花敬敏介紹，伊單純幫忙而已，且伊就這樣幫忙過1 次而已等語（偵卷第135頁倒數第9行以下），顯見被告係基於幫助販賣第二級毒品之犯意而為該次犯行，再查卷內並無證據可資證明被告有何基於營利意圖，而告知林富雄如附表編號5 之毒品交易機會，已如上述，僅可認被告此部分所為，係對於林富雄販賣第二級毒品甲基安非他命予證人花敬敏之犯行，資以助力，揆諸上開說明，被告此部分所為，自應成立幫助販賣第二級毒品甲基安非他命罪無訛。

⒊綜上所述，被告係基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使林富雄與證人花敬敏完成毒品交易亦堪認定。

㈡綜上各節，本件事證明確，被告如事實欄之㈠、㈡所示犯行，均堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法販賣、幫助販賣或持有。是核被告如事實欄之㈠所為（及附表編號1至4之4 次犯行），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；核被告如事實欄之㈡所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。至檢察官起訴認被告如事實欄之㈡所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽（理由詳如前述），惟本於基本的社會事實同一，爰予以變更起訴法條，附此敘明。被告如事實欄之㈠部分，於販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，均為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告如事實欄之㈡所為，係基於幫助之犯意而為販賣第二級毒品犯行構成要件以外之行為，為幫助犯，衡諸其犯罪情節，尚與正犯有間，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。另被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，並於99年8月4日假釋付保護管束，於99年11月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，為累犯，應加重其刑。另就附表編號5 之犯行部分，再依刑法第71條規定先加後減之。

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，使用者均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，其販賣之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，且對於國家民族之發展亦有所妨礙，而被告正值青壯，且曾有多次違反毒品危害防制條例等犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其本可因前開刑事訴追、執行程序後，知所警惕而守法自重，透過正當之工作或經濟活動獲取利益，詎其為牟求私利，無視法令之厲禁，販賣甲基安非他命予他人，危害國民健康及社會秩序，誠屬不該，兼衡被告自稱其學歷為高職、無婚姻關係、每月收入約為25,000元（見本院101年9 月25日審判筆錄，本院訴字卷第140頁），以及犯後迭次於警詢、偵訊（證人李庭朵部分除外）及本院審理中均否認犯行，顯見其毫無悔意等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，資為懲儆。

肆、沒收

㈠扣案白色結晶3 包（驗餘淨重分別為0.661公克、2.478公克、2.863公克，合計驗餘淨重為6.002公克），經送驗後檢出均含有甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可按（偵卷第35頁），均屬查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告各個販賣第二級毒品罪刑項下，諭知沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋共3 個，因殘留微量甲基安非他命毒品而難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品整體，併依前開規定沒收銷燬之。

㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第第2670號、第2743號判決意旨可資參照）。本件被告如事實欄之㈠部分，販賣甲基安非他命之所得分別係2,500元、2,500元、1,000元及500元（合計為6,500 元），均為被告販賣毒品犯罪所得之財物，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各個販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至被告如事實欄一之㈡部分幫助販賣甲基安非他命之價金4,000 元，並非被告犯罪所得，爰不予宣告沒收。

㈢扣案行動電話1支（廠牌：LG，序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），雖係供本件被告聯繫販毒之用（即事實欄之㈠），然證人易言璟於警詢中證述：威寶電信號碼0000000000手機，係伊借給被告使用等語（偵卷第71頁背面，本院訴字卷第86頁倒數第11行以下），顯見上開行動電話非被告所有，且核其物之性質尚非違禁物，亦不予宣告沒收。

㈣末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度台上字第1678號判決意旨參照）。查扣案白色粉末1包（驗後淨重3.089公克）、現金500元、吸食器2組（業經本院以100年度簡字第4397 號判決宣告沒收）、行動電話1支（廠牌：NOKIA，含門號0000000000號SIM卡1張）等物，雖被告自承均為其所有（本院訴字卷第134 頁），然查上開物品均無證據證明與本件被告販賣或幫助販賣第二級毒品犯行有關，且核其物之性質均非違禁物，亦均不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官葉逸如到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 李東柏