臺灣高雄地方法院101年度簡上字第254號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第254號

上訴人

即被告

宋耀文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國101年4月19日101年度簡字第1430號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度毒偵字第642號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、宋耀文前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，於民國94年7月31日因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第415號不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第7381號判決判處有期徒刑3月確定，於95年7月21日縮刑期滿執行完畢。另因詐欺案件，經本院以97年度審簡字第6986號判決判處有期徒刑5月確定，再因施用毒品案件，經本院以經本院以98年度審易字第2048號判決判處有期徒刑4月確定，復又違反山坡地保育法案件，經本院以98年度審訴字第3413號判決判處有期徒刑8月確定，後2罪經本院裁定應執行有期徒刑1年，再與詐欺案件接續執行，於100年1月12日縮短刑期執行完畢。於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已因再犯施用毒品案件為法院追訴處罰，詎仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年12月27日22時許，在高雄市○○區○○路486號住處，以將甲基安非他命放置在玻璃球中，點火燒烤，吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣於100年12月28日1時25分許，為警在高雄市○○區○○街西門大橋前緝獲，宋耀文於犯罪未被有偵查權之公務員或機關發覺前，即向警方坦承上情，自首而願接受裁判，復經得其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。

二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序事項

一、按被告於第二審審判程序經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，本件被告宋耀文經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，此有本院送達證書乙份在卷可稽（見本審院卷第42頁），爰依法不待其陳述，逕以一造辯論判決，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官於本院準備程序及審理時對於本判決引用具傳聞性質之證據，表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證據無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。

貳、實體事項

一、得心證之理由

㈠、前揭犯罪事實，業據被告宋耀文於警詢、偵查中均坦承不諱（見偵查卷第4至6、26至27頁），且其於100年12月28日經警採集尿液送驗，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應乙情，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、旗山分局毒品危害防制條例案嫌疑人尿液對（代號：487號）各1份在卷可佐（見偵查卷第3、8頁），而以氣相層析質譜儀法作為毒品藥物及其代謝產物之定性及定量分析，可排除偽陽性之可能。

㈡、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，從其立法意旨及經觀察、勒戒或強制戒治是否已足以遮斷其施用毒品之毒癮以觀，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決及同院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經本院以94年毒聲字第966號裁定送觀察、勒戒後，於94年7月31日因認無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第415號不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因2次施用毒品案件，先經本院以94年度簡字第7381號判決判處有期徒刑3月確定，再經本院以98年度審易字第2048號判決判處有期徒刑4月確定，均執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已因再犯施用毒品案件，為法院追訴處罰，雖本次係於受觀察、勒戒執行完畢釋放5年後再犯，揆諸首揭實務見解意旨，仍應依法予以追訴處罰。

㈢、綜上所述，本件事證明確，前揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告自白與事實，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因另因詐欺案件，經本院以 97年度審簡字第6986號判決判處有期徒刑5月確定，又因施用毒品案件，經本院以98年度審易字第2048號判決判處有期徒刑4 月確定，再因違反山坡地保育法案件，經本院以98年度審訴字第3413號判決判處有期徒刑8月確定，後2罪經本院裁定應執行有期徒刑1年，再與詐欺案件接續執行，於100年1月12日縮短刑期執行完畢，亦有上揭被告前案紀錄表乙份存卷可按，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告係另案通緝為警緝獲，於員警尚未發覺其有本次施用毒品犯行前，主動供出前揭施用甲基安非他命之時間、地點，有被告之警詢筆錄、高雄市政府警察局旗山分局101年7月3日高市警旗分偵字第10170967200號函檢送員警職務報告各乙份存卷可佐（見偵查卷第4至6頁；本審院卷第26至28頁），是被告於犯罪未發覺前自首而受裁判，爰依刑法第62條規定，減輕其刑，並依法先加其刑後減輕之。

㈡、原審判決於審酌一切證據後，對被告予以論罪科刑，固非無見，惟原判決疏未認定被告有符合自首情形，被告執詞原審量刑過重，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢，除上揭構成累犯之施用毒品紀錄外，仍有其他施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，亦有上開前案紀錄表附卷可稽，猶再施用毒品，顯見尚無戒除之決心，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦有潛在危害，惟念其犯後坦認犯行，本次犯罪並未造成他人實害，被告自承高職肄業之智識程度、無業、家境小康之家庭、經濟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王百玄到庭執行職務

刑事第十八庭審判長 法 官 黃宗揚