臺灣高雄地方法院101年度簡上字第369號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第369號

上訴人

即被告

陳漢哲

選任辯護人

郭國益律師

上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭101 年度簡字第2673號中華民國101 年6 月4 日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度少連偵字第35號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「漢堡」）經丙○○邀約並聯繫甲○○得知於民國100 年12月26日凌晨有飆車活動，而相偕至高雄市鳳山區青年夜市（下稱青年夜市）集合。迨100 年12月26日凌晨1 時30分許，乙○○與在場之丙○○、張志宏、周鉦傑、甲○○、謝政儒、盧平龍、謝家梅、劉柏昌及少年李○○（少年李○○於行為時未滿18歲，其姓名、年籍詳卷。丙○○、張志宏、周鉦傑、甲○○及謝政儒均經本院原審判決有罪確定；盧平龍另經本院以101 年度簡字第3281號判決有罪確定；謝家梅、劉柏昌及少年李○○均另由警方偵辦），均明知於車道上高速行駛、占據車道、闖越紅燈等違反交通法規之駕駛行為即俗稱「飆車」，足生道路交通公眾往來之危險，仍共同基於妨害公眾往來安全之犯意聯絡，由周鉦傑騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，甲○○騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載其女朋友謝家梅，盧平龍騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載劉柏昌，謝政儒騎乘車號不詳之光陽牌MANY普通重型機車搭載少年李○○，張志宏騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，與丙○○駕駛車牌號碼0000-00 號白色自用小客車搭載乙○○，再聚集姓名、年籍均不詳之數十人，依序競駛於高雄市鳳屏一路、澄清湖棒球場附近，復駛入高雄市三民區自由一路、同盟一路、合江街、察哈爾街、博愛一路、熱河二街、大連街、綏遠一街、十全一路等路段，沿途以高速行駛、占據車道、闖越紅燈等壅塞道路或違反交通法規之方式進行飆車行為，致生前開路段道路公眾往來之危險，嗣經警調閱相關監視器畫面後，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力

一、按證人應命具結；又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第186 條第1項前段、第158 條之3 分別定有明文。又按被告以外之共同被告於審判外以被告身分向法官或檢察官所為之陳述，因未依人證之法定程序具結，不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有可信性之情況保證下，始得作為證據，尚無從僅因該共同被告已於審判中具結陳述，並經被告之反對詰問，即得依刑事訴訟法第159 條之1 之規定，認其審判外之陳述具有證據能力（最高法院100 年度台上字第4861號判決要旨參照）。經查，張志宏、周鉦傑、甲○○、謝政儒及丙○○均係本案之共同被告，其等於偵查中所為之陳述，係經檢察官以該案之被告身分傳喚應訊，並就偵查案件所涉之案情加以調查，並非以證人之身分傳喚，且對本案被告而言均屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，皆為傳聞證據，其中丙○○於本院審理時已到庭作證，並經檢察官、上訴人即被告乙○○及辯護人當庭交互詰問，並未與其先前陳述不符，又無可信性之情況保證，參諸前揭說明，尚難認有證據能力；至上開其餘共同被告，未經傳喚至本院交互詰問，客觀上復無不能傳喚之情，其等以被告身分於偵訊中之陳述，即無證據能力。

二、按司法警察（官）依刑事訴訟法第230 條第3 項、第231 條第3 項固有「即時勘察權」之權限，然依此「即時勘察權」所製作之書面報告，乃司法警察（官）單方面就現場所見、所聞記錄之文書，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，原則上並不具證據能力，應予排除。又該項報告係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，自不適用同法第159 條之4 第1 款傳聞之例外容許規定，如未使該勘察報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過，給予被告行使反對詰問權之機會，自不能遽而承認該書面報告之證據能力（最高法院97年度台上字第1357號判決參照）。本案卷附由員警所製作之職務報告（本院簡上字卷第24頁），為被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上乃供述證據，而有同法第159 條傳聞法則之適用，且經辯護人於本院審理程序中否認其證據能力（本院簡上字卷第88頁），審酌上開職務報告，係司法警察（官）單方面就現場所見、所聞記錄之文書，係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，亦無刑事訴訟法第159 條之5 同意作為證據之例外情形，是上開職務報告依法即無證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。查證人即共同被告周鉦傑、甲○○、謝政儒及張志宏於警詢所為之陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，皆係傳聞證據。辯護人於本院審判程序時，就其等上開陳述，僅表示對被告不利之部分無證據能力，其餘無意見等語（本院簡上字卷第88頁反面），審之上開共同被告於警詢所為之陳述，僅有對於其等自身飆車行為客觀上之描述，而均未論及被告參與飆車行為，參諸辯護人之意，應認同意作為本案證據。此外，本案檢察官、被告乙○○及辯護人對於本判決所引用之其他傳聞證據，均同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承曾於100 年12月26日凌晨1 時30分前之某時許，曾由丙○○搭載，前往青年夜市參與由多部機車及汽車組成之飆車族集會，並於飆車族出發後一路尾隨之事實，惟矢口否認有何妨害公眾往來安全之犯行，辯稱：我本來在臺南不想去，是丙○○糾纏我，說要從高雄來載我去的，我們過去的時候飆車族已經不見了，只看到2 、3 輛而已，已經散掉了云云（本院簡上字卷第46頁）。辯護人則以：100 年12月25日晚間11時許，丙○○打電話給被告說要看飆車，被告不敢參加，後來丙○○說觀看而已，被告才坐丙○○的車，且飆車行為常理判斷都是機車，幾乎沒有使用自用小客車參與的情況，又100 年12月26日凌晨3 時許，被告已經在家裡附近吃麵等詞資為辯護（本院簡上字卷第48、51頁）。經查：

㈠被告於100 年12月25日晚間11時許，曾接獲丙○○電話詢問觀看飆車活動之事，嗣搭乘由丙○○駕駛之車牌號碼0000-00 號白色自用小客車，於100 年12月26日凌晨1 時30分許自青年夜市出發，在高雄市區尾隨飆車族之事實，業為被告於警詢、偵訊及本院審理時所是認（警卷第35至39頁、偵卷39至40頁、本院簡上字卷第45、90至92頁），核與證人即共同被告丙○○於警詢及本院審理時所證述之情節相符（警卷第43至48頁、本院簡上字卷第81至87頁）。又證人即共同被告張志宏、周鉦傑、甲○○及謝政儒等人有如事實欄所載妨害公眾往來安全之事實，業為被告所不否認（本院簡上字卷第49頁），另據上開共同被告於警詢時供稱綦詳（警卷第1 至5 、6 至11、17至20、25至27頁）。上開事實，並有路口監視器錄影光碟1 份、現場及監視攝影器翻拍影像55張（警卷第144 至165 頁）等證據附卷可參，是此部分事證明確，堪以認定。

㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，惟被告先於100 年12月26日警詢時明確供稱：我於100 年12月26日1 時許，在高雄市鳳山區瑞興路上之青年夜市往高雄市區從事危險駕車行為，我與丙○○有全程參與飆車行為等語（警卷第36頁）。復於近2個月以後之101 年2 月16日偵訊中再度供承：我於100 年12月26日凌晨0 時許左右，曾集合在高雄市鳳山區青年夜市跟著大家一起在高雄市區裡面飆車等語（偵卷第39頁反面）。參諸其於相隔時間非短之2 次詢問及訊問中，均一致坦承有飆車行為，是其前開所辯是否可信，已堪懷疑。被告及辯護人雖於本院審理中未爭執被告前開自白之任意性，而另以：當時是順著警方的意思回答，而在偵查中是解釋給檢察官聽云云置辯（本院簡上字卷第92頁）。然被告於99年間即曾因飆車行為，涉妨害公眾往來安全犯行，而於100 年9 月16日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，有該署100 年度偵字第14864 號緩起訴處分書1 份足參，並非未曾經歷刑事訴訟程序之人，其對飆車行為所涉刑罰自當明瞭，且其於警詢時業經其父在旁陪同製作筆錄（警卷第35頁），衡情自無輕易順從警方之意回答之理，是其前開所辯，並不可採，其警詢及偵訊中之自白當非順警方之意而為，而可採信。

㈢又證人即共同被告丙○○於本院審理時證稱：我們出發後乙○○全程都坐我的車，我們到澄清湖棒球場，因為有警察來，所以飆車族都跑光了，我跟乙○○說人都跑光，不然走了好了，剛好有飆車族從後面過來，乙○○說不然就再跟一下好了，我說好，我們就跟到高醫去，沿路在我們前面的飆車族數量還滿多的，無法數。我們跟到高醫後，因為飆車族要躲警察所以散掉了，就停在附近麥當勞約10分鐘，有飆車族來，我們就跟上去，開到吉林街的時候，發現警車又從後面追過來，我就慢慢開，沒有跟著飆車族，我們跟著警車，後來又晃了一下，我就載乙○○回家了，我們在吉林十全路口附近待了約半小時等語（本院簡上字卷第82至86頁），足見並非如被告所辯其與丙○○僅有尾隨零星飆車車輛之情。且經本院當庭勘驗路口監視器錄影光碟，茲節錄畫面曾見及白色自用小客車之檔案名稱及勘驗結果如附表所示（本院簡上字卷第50至60頁），確見有白色自用小客車跟隨飆車隊伍之事實，與證人丙○○所證述互核無違，是被告前開所辯，自無可採。被告曾搭乘丙○○所駕自用小客車，並有跟隨數量頗眾之飆車車輛之事實，即應屬實。

㈣被告及辯護人固另以：100 年12月26日凌晨3 時許，被告已經在家裡附近吃麵，錄影畫面未見「1573-ZK 」車牌之白色自小客車均非丙○○的車等語置辯（本院簡上字卷第50至60頁）。然被告於警詢時除有如前所載之供述外，另稱：100年12月26日凌晨3 時許，我們又回到高雄市三民區十全一路高醫前面，後來又跟散車隊，我跟丙○○協議回家休息等詞（警卷第37頁），辯護人亦曾狀稱：被告係要求丙○○在正言路與建國路口讓被告下車，時當100 年12月26日凌晨3 、4 時許，被告肚子餓，就先在附近麵攤吃完麵才回家睡覺等節（本院簡上字卷第9 頁），所述時間已與被告及辯護人前開所辯互有矛盾。且證人丙○○於本院審理時另證稱：從我到臺南的花園夜市接到乙○○，直到從吉林街離開時，乙○○除了在青年夜市有下車與人攀談外，其他時間都在我的車上。我載乙○○的車牌號碼0000-00 自用小客車廠牌型號是喜美五代美規K6，有天窗及尾翼等語（本院簡上字卷第86頁反面），復經提示截錄自如附表所示錄影畫面中未見車號之白色自用小客車影像，其復證稱：這是我的車，我是自外觀配備判斷的，因為當時市區沒有其他車外型是這樣的等語（本院簡上字卷第87頁）。再核諸上開車輛影像雖未見車號，但車輛外型均為白色，多數並得辨識出天窗或尾翼，而與卷附其他可見1573-ZK 車號之影像及照片（偵卷第162 頁），確屬雷同。反觀被告於勘驗過程中一概否認上開未見車號之白色自用小客車為丙○○當日所駕駛，但於本院審理程序中卻無法說出是如何判斷該車非丙○○所有（本院簡上字卷第91頁反面至92頁），則被告所述可信度即令人存疑，而證人丙○○所述，應屬可信。職此，足認如附表所示白色自用小客車均為丙○○所駕駛之車牌號碼0000-00 自用小客車屬實。而證人丙○○既證稱直到從吉林街離開的時候，乙○○都在其車上如前，再參諸如附表編號5 所示勘驗內容，直至當日凌晨3 時39分許，仍見該丙○○所駕車輛在十全一路、自由一路口處（即高醫一帶）之情，益徵被告及辯護人前開所辯：100 年12月26日凌晨3 時許，被告已在家裡附近吃麵云云，顯然不實，並無足採。被告於當時仍有尾隨飆車隊伍之事實，亦堪認定。

㈤被告及辯護人雖再辯稱：被告當時只是去觀看飆車，並未參與飆車行為，勘驗錄影光碟畫面也顯示，被告所搭乘由丙○○駕駛的車輛距最後1 部飆車車輛往往有10餘秒的時間，有時丙○○的車前後並無飆車車隊，丙○○本人之目的也僅在於觀看，丙○○與被告行車規規矩矩，遇到紅燈停下來，是看到飆車車隊不見了才又打電話問飆車族在哪裡，再趕過去，且從來沒有以自用小客車參與飆車云云（本院簡上字卷第93頁反面）。惟參諸如附表編號4 、6 所示勘驗內容，可見被告所搭乘由丙○○駕駛之前開自用小客車前後均有飆車車輛經過，顯見被告當時亦曾身處飆車車陣之中，是被告及辯護人辯稱未參與飆車行為，自屬難信，被告有與其餘在場飆車之人共同妨害公眾往來安全之行為及犯意聯絡至明。縱其餘如附表所示之前開自用小客車之錄影畫面或未見飆車車隊（附表編號5 、7 、8 ），或僅見該自用小客車與最後1 部飆車車輛畫面間隔14、12、11、10秒不等之時間（附表編號1 、2 、3 、9 ），然被告及證人丙○○既均稱曾有飆車車隊散掉，另外尋找飆車車隊跟從，最後並自行離開一事如前，可見其等有脫隊並從飆車隊伍後方跟上及於錄影畫面所在之高醫一帶單獨離開之情，自不能僅以曾有畫面未見飆車車隊與前開自用小客車一同出現，而認被告未參與飆車行為。復參諸如附表所示之勘驗內容，可見被告搭乘丙○○之自用小客車，於當日凌晨3 時20分許至凌晨3 時36分許，有距最後1 部飆車車輛10餘秒行車時間之情事（附表編號1 、2 、3 、9 ）；於當日凌晨3 時32分許至3 時35分許，則曾處在車陣中（附表編號4 、6 ）；單獨出現者係於當日凌晨3 時37分許至3 時39分許（附表編號5 、7 、8 ），考量各錄影畫面時間前後順序及錄影片段可能存在短暫時間差，上開自用小客車距前方車輛有一段距離之情況，應係被告及丙○○脫隊後而自後趕上之過程，嗣後始再有加入飆車車隊之情事，是上開所辯仍不足以此為被告有利之認定。至被告是否構成本案妨害公眾往來安全之犯行，僅以其是否有壅塞道路或以他法致生往來之危險即已足，與其使用之交通工具並無關聯，且以自用小客車進行飆車行徑者於司法實務上亦非罕見，是被告即辯護人辯稱不可能以自用小客車飆車云云，自亦有所誤會。

㈥綜上所述，被告既搭乘丙○○之車輛，一同追逐數量非少之飆車車隊，並曾身處車陣之中，該等車隊復曾占據車道造成道路壅塞、高速行駛及闖越紅燈，而有妨害人車通行，致生往來危險之行為，則被告參與其中，自有與其餘飆車之人相互鼓動、助長該等行為之情事，故有妨害公眾往來安全之犯意聯絡及行為分擔無訛，從而，其上開所辯，即無可採，是本案事證明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第185 條第1 項之損壞或壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為已足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要(最高法院79年台上字第2250號判例意旨可資參照）。又以多數車輛闖越紅燈、違規左轉、佔用快慢車道併排騎乘、蛇行、壅塞路面等整體一連串之駕駛行為觀察，已足以使參與交通之其他車輛及行人發生往來之危險狀態。又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上字第2364號、77年台上字第2135號判例可資參照）。本案上訴人即被告跟隨飆車隊伍其餘之人，共同以高速行駛、占據車道、闖越紅燈等壅塞道路或違反交通法規之方式，競駛於公共道路上，客觀上自足生道路上人車往來之危險，與車隊中之其餘成員聚合成勢，相互助威，亦有默示合致之犯意聯絡，是核被告所為，係犯刑法第185 條第1 項之妨害公眾往來安全罪。被告與張志宏、周鉦傑、甲○○、謝政儒、丙○○、盧平龍、謝家梅、劉柏昌、少年李○○及其他姓名、年籍不詳之人間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又聲請簡易判決處刑書暨原審判決所引用之犯罪事實固載有前開之人共同犯本案犯行之旨，惟於論罪科刑時卻未列盧平龍、謝家梅、劉柏昌及少年李○○等人為共同正犯，顯係漏載，應予補正，併此指明。另按成年人與兒童或少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段固定有明文，惟上開規定係犯罪構成要件之一部分，若認定被告應依該規定加重其刑者，自須證明被告主觀上對於共犯係兒童或少年此點有所認識，即須證明被告就其與兒童或少年共同實施犯罪有直接故意或間接故意。查被告為本案犯行時固已滿20歲，惟其與少年李○○共同飆車實施犯罪時，依卷內資料並無證據足證被告與少年李○○相識，且係基於事前謀議而為本案犯行，是依罪疑唯輕之證據法則，自難遽認有上開修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定之適用，附此敘明。

㈡原審以本案事證明確，並審酌被告明知飆車行為嚴重危害路上人車來往之安全，仍加入競飆，對道路交通往來之安全危害甚鉅，且飆車潛藏引起公安事故危機，造成實害之案例所在多有，飆車之惡行及破壞社會治安之行徑，為社會大眾所厭惡，警方為取締飆車行為，常需動用大批優勢警力來遏阻，增加社會成本，仍從事飆車行為，法治觀念淡薄，並慮及其參與犯罪之程度、犯罪所造成對公共安全危害，兼衡被告曾因妨害公眾往來安全案件，經檢察官為緩起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，另斟酌其犯後之態度、智識程度、家庭經濟暨生活狀況等一切情狀，而依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，刑法第28條、第185 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，量處有期徒刑4 月，並諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準等節，經核認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適。被告之上訴，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾財和到庭執行職務。