臺灣高雄地方法院102年度訴字第592號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第592號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

殷信忠

選任辯護人

孫嘉佑律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101度偵字第31873號），本院判決如下：

主文

事實

一、殷信忠前於民國99年間，因施用毒品案件經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於101年3月14日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第48號為不起訴處分確定。而殷信忠明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、施用、持有，仍分為下列行為：

（一）殷信忠基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，分於附表一所示之時間、地點、交易方式及金額，將第一級毒品海洛因販賣予王○○2次、陳○○1次。

（二）又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於101年11月15日10時許，在高雄市○○區○○路00號之「○○○汽車旅館」205號房內，先以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次；再以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內用火燒烤產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命1次。因警事先依法上線監聽而掌握情資，而於同日11時35分許前往上開地點即「○○○汽車旅館」205號房執行搜索，當場在殷信忠身上之包包內扣得如附表二所示之物，復經其同意為警於同日下午1時55分許採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

（一）證人王○○、陳○○於警詢中陳述關於被告販賣第一級毒品之情節，核與渠等二人在本院審理時證述內容有部分不同（如購買次數、交易內容物為何、交易價金、購買抑或合資等，均有所不同），再警詢筆錄有部分內容係渠等二人於本院審理時所未陳述，是渠等二人在警詢中、法院審理所為之證述應認有前後陳述不符而有實質性差異。參諸前開證人在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，依憑個人知覺經驗所為之指訴，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，依其警詢筆錄記載之內容，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，對於案情記憶較為清晰、深刻，亦無不當取供之情形，反觀證人於法院審理時之證述，曾稱：時間太久、時間忘記了等語，足見法院審理時距案發較久，確實使證人記憶模糊，警詢當時證人未直接面對被告，當時心理較為篤定，較無心理壓力，未受外界之污染，且較少權衡利害得失或受他人干預，足認渠等二人於警詢中所為與本院審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，證人於偵查中亦未曾向檢察官陳述警方對其逼迫誘導使其陳述之情形，依其陳述之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，基於發見真實之需求，為證明犯罪事實之存否並有必要，故渠等之警詢陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，均有證據能力。

（二）檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，證人王清錪、陳○○於偵訊中均業經依法具結，以擔保其陳述內容之信用性，且被告及辯護人亦未釋明有何顯有不可信之情形，亦無任何證據顯示有遭不法取供之情形，且其2人於本院審理時，經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，已保障被告訴訟上之權利，且法院審理時，並再提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，故渠等二人於偵訊中之證述，自有證據能力。

（三）本判決其餘後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於本院不爭執且同意作為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據能力。

二、上開事實欄一（二）施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被告殷信忠於警詢及本院審理時坦承不諱（警一卷第14頁、審訴卷第36、56頁背面、訴字卷第89頁），且其於101年11月15日為警查獲時所採驗之尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，其結果確呈第一級毒品海洛因代謝後可待因、嗎啡之陽性反應及第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有該中心101年2月4日尿液檢驗報告及高雄市政府警察局刑事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1紙在卷可佐（警二卷第18頁、20頁），又本案經搜索時在被告包包內查獲而扣得如附表二所示之物之事實，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片（警一卷第38～40頁、45～46頁、偵卷第43～47頁）在卷可證，而扣案如附表二編號1～3所示之物，經送驗確屬第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，或含第一級毒品海洛因成分，鑑定結果均如附表二編號1～3所示，此有法務部調查局濫用藥物實驗室101年12月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念中心102年2月19日檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告102年8月9日檢驗報告各數紙可參（偵卷第49頁、64～68頁、訴字卷第21～23頁），足認被告上開自白，核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

三、至事實欄（一）販賣第一級毒品海洛因部分，訊據被告固不否認分別有於附表一「交易方式」欄所示時間、地點及聯絡方式，先後與證人王○○見面2次、陳○○1次，並曾交付粉狀物予證人王○○且收取共16萬元，以及證人陳○○有取得海洛因1包並曾支付1千元予某人之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，於警詢及偵查中均辯稱：伊與證人王○○有交易2次之情事，惟係代真實姓名不詳綽號「阿男」之成年男子交付毒品，2次共16萬元購款均給了「阿男」，「阿男」則給伊報酬，至證人陳○○部分係伊與陳○○合資向「阿男」購買2500元的毒品云云；然被告於本院審理時又改辯稱：「阿男」拿東西給伊，伊知道是毒品海洛因，但伊兩次都把海洛因換成麵粉賣給王○○，交易2次所得16萬元都給「阿男」，阿男則給伊4000、3000元當報酬云云，辯護人則以：證人王○○自身涉犯販賣毒品案件，其證述有獲邀減刑而不實陳述之可能，又被告與證人間之通訊監察譯文僅得證明雙方曾有見面之事實，難為王○○、陳○○購毒證述之補強證據，尚不足證明被告曾販賣毒品等語，為被告置辯。

四、然查：

（一）被告販賣第一級毒品海洛因予王○○2次部分：

1.被告於附表一編號1、2所示之時點，分別以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，與證人王○○所使用之門號000000000號行動電話聯絡約定見面，且確於附表一編號1、2所示之時間及地點會面後，交付數量半件之海洛因各一包予王○○，並向王○○收取8萬元共16萬元之事實，為被告警詢及偵查時自承在卷（警一卷第8頁、偵卷第24～26頁），核與王○○於警詢時陳述：「這次（也）是跟綽號『信忠』的男子通話是要交易毒品，那次是『信忠』開一台淺色的轎車，到高雄市○○區○○街10巷口讓我上他的車，在車上交易半件8萬元的海洛因。」（警一卷第20頁背面、第21頁），以及偵查中經檢察官提示二次通訊監察譯文後具結證稱：「0000000000是我在使用的，有用該手機號碼與殷信忠聯絡，101年7月16日16時1分～17分及7月20日14時15～36分的通聯都是我向他買海洛因，價錢是之前在警局說的半件買八萬元。交易地點都在○○街○○○○那邊。是向『信忠』買的」等語相符（偵卷第32頁），並有二份通訊監察譯文存卷可證（警一卷第23～24頁），經本院調取101年度聲監字第1103號通訊監察案卷核閱無誤並影卷可查，是此部分被告所述與證人證述情節內容即得相互勾稽一致而可信。

2.至被告雖於警詢及偵查中坦認交付毒品及收取2次共16萬元購毒價款之事實，惟均辯稱係代「阿男」交付毒品及收錢，伊只有收酬勞，偵查中並辯稱係由王○○向陳政男（即「阿男」）討論決定交易數量及金額云云，然此已與王清錪前開證述係向「信忠」（即被告）購買等情互不相符外，且王○○於偵查及本院審理時亦進一步證述：「我沒有聽過『阿男』這個名字，亦無聽過陳政男。毒品是向『信忠』買的」、「（問：被告是否綽號為阿男？）不是」、「我根本沒聽過陳政男這個名字」（偵卷第32頁、訴字卷第82、83頁），再前開通訊監察譯文內容雙方除無任何提及「阿男」或「陳政男」之隻字片語外，且觀雙方通信內容，於101年7月20日11時36分王○○向被告表示「下午先跟你拿半件可以嗎，因為錢不夠」、「先拿半啦」等語（警一卷第24頁），已見王○○確實係向被告購買毒品並由被告決定交易之數量，被告此處推諉由「阿男」決定交易內容云云，即不足採信，又被告所稱二次交易所獲酬勞，警詢時先稱3千元、5千元，於本院審理時又稱4千元、3千元（審訴第35頁背面），是其數額部分亦互有出入矛盾，況依被告所稱代為買賣、代收價款而收受酬勞之辯詞，其行止亦已列屬實行販賣毒品之構成要件無疑，是其所辯均無解於被告此部分販賣毒品之事實。至被告於本院審理時復改辯稱將「阿男」二次所交付之海洛因均換成麵粉後賣給王○○得16萬元云云，其所辯則更顯匪夷所思，是苟如被告所辯，衡情王○○初向被告購入「麵粉」後，必會察覺異狀並即時反應此情，更因此可能拒絕再與被告交易並向被告斥喝究責，豈容被告有二度交易之機會並安肯被告全身而退？然觀101年7月20日即第二次交易之雙方對話內容，雙方用語均甚為平和，王○○更表達因錢不夠可否先拿半件之懇求字句，對話中亦無要求被告需擔保品質之語，足見被告辯稱實際所交付之物為麵粉云云，甚為無稽，毫無可信之處。

3.固本案通訊監察譯文中雖未有明確販賣毒品之用語，然國家嚴令禁止毒品交易且視之為重罪，乃眾所均知之事，而電話為日常生活不可或缺之聯絡工具，毒品販賣者與購買者常利用以遂行渠等毒品交易事宜，亦甚習見。而毒品交易一旦獲罪，其罪刑之重，常令交易雙方於電話中以事先約定、隱晦不明之代稱溝通而隱匿其犯行。而購買毒品又非電話訂購外送餐點，豈有可能如同電話點餐般明確交代毒品種類名稱、重量價格以及交易方式，而使自身立受追緝之危境？毒品交易本於雙方交易默契，並採暗語或含混語詞溝通，或僅約略交代見面事宜即得完成交易，所在多有，實不足為怪。況本案雙方通訊內容以觀，被告與王○○仍有以「拿半件」作為數量約定，並非僅僅約定見面事宜而已，再者，證人王○○於警詢及偵查中證稱購買毒品聯絡方式、交易時間、地點、數量、價格，所證時間、數量與譯文所載大致相符，且被告亦於警詢及偵查中供承有於上揭時地經通訊後見面交付毒品海洛因及收取金錢之行為，足見王○○所證非憑空虛揑，足以擔保其證言之真實性。是辯護人以通訊監察譯文僅得證明雙方曾有見面事宜但無從作為被告販賣毒品犯行置辯，尚屬無據，難作為有利被告之採憑。

4.至王○○於本院審理時雖翻異前供，改證稱：僅向被告買過一次一萬元的葡萄糖，是在101年7月12日那一次，被告拿假的給我，我也找他找很久，找不到他等語（訴字卷第81頁背面），然被告與王○○雙方確有於7月12日、20日分別見面二次，項為被告所坦認在卷，已俱如上述，更有前開二份通訊監察譯文可佐，是王○○於本院審理改口證述只向被告見過一次而買到葡萄糖云云，與被告所陳即已兩相矛盾，更與客觀所呈之雙方通訊內容不符，況王○○於本院審理時復又證述：「（檢察官問：被告自己稱有拿兩次海洛因分別為八萬元毒品給你，有何意見？）答：可能是吧。」（訴字卷第83頁），是王○○於本院審理時證述內容已自呈顛三倒四、不知所云之樣貌，不但與渠與先前所陳俱向被告購買毒品之證述相違，更顯不合常情而與客觀事證不符。稽其原因，應係證人王○○於警詢、偵查時為單獨應詢，除距離事發較近而記憶較清晰外，另因被告並不在場，證人王○○直接面對警員、檢察官，其陳述較為坦然，較無可能為袒護被告或懼於指證犯行，反觀王○○於本院審理中所述，可能受人情干擾，其渠翻異前詞部分，當屬避重就輕、試圖袒護被告販毒事實而為，自難憑採。

（二）被告販賣第一級毒品海洛因予陳○○1次部分：

1.被告於附表一編號3所示之時點，以其持用之門號0000000000號行動電話，與證人陳○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡約定見面，且確於附表一編號3所示之時間及地點會面，而證人陳○○有交付1000元予伊，以及後來有取走海洛因一包之事實，為被告警詢及偵查時自承在卷（警一卷第8頁、偵卷第24～26頁），核與陳○○於警詢時陳述：「我手機號碼是0000000000，17日我在高雄市○○區○○路工作，我打電話約綽號『信忠』，時間大約在101年8月16時50分許高雄市○○區○○路上○○超商（在消防隊對面）旁見面，跟著綽號『信忠』駕駛的白色自小客車到○○○汽車旅館旁，用1000元向綽號『信忠』購買一包毒品海洛因。該包海洛因，當日我在住家客廳內就將該包毒品海洛因摻入香煙吸食完了」（警一卷第28頁、第30頁），以及偵查中經檢察官提示通訊監察譯文後具結證稱：「我有以門號0000000000號向門號0000000000號『信忠』手機通話過，101年8月17日15時47分～16時49分的通聯，通話內容是我要向他買海洛因，交易地點在○○○汽車旅館附近的路邊。買1000元。我有交錢給『信忠』，沒有欠他錢。是『信忠』本人來與我交易，有交易完成」等語相符（偵卷第32頁），並有通訊監察譯文存卷可證（警一卷第33～34頁），亦經本院調取101年度聲監字第1282號通訊監察案卷核閱無誤並影卷可查，又交易毒品為重典違法行為，均以隱密方式為之，本於雙方交易默契，並採暗語或含混語詞溝通，雖上開通訊監察譯文未有明確販賣毒品之用語，然證人陳○○於警詢及偵查中均已明確證稱購買毒品聯絡方式、交易時間、地點、數量、價格，且被告亦坦承有於上揭時地經通訊後見面收取金錢之行為，以及及證人有取得海洛因毒品之情事，足見陳○○所證非憑空虛揑，是此部分被告所述亦與證人證述情節內容即得相互勾稽一致而可信。

2.至被告雖辯稱未販賣海洛因予陳○○，係陳○○出1000元，自己也有出1500元，而與陳○○合資2500元向「阿男」購買云云，然參以通訊監察譯文內容，101年8月17日15時47分37秒，陳○○以000000000號向被告門號0000000000號聯絡，通話內容：證人陳○○先以「○○醫院這邊，我在這邊等你順便拿錢給你」，被告則詢問：「另外的你要不要？」表示有毒品是否需要，證人陳○○則確認答道：「要啦，過來再說」，被告再回：「好」，足見被告應係持有毒品始有把握向陳○○兜售，且被告對於陳○○表示要向其購買毒品時，亦直接答應「好」，並未向陳○○表示要合資購買或要再聯絡上手問看看，或不知可否幫忙買到等語，與一般單純幫他人調取毒品者，應會先請購買者等候，迨其與上手聯絡確定有可供代買之毒品後，再行回電告知購買者交付毒品之時、地等情有別，故雙方對話顯非被告代購毒品或與陳○○合資購買毒品，故被告所辯已難有可採之處。

3.再者，雖陳○○於本院審理時亦翻異前供改證稱：其在○○○旅館外交1000元給被告，被告出1500元，然後與被告一起進入旅館，被告去找他的朋友，我只看到他的背後，被告在旅館外，把毒品一包倒一點分給我（訴字卷第85～86頁背面），然此與被告於警詢中所辯情節：由伊進去○○○汽車旅館向「阿男」購買2500元的海洛因，伊就交給陳○○叫他自己分裝1000元的量後，剩下的海洛因再拿給伊（警一卷第9～10頁、偵卷第26頁），以及於本院審理中所辯稱：是伊跟陳○○一起到○○○外面，由「阿男」從○○○的房間裡出來，在○○○外面賣2500元的海洛因給伊跟陳○○，我跟陳○○有把2500元交給「阿男」之情節（審訴卷第36頁）相較，其歧異有二，一於「交付毒品方式」上，被告先稱自己進入旅館與「阿男」交易，後又稱係「阿男」出旅館外向二人交易，其所述已自相矛盾，更遑論陳○○係證稱係二人一同進入旅館向「阿男」購買，是二人三次所述，即呈三樣不同情節之版本，次於「分配毒品方式」上，被告稱係由陳○○自己分裝所需量，然陳○○卻證述係由被告分裝，其所陳亦互有出入，從而被告所辯稱之合資向「阿男」購買情節，顯然無從勾稽一致而屬虛捏情詞。考其原因，應係證人陳○○於警詢、偵查時為單獨應詢，除距離事發較近而記憶較清晰外，另因被告並不在場，證人直接面對警員、檢察官，其陳述較為坦然，較無可能為袒護被告或懼於指證犯行，反觀證人於本院審理中所述，可能受人情干擾，其渠翻異前詞部分，亦屬避重就輕、試圖袒護被告販毒事實，自不足採。

（三）非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入、賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本案被告苟非有利可圖，豈會甘冒刑罰之風險為販賣毒品犯行？是以被告確有從中賺取差額利潤之意圖及事實，至為顯明，亦堪認定。

（四）綜上所述，被告於附表一編號1、2所示時地販賣海洛因予王○○，及於附表一編號3所示時地販賣海洛因予陳○○之行為，均洵堪認定，被告上開所辯，俱屬臨訟卸責之詞，要非可採，本案事證明確，被告上揭犯行至堪認定，應予依法論科。

五、論罪科刑

（一）按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；次按觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，民國93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第20條第2項及同法第23條第2項就此分別定有明文。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。查被告前於99年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，又進入戒治處所施以強制戒治而於101年3月14日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可查，是被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5 年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，被告應依法起訴並予論科。

（二）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定第一級、第二級毒品。核被告所為事實欄一（一）之附表一部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；事實欄一（二）部分，係犯同條例第10條第1項、第2 項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。被告販賣海洛因前、施用海洛因及施用甲基安非他命前後分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其後之販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開3次販賣毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；而就2次施用毒品之犯行，辯護人雖以似可認接續犯而為被告置辯，然依被告自承施用方式海洛因為捲煙吸食，甲基安非他命為放入玻璃球燒烤吸食（訴字卷第89頁），其行為已屬互殊外，況是否論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。又毒品危害防制條例對於毒品，考其造成之成癮性、濫用性及對社會危害性而區分四級管理，並分別給予不同輕重刑責或行政罰則，故不同級數之毒品間，立法者已明確劃分而輕重有別，意即違反不同級數毒品之管理方式，代表所侵害之法益即有所不同，否則何需就施用不同級數之毒品而分予相異之處置？從而，被告施用第一級毒品及第二級毒品方式有異，已屬不同行為，再所侵害之法益亦非同一，其犯意又屬個別，自應予以分論併罰，是辯護人以接續犯置辯，自不足採。

（三）刑罰加重減輕事由認定：

1.被告因恐嚇、強盜、妨害自由、賭博等案件，經臺灣高等法院分別以83年度上更二字第59號、81年度上更二字第206號、80年度上訴字第2006號判決，各判處有期徒刑2年減刑為有期徒刑1年、10年、2月15日、3月確定，嗣經臺灣高雄高等法院以81年聲字第1598號裁定合併定應執行有期徒刑11年確定：又因煙毒案件，經臺灣桃園地方法院以82年度訴字第2079號判決處有期徒刑3年7月確定，上開兩罪接續執行，甫於88年6月1日縮短刑期假釋出監，於假釋期間復因偽造文書案件，經本院以91年度訴緝字第69號判決處有期徒刑3月確定，上開假釋遂經撤銷，於91年9月26日入監接續執行殘刑（原定殘刑期間為5年6月30日）及上開偽造文書案件之有期徒刑3月；又上開恐嚇、強盜、妨害自由及賭博等罪因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例後，經本院以96年度聲減字第1993號裁定減刑後合併定應執行刑為有期徒刑10年3月7日確定；上開煙毒案件及偽造文書案件亦因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例後，經本院上開裁定減刑後各為有期徒刑1年9月15日及1月15日確定，則適用中華民國九十六年罪犯減刑條例後，殘刑期間由原定5年6月30日減為3年22日，再與上開偽造文書減刑後之有期徒刑1月15日之刑接續執行，而於96年8月3日徒刑易科罰金執行完畢，有前開被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯事實欄一（一）之附表一編號1、2有期徒刑之罪，自為累犯，又刑法累犯係出於行為人刑法概念，著重者為行為人主觀之法敵對惡性，本案犯罪情節則為次要思量。被告經刑罰糾正矯治後，依然再犯本案之罪，足見前次刑罰未能收得預防、教化之效，故被告危險性格未除，刑罰對其改善能力較弱，自應依刑罰理論及刑法第47條第1項之規定，對於刑罰反應力不佳之累犯，就附表一編號1、2之罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（因法定本刑為死刑或無期徒刑部分者，依法不得加重，故僅就其餘法定刑部分加重其刑）。

2.另販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告固有如附表一販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其所販售之第一級毒品海洛因，就附表一編號1、2之數量為半件，其數量尚非甚巨，且販賣對象又為同一人，附表一編號3之價量相形下更屬稀微，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，實難比擬，若處以法定最低之無期徒刑，顯屬過重，仍有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般之同情而有可堪憫恕之處，是就被告於事實欄一（一）附表一所為3次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑，並就得併科之罰金刑部分，依刑法第71條第1項規定先加後減之。

3.至於按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其為販賣毒品。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」或贈與毒品並收取債款等與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。被告於偵查中雖坦承有交付毒品及收受金錢之事實，惟其前開所辯係代「阿男」及王○○買賣毒品、與陳○○合資購買，就王○○部分於審判中更改口胡稱實際是交付麵粉云云，足見其坦承之部分事實，與本院上揭認定被告有罪之全部或主要犯罪事實係不同罪質，自不能僅單以各犯罪事實內部結構之部分行為相同，即認為被告坦承該部分行為即認係坦承主要犯罪事實，況因其所為前揭抗辯，本院審判程序亦依被告選任辯護人之聲請而傳喚證人王○○及陳○○到場交互詰問，而二證人到庭後竟異口同聲而翻異前供，證述內容顯為應和被告所為之虛應情詞，從而完全未見被告有何悔過之情，更遑論所耗司法資源已難追回，是上揭規定之立法目的於本案實難竟其功，而認並無上揭減刑規定之適用為宜，附此敘明。

（四）量刑部分：刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量。以被告大學畢業之智識程度，均應當知悉海洛因、甲基安非他命因對於人體危害甚鉅，本院審酌被告前既已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治後，猶未思積極戒毒，再犯本案施用毒品之罪以及販賣予他人，其行將助長毒品氾濫，是其犯罪動機及目的均應責難。再審酌被告本次施用毒品數量尚非甚巨，販賣毒品犯行部分，其價量非鉅，對象尚屬類同，惟施用毒品除自戕自身之身體健康外，對社會亦易生潛在之危害，販賣毒品更使他人身心健康有所危害，對社會治安亦造成不良影響，是其犯罪手段非當，犯罪更因此而生相當之損害。另就被告之品行以觀，被告除扣除上開累犯部分外，另於本案犯前之101年7月間因自首施用第二級毒品，經本院於101年10月17日以101年度簡字第4604號判決判處有期徒刑5月，此有上開被告前案紀錄表可查，而被告自首經警糾正後，不但未能就此體悟毒品之害，反更倚之為營利謀生工具，藉以販賣方式更使他人亦一同沾染毒品，更於該案判決後依然再犯相同之施用毒品之罪，是其品行誠屬不佳。再以被告自陳家境小康及從事土木工程之生活狀況，以及審酌被告犯後對於自身所犯，雖就施用毒品部分尚能陳明所犯細節，然就販賣毒品部分未能陳明所犯細節，更未表示任何願受刑律制裁之犯後態度，綜上本院以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀後，就被告本案所犯3次販賣毒品部分，認應分別擇量如附表一主文欄所示之刑，就2次施用毒品部分，則分別量處如主文所示之刑。又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。而本院審酌被告販賣之犯罪時間集中在101年7、8月間，施用毒品則在同日，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層昇，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而認應定其應執行刑如主文欄後段所示，以資懲儆。

（五）沒收部分：

1.至扣案如附表二編號1～3之海洛因6包、甲基安非他命5包及海洛因捲菸3支，經送鑑驗俱呈毒品陽性反應且如附表二鑑定結果所示，均有前述檢驗報告數紙在卷可稽，足認上開扣案物確為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，又該毒品均在被告包包內查獲，且被告供承為其持用於施用第一級毒品、第二級毒品犯行（警一卷第5頁、訴字卷第90頁），又查獲當日被告並無毒品交易之事實，復無證據證明與被告販賣第一級毒品之犯行有關，故就海洛因6包及海洛因捲菸3支、甲基安非他命5包，分於被告施用第一級毒品、第二級毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。至盛裝上開海洛因及甲基安非他命之包裝袋共11只，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，是該等包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收銷燬之；至鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，自均無庸宣告沒收銷燬。

2.扣案如附表二編號4之電子磅秤1台，為被告持用且係供本件施用第一級毒品犯罪所用，業據被告供承在卷（見訴字卷第90頁背面），故依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收。

3.至附表一被告販賣毒品所得8萬元、8萬元、1千元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，於該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。

4.又門號0000000000、0000000000、000000000號之不詳廠牌型號行動電話3支（含SIM卡3張），雖未扣案，惟係被告自承所有而用於聯絡王○○、陳○○，而供犯本件聯絡販賣第一級毒品罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分於其各次犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

5.至附表二編號5所示之物，與被告所犯本案犯行無關，亦均無相關證據足認為供本件犯罪所用之物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。