臺灣高雄地方法院102年度簡上字第52號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 102年度簡上字第52號

上訴人

即被告

黃永鴻

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院101年度簡字第5506號中華民國101年12月25日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度毒偵字第5017號），提起上訴，本院決如下：

主文

事實

一、黃永鴻前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於民國87年7月31日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱雄檢）檢察官以87年度偵字第16588號為不起訴處分確定；惟於前述觀察、勒戒執行完畢5年內之87年12月間，再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於89年5月15日執行完畢釋放，同案經雄檢檢察官聲請簡易判決處刑，而由本院判處有期徒刑5月確定。猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月30日8時40分許，在其位於高雄市○○區○○○街00號住處，向真實姓名、年籍不詳、綽號「飆仔」之人買受第二級毒品甲基安非他命1包後，將上開甲基安非他命置於玻璃球內，利用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日19時50 分許，在高雄市三民區十全路與自立路口，因形跡可疑為警盤查，黃永鴻主動交付施用所餘甲基安非他命1包（驗後淨重為0.024公克）為員警所查扣，並向員警坦承前開施用甲基安非他命之情，自首而願受裁判，員警依法於同日採集黃永鴻尿液送驗，其驗尿結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、程序事項

一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，準用上開規定，刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第3 項分別定有明文。本件上訴人即被告黃永鴻經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，有本院送達證書、在監在押全國紀錄表、刑事報到單各1紙在卷可稽，爰不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第2 項分別定有明文。本判決所引用之證據，其中屬於傳聞證據之部分，均依法踐行調查證據程序，當事人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體事項

一、被告就前揭事實於警詢及偵查中均坦承不諱（參警卷第1至5頁、偵卷第17至19頁），並有甲基安非他命1包（含包裝袋，驗後淨重0.51公克）扣案，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及毒品照片4張、高雄市政府警察局三民第二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心101年9月19日報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告、101年12月14日報告編號：DR00-0000-000號檢驗報告等件（參警卷第10至15頁、第20頁、偵卷第35頁、原審卷第22頁）在卷可稽，核與被告任意性自白相符，堪信屬實，本案事證明確，應予依法論科。

二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再適用初犯之規定，重行觀察勒戒程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年遮斷效之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要，得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。查被告於87年7月31日觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內之87年12月間再犯施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，歷經停止戒治、撤銷停止戒治，而於89年5月15日執行完畢釋放，同案復經本院判處有期徒刑5月確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於初犯觀察、勒戒執行完畢後，5年內已再犯施用毒品犯行，依前述說明，被告若予施用毒品即應依法追訴，本院自得就本件被告施用毒品之犯行，予以論罪科刑。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品、竊盜等案件，經本院分別以98年度審簡字第6322號、99年度審簡字第3421號判處有期徒刑5月、6月確定，經接續執行，於100年3月19日縮刑期滿執畢出監，有上開被告前案紀錄表1份附卷可考（參簡上卷第14至15頁，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告於員警尚未知悉其所為前揭犯行前，主動將持有之上開毒品交予警方扣案，並向員警坦承施用及持有第二級毒品，自首而接受裁判，有被告之警詢筆錄在卷可證，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依同法第71條第1項規定先加後減之。

四、原審以本件事證明確，並審酌被告前已因施用毒品而經觀察勒戒、強制戒治及執行徒刑，仍不知戒惕，再次施用毒品，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，實值非難；惟念及其前於警詢、偵查中坦承犯行、其行為並無危害他人，再參酌施用毒品者之犯罪心態與一般刑法犯罪本質有異，應側重適當之醫學治療及心理矯治，暨其自稱家境小康之生活狀況及其專科畢業之智識程度等一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47 條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並敘明扣案之甲基安非他命1包之毒品成分經鑑明在案，有前述檢驗報告附卷可稽，包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收銷燬之，經核認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨雖以：本件符合自首之規定；且願痛改前非，絕不再犯；又配合偵審調查，犯後態度良好，情堪憫述，請求依刑法第59條減輕其刑云云。惟原審業已審酌自首之規定予以減刑，且被告屢犯施用毒品之行為，前次業經法院各判處有期徒刑5月、6月，仍未能悔改，均已如前所述；況按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯後態度是否良好，尚不得據為酌量減輕之理由，被告屢犯施用毒品之行為，實係自制力薄弱而耽於毒癮，在客觀上實無可引起一般同情而認有可憫恕之情，依施用第二級毒品罪之最低刑度，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。被告執上開事由上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官朱華君到庭執行職務。