臺灣高雄地方法院101年度聲更一字第1號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　101年度聲更一字第1號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李文全

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100 年度執聲字第3967號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人李文全因詐欺等3 罪，先後經判處如附表所載之刑，均已確定，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。所謂「裁判確定前」，應以各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件。只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題。一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。又按刑法第53條所規定數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者而言，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行刑。而上訴，乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349 條、第350 條分別定有上訴期間、上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定（最高法院100 年度台抗字第672 號裁定、91年度台抗字第285 號裁定參照）。上開確定判決時點之回溯認定，係於案件終結後，依當事人訴訟進行內容而為，目的在於避免上訴被濫用為延後判決確定之手段，並非在案件尚未終結前即遽為論斷，與案件之安定性無關。再按，對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則。又刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行刑。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行之刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院72年台非字第47號判例、98年度台非字第197 號、99年度台非字第115號判決參照）。

四、經查：

㈠受刑人李文全因違反詐欺等如附表編號2 至3 所示之2 罪，經臺灣屏東地方法院於100 年2 月8 日判決如附表編號2、3號所示之刑，嗣於同年2 月21日因不獲會晤應受送達人即受刑人本人，而由有辨別事理能力之同居人即受刑人之弟收受上開判決，發生送達之效力，其上訴期間為10日，加計在途期間8 日後，上開案件之第一審上訴期間，應於100 年3 月11日屆滿。惟受刑人不服上開第一審判決，於法定期間內提起上訴後，嗣經臺灣高等法院高雄分院於100 年4 月15日以上訴未敘述具體理由，不合法律上程式，程序判決駁回上訴等情，有上開判決書、送達證書在卷足稽。受刑人不服上開第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，縱於第二審判決前，均得補提上訴理由，惟於第二審判決前，均未補充上訴理由，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，第二審判決後，判決確定日仍應回溯至第一審判決上訴期間屆滿之日為確定日期即100 年3 月11日（聲請書附表編號2 、3 誤載確定判決法院為臺灣高等法院高雄分院100 年度上易字第305 號判決，判決確定日期100年4月15日）。

㈡受刑人李文全所犯如附表所示編號1 號違背安全駕駛致交通危險罪案件，其犯罪日期係在100 年3 月16日，而所犯如附表所示編號2 號、3 號詐欺案件，該2 罪判決確定日期並非100 年4 月15日，而應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日即100 年3 月11日，已如前述。是受刑人所犯如附表編號2 、3 號違反毒品危害防制條例案件判決確定前，受刑人尚未犯如附表所示編號1 號之詐欺案件之罪，該罪自無從與附表所示編號1 所示之罪定其應執行刑。又受刑人李文全所犯如附表編號2 至3 所示詐欺案件，前業經臺灣高雄屏東地方法院以99年度易字第672 號判決，定應執行有期徒刑1 年2月確定。是以，附表編號2 至3 所示之罪，即不得再重複裁定應執行之刑，否則即屬違反一事不再理原則，而屬違背法令。

㈢是檢察官聲請就附表所示編號1 至3 號所示各罪合併定其應執行之刑，於法尚有未合，應予駁回。

五、爰依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。