臺灣高雄地方法院102年度訴字第959號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第959號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳俊安

選任辯護人

劉家榮律師

　　　　　　林易志律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第12741號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣及持有，以搭配門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1具為聯繫工具，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表二編號1、3至11所示之時間、地點，以附表二編號1、3至11所示之方式，販賣附表二編號1、3至11所示金額及數量之第一級毒品海洛因予丙○○、甲○○、戊○○、己○○。又另與附表二編號2所示之真實年籍姓名不詳之成年女子，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表二編號2所示之時間、地點，以附表二編號2所示之方式，販賣附表二編號2所示金額及數量之第一級毒品海洛因予丙○○。經警據報，由檢察官聲請對門號0000000000號通訊監察而查獲。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中相符時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定反面推論，應例外認為有證據能力。

二、關於證人丙○○於警詢及偵查中之陳述，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原屬傳聞證據，而辯護人於本院準備程序時雖就該等陳述之證據能力提出爭執，表示：丙○○於偵查中有表示警詢作筆錄時，警方有明確希望他指訴被告，據此認為丙○○於警詢及偵查中之陳述不具通常可信性，無證據能力等語（見審訴卷第46頁），而與刑事訴訟法第159條之5第1項傳聞例外之規定未合。然證人丙○○於本院審理中之證述，與警詢中之陳述，經核二者迥不相符（詳下述），且證人丙○○於本院審理中所述有下述顯不合常情及與通訊監察譯文未合之處，又證人丙○○於警詢中之陳述經本院當庭勘驗與本案相關之筆錄錄影光碟，該等部分與警詢筆錄之記載相符，衡以證人丙○○接受員警詢問過程中，均係以一問一答之方式詢問，並全程錄影錄音，有本院勘驗筆錄暨譯文及證人丙○○之警詢筆錄附卷可稽（見偵卷第62至64頁；訴卷第127至133頁），則證人丙○○於警詢中之陳述，顯在客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應具有證據能力。

三、關於證人甲○○、己○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原屬傳聞證據，辯護人復於本院準備程序時表示該等陳述無證據能力（見審訴卷第46頁），然證人甲○○、己○○於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，並接受檢辯雙方之交互詰問，因之，證人甲○○、己○○先前陳述（詳後引內容）與審判中證述意旨相符部分，因已於審理時同受詰問檢驗，且為證明犯罪事實存否所必要者，如前所述，業可認非屬傳聞，應有證據能力。

四、證人甲○○、戊○○、己○○於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人甲○○、戊○○、己○○於偵查中之陳述雖經辯護人於本院準備程序時表示無證據能力（見審訴卷第46頁），惟渠等當時以證人身份具結後為陳述，依卷內所存證據，並未顯示該等陳述有何顯不可信之情況，辯護人僅表示：由丙○○在偵查中翻異警詢之說詞，可推斷本案警方製作之筆錄及後續製作之偵訊筆錄，非全無瑕疵等語（見審訴卷第46頁），並未具體指出有何顯不可信之處，且係以其他證人翻異證述之情形為推論，自難認確有上揭規定之「顯有不可信之情況」，該等陳述與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭說明，該等陳述自應均具有證據能力。而證人戊○○偵查中之陳述，因證人戊○○經本院合法傳喚未到，復拘提無著，嗣辯護人表示捨棄傳喚（見訴卷第134頁），並改為表示證人戊○○偵查中之陳述有證據能力，一併敘明。

五、次按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可資參照。經查，本件所引用之通訊監察譯文，辯護人於準備程序時固表示不確定是否為合法監聽，無證據能力（見審訴卷第46頁），惟經調取本院101年聲監字第2006號、102年聲監續字第25號通訊監察書及通訊監察書所要求遵期提出之期中報告書後，通知辯護人閱卷後表示意見，辯護人已表示不再抗辯無證據能力（見訴卷第68頁），嗣於提示該等證據時並表示無意見（見訴卷第136頁），有本院101年聲監字第2006號、102年聲監續字第25號通訊監察書及通訊監察書所要求遵期提出之期中報告書各1份附卷可稽（見審訴卷第53至56頁；訴卷第21至24頁），自具有證據能力。

六、此外，本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及辯護人同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：是他們來找我要我幫他們拿，並不是我賣給他們，我是加上自己的錢湊齊後向上游拿云云（見審訴卷第26頁、第42頁；訴卷第67頁），辯護人則為被告辯護稱：被告未意圖營利，而係與各購買者合資購買等語（見審訴卷第42頁；訴卷第67頁）。經查：

（一）被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣及持有；被告曾以搭配門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1具與附表二所示之丙○○、甲○○、戊○○、己○○聯繫後，將不等數量之海洛因交付丙○○、甲○○、戊○○、己○○；員警據報，由

所不爭執，並經證人丙○○於警詢中；證人甲○○、己○○於警詢、偵查、本院審理中；證人戊○○於偵查中證述在卷（見偵卷第12至14頁、第23至25頁、第38頁、第41至42頁、第62至64頁、第86至87頁、第125頁、第127頁、第129至131頁、第141頁；訴卷第88至105頁），復有證人丙○○、甲○○、戊○○、己○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份；附表二所示時間被告使用之門號0000 000000號與附表二丙○○等人使用電話之通訊監察各1份；本院101年聲監字第2006號、102年聲監續字第25號通訊監察書及通訊監察書所要求遵期提出之期中報告書各1份在卷足憑（見偵卷第16頁、第28頁、第50頁、第68頁；審訴卷第53至56頁；訴卷第21至24頁），應堪認定。

（二）附表二編號1部分

1.丙○○於102年1月14日18時11分49秒以00-0000000號公共電話發話至被告使用之門號0000000000號行動電話，向被告表示要過去找被告之事實，有該通訊監察譯文1份在卷足稽（見偵卷第65頁），被告就該通譯文於警詢中供稱：電話是我接聽的，他要過來拿錢給我，跟我合資由我去向藥頭購買海洛因等語（見偵卷第92頁正面），應堪認定。證人丙○○就此於本院審理中雖證稱：102年1月14日18時11分我有跟丁○○通話，因為我要跟他借500元，電話中沒講到借錢，是當面跟他講的等語（見訴卷第71頁），惟證人丙○○於偵查中係證稱：102年1月14日18時11分的譯文對話的內容是我詢問他是否方便可以過去他家還錢等語（見偵卷第82頁背面），足認證人丙○○於偵查及本院審理中之證述明顯前後不一。雖證人丙○○於本院審理中嗣又改為證稱：該次是要還錢等語（見訴卷第74頁），然因證人丙○○於偵查及本院審理中所證稱附表二編號1、2所示通聯譯文均係欲還款予被告有關此節，有下述不合常情之處〈即下述（三）2.〉，且仍與被告所辯，顯有未合，自難採信。

2.證人丙○○就該通譯文於警詢中證稱：電話是我打的，當時是那個「兄仔」接的，我要向他購買海洛因，我是在講完該通電話後，到光華夜市附近超商，以500元向他購買海洛因1包，當時是一手交錢一手交貨等語（見偵卷第62頁背面至第63頁正面）。嗣證人丙○○於本院審理中雖證稱：警詢時會這樣說是因為我當時有回答沒有，但警察有做右手平舉、手肘對外的動作，並說「你還說沒有（台語）」，有做出威脅的動作等語（見訴卷第71頁、第84至85頁），惟證人丙○○於偵查中就此係證稱：警詢筆錄上記載的，是我講的沒錯，但是是警察叫我這樣講的，如果我不這樣講，警察不讓我走，還要我驗尿等語（見偵卷第82頁背面至第83頁正面），足認證人丙○○就警詢為何為上揭陳述，於偵查及本院審理中所述，已顯有齟齬，是其偵查及本院審理中之證述，是否可信，已非無疑。況經本院當庭勘驗此部分之錄影光碟，證人丙○○此部分之證述內容與警詢筆錄之記載相符，且證人丙○○接受員警詢問過程中，均係以一問一答之方式詢問，並全程錄影錄音，又畫面只有拍攝到證人丙○○的頭部，由畫面及證人丙○○與員警的對話內容觀之，並無發現員警有對證人丙○○有脅迫等致其不能自由陳述之情事，且證人丙○○與員警就驗尿問題固有口角爭執，然就此發生口角爭執時，已係證人丙○○為上揭證述完畢約15分鐘後之事，有本院勘驗筆錄暨譯文及證人丙○○之警詢筆錄附卷可稽（見偵卷第62至64頁；訴卷第127至133頁），足認證人丙○○於偵查及本院審理中證稱警詢證述不實之原因，均難採信。佐以證人丙○○於102年4月1日警詢時經員警採尿送驗，尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R0 0-0000-000）1份存卷足參（見偵卷第135頁），足認證人丙○○於警詢中之上開證述，顯在客觀上具有較可信之特別情況，應堪採信。是以，依證人丙○○上揭警詢之證述內容，證人丙○○與被告通話完畢後，隨即在光華夜市附近超商交付海洛因1包並向丙○○收取500元，足認被告所辯係合資購買云云，不足採信。

（三）附表二編號2部分

1.丙○○於102年1月16日17時23分48秒以00-0000000號公共電話發話至被告使用之門號0000000000號行動電話，該通電話係由真實姓名年級不詳之被告女性友人代接之事實，有該通訊監察譯文1份在卷足稽（見偵卷第66頁），證人丙○○於警詢、偵查、本院審理中均證稱：該通電話係被告女友所接聽，並在講完電話後與被告女友在光華夜市附近超商碰面等語（見偵卷第63至64頁、第82頁背面、第83頁背面；訴卷第72頁、第75頁、第86至87頁），應堪認定。被告就此通譯文於警詢中雖供稱：電話是我接聽的，他要過來拿錢給我，跟我合資由我去向藥頭購買海洛因，但他只有500元，所以我跟他每人出500元去跟藥頭購買1,000元的海洛因等語（見偵卷第92頁正面及背面），惟被告於本院審理中詰問證人丙○○完畢後先改為供稱：是女性友人幫我接該通電話，當時我不方便接電話，但我在旁邊，她問我一下，我就回答她，我叫她去幫我跟丙○○收錢，她也幫我拿回500元，該名女性友人不是女友，現在無法聯絡上等語（見訴卷第139至140頁），之後本院以為何於警詢時表示係其接聽之問題訊問時，又改為供稱：那時候我想說那個女生是來找我的，當時我不方便，所以請她代接，幫我傳達，因為但這通電話是找我不是找她的，所以我就跟員警說是我接的，實際上該通電話是我女性朋友幫我接的，在做筆錄的時候，員警有拿通訊譯文給我看，上面就記載著是一個女生接的，實際上是是女生先幫我接起來，後來聽到對方說我敏阿啦，她就把電話交給我，之後是我本人出面跟丙○○碰面等語（見訴卷第141頁），足認被告就此節之供述反覆，然因在通譯文上製作譯文之員警已載明「此通電話由A女友代接」，有該譯文可參（見偵卷第66頁），且證人丙○○始終證稱該通電話係女子所接聽並於附表二編號2所示時地與其碰面，於本院審理中並證稱：該通電話從頭到尾都是丁○○女友跟我講話等語（見訴卷第72頁），姑不論該女子是否為被告女友，仍無礙於該通電話係真實姓名年級不詳之被告女性友人代接之認定，並依證人丙○○上揭證稱，亦足認係該名女子與之碰面，是被告上揭供述，均難採認。

2.證人丙○○於本院審理中就上開102年1月16日17時23分48秒之通訊監察譯文，雖證稱：這通是丁○○女友接的，譯文中的「我這邊只有一半」，因為我要拿500元給丁○○，沒有直接說500元是因為那時候講錯了，我共跟丁○○借3,000元，共還他3次各500元，還欠1,500元等語（見訴卷第72至74頁）。然就其與被告借款之細節，證人丙○○於偵查中之證述與其於本院審理中之證述，有多處不一致之處，如：本院審理中證稱共向被告借款3, 000元等語（見訴卷第73頁），於偵查中證稱共欠2,000元（見偵卷第83 頁正面）；本院審理中證稱與被告17、18時就有見過面，何時變成朋友忘記了（見訴卷第81頁），於偵查中證稱認識被告1、2個月（見偵卷第82頁背面）。且證人丙○○於本院審理中證稱：與被告是很好的朋友，被告才借我3,000元（見訴卷第83頁），被告於偵查中卻供稱：譯文內容是我跟人家的對話，他們的本名我不知道，沒有告訴我，因為沒有認識很深等語（見偵卷第123頁背面），與被告所述，又不一致。再證人丙○○於本院審理中另證稱：沒有去過丁○○家，丁○○不知我的住處及我家地址，沒有約定詳細還款時間，沒有收利息，沒有簽本票、借據等語（訴卷第81至84頁），顯與常情不符，足認證人丙○○所證稱該通譯文所講的內容係只要還被告500元等語，顯不足採。況經本院當庭勘驗此部分之錄影光碟，證人丙○○此部分之證述內容與警詢筆錄之記載相符，且證人丙○○接受員警詢問過程中，均係以一問一答之方式詢問，並全程錄影錄音，又畫面只有拍攝到證人丙○○的頭部，由畫面及證人丙○○與員警的對話內容觀之，並無發現員警有對證人丙○○有脅迫等致其不能自由陳述之情事，且證人丙○○與員警就驗尿問題固有口角爭執，然就此發生口角爭執時，已係證人丙○○為上揭證述完畢約10分鐘後之事，有本院勘驗筆錄暨譯文及證人丙○○之警詢筆錄附卷可稽（見偵卷第62至64頁；訴卷第127至133頁），足認證人丙○○於偵查及本院審理中上揭證稱警詢證述不實之原因，均難採信。佐以證人丙○○於102年4月1日警詢時經員警採尿送驗，尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）1份存卷足參（見偵卷第135頁），足認證人丙○○對於附表二編號2部分於警詢中之上開證述，顯在客觀上具有較可信之特別情況，應堪採信。是以，依證人丙○○上揭警詢之證述內容，證人丙○○與接聽被告上開門號之真實姓名年級不詳之被告女性友人通話完畢後，隨即由該女性友人在光華夜市附近超商交付海洛因1包並向丙○○收取500元一情，足堪認定。

3.再者，依該通譯文證人丙○○與該被告之女性友人對話觀之，被告之女性友人在聽到證人丙○○表示是「敏啊」後，隨即答稱「吼，你過來啊」，證人丙○○又稱「啊我到了阿」，被告之女性友人隨即答「喔好」，並在證人丙○○表示「啊我這邊只有一半而已捏」，被告之女性友人即稱「一半而已」，證人丙○○接著答稱「黑阿，剩500而已，讓我拿一下啦」，被告之女性友人即稱「好」一情，有該譯文在卷足憑（見偵卷第66頁），足認被告之女性友人對於證人丙○○撥打該通電話係要購買500元海洛因知之甚詳，復由該門號係被告所使用，業經認定如前所述，且由證人丙○○在該通通話一開始即稱「喂，兄ㄟ喔」，顯見證人丙○○原本欲聯絡之對象係被告，另由被告之女性友人在聽到證人丙○○表示是「敏啊」後，隨即答稱「吼，你過來啊」，亦可認證人丙○○應已事先與被告聯繫好要過去購買海洛因。因此，被告與該名女性友人就附表二編號2之販賣第一級毒品海洛因犯行，應有犯意聯絡及行為分擔甚明，且依卷內證據並無證據足認該女性友人係未成年人，故自應作對被告較有利之認定，即被告此部分之犯行係與真實年籍姓名不詳成年女子共同為之，亦足認定。

（四）附表二編號3部分

1.證人甲○○於偵查中證稱：102年1月8日14時36分53秒、同日14時46分54秒、同日14時50分33秒、同日14時52分57秒，這4通都是我跟「安仔」的對話，內容是我要跟他買海洛因1張1,000元，我們約在他家光華路夜市那邊，他有把海洛因給我，我把1,000元交給他，這次毒品我有施用，是海洛因沒錯，我在指認犯罪嫌疑人紀錄表指認的編號1（即被告）就是「安仔」；我是單獨跟他買，沒有跟他合資等語（見偵卷第41頁背面至第42頁正面、第141頁背面），於本院審理中仍證稱：我認識丁○○，曾向丁○○買過海洛因，14時46分54秒及14時50分33秒之譯文應該是14時46分54秒那通是我叫他下來，他人已經下來了，但我錢不夠，拿700、800元給你，他不高興，就上去了，14時50分33秒那通我就又打給他，叫他下來，說要拿錢補足給他，14時52分57秒該通是因為我有跟丁○○要筆，筆是注射針筒，他說他那裡有，才拿下來給我，該次丁○○有拿海洛因給我，確定最後我是拿1,000元給丁○○；沒有印象丁○○有跟我討論各出資1,000元跟人家拿海洛因的事，我會知道可以跟丁○○買海洛因是人家介紹的，人家直接帶我過去丁○○位於光華路附近的家等語（見訴卷第88至90頁、第93至96頁），並有上揭譯文存卷足佐（見偵卷第26頁正面），參以證人甲○○於警詢中證稱：交易時間是在102年1月8日約14時52分許等語（見警卷第24頁正面），足認被告所辯，不足採信，被告有附表二編號3所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，應堪認定。

2.證人甲○○於警詢時固曾證稱：該次交易金額是500元等語（見偵卷第24頁正面），惟證人甲○○如上所述，於偵查及本院審理中即確認證稱該次交易將金額為1,000元，且被告就此於本院審理中供稱：證人打電話來都說要拿1,000元，但事實上都是拿700、800元給我，又說我轉頭就走，就是因為錢不夠我無法跟人家拿，事實上都是拿800元給我而已，沒有拿1,000元等語（見訴卷第97頁），足認該次交易證人甲○○確實係要向被告購買1,000元之海洛因。至證人甲○○該次是否有支付被告1,000元，抑或如被告所辯僅交付800元，由被告與證人甲○○上揭4通譯文，確能看出證人甲○○於本院審理中上揭證稱補足1,000元後向被告購買之經過，故被告所辯證人甲○○該次僅交付800元乙節，亦不足採。再被告雖一再爭執證人甲○○之藥頭是甲○○警詢筆錄所述之「阿枝」，然證人甲○○之警詢筆錄固載有「問：你所施用之毒品來源為何？答：我是跟一個綽號阿枝的男子購買的。」等內容，惟當員警詢問門號0000000000號是何人使用？證人甲○○即回答「安仔」，之後並具體證述向「安仔」購買海洛因之經過，及指認「安仔」為被告等情，有證人甲○○之警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份足稽（見偵卷第23至25頁、第28頁），衡以一般施用毒品者之毒品來源，通常同一時期即非僅有單一之購買來源，更遑論不同時期之購買來源均不相同始為常態，參以被告始終坦認有交付海洛因予證人甲○○，僅辯稱係合資購買，故證人甲○○縱曾為此證述，亦不影響其證言之可信性。因此，均無礙於上揭被告有附表二編號3所示之販賣第一級毒品海洛因犯行之認定。

（五）附表二編號4部分

1.證人甲○○於偵查中證稱：102年1月18日13時57分8秒、同日13時57分32秒、同日14時45分51秒，都是我跟「安仔」的對話，內容是要跟他買海洛因，碰面地點在他家光華路樓下，我跟他1張1,000元海洛因，他有把海洛因交給我，我有把1,000元交給他，是海洛因沒錯，我有施用等語（見偵卷第41頁背面），於本院審理中亦證稱：102年1月18日13時57分8秒這通譯文，「一張」是指現金1,000元，「筆」是注射針筒，我的意思是打給他問有嗎，我要一張，然後要跟他拿筆，還是先拿筆再說要一張我也忘記了，只是先說或是後說而已，這次應該有交易成功，是去丁○○家拿錢給他，他交海洛因1包給我等語（見訴卷第90頁、第94頁），並有上揭譯文在卷足憑（見偵卷第26頁正面及背面），參以證人甲○○於警詢中證稱：交易時間是在102年1月18日約14時45分許等語（見警卷第24頁背面），足認被告所辯，不足採信，被告有附表二編號4所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，應堪認定。

2.被告與證人甲○○102年1月18日16時15分49秒之通聯譯文，雖載有被告向證人甲○○表示「都沒有了阿，現在才要去那個而已」等情，有該通譯文存卷足參（見偵卷第26頁背面），雖證人甲○○就此於本院審理中證稱：「（問：丁○○說『都沒有了，現在才要處理那個』是指何意？）我聽起來應該是他要再跟人家拿或是處理的樣子」、「（問：是否表示你知道丁○○的毒品也是要跟人家處理來的？）是」、「（問：就你的認知，你的毒品是跟丁○○拿的，你不管他成本多少，有沒有賺錢，是否如此？）是的」等語（見訴卷第92至93頁），惟證人甲○○於偵查及本院審理中如上所述，業已證稱非合資購買，於本院審理中另證稱：「（問：就這通電話，你知道丁○○的毒品是要跟人家處理的？）我沒有印象，我問丁○○有沒有，他有時候會說要跟人家處理，我不知道丁○○的毒品是跟人家拿的還是自己的。我只是打電話問他有沒有，有就去跟他拿」等語（見訴卷第92頁），更可認證人甲○○主觀上購買海洛因之對象係被告，證人甲○○上揭證稱知道被告毒品是要跟別人處理，並不能以此即證明係與被告合資購買，蓋一般販賣毒品者本即有上下游、大小盤之關係，幾乎未有自製造到販賣均一手包辦者，是被告之海洛因來源須向上游購買，本屬事理之常，在被告未與購毒者約定係合資購買的情況，自難以被告單方面認定販賣毒品所得係其向上游購買毒品之資金，即認為屬合資購買。況苟被告真係與證人甲○○合資購買，即不會在與證人甲○○102年1月18日16時15分49秒之通聯中表示「都沒有了阿，現在才要去那個而已」，應會要求證人甲○○趕快拿錢來合資購買，有該通譯文存卷足稽（見偵卷第26頁背面），顯見被告所辯，實不足採。至被告於本院審理中雖又辯稱：第二次甲○○打電話說要需要我幫忙拿，說要一張，但我跟人家聯絡要叫人家拿來，他只拿800元來云云（見訴卷第97頁），惟證人甲○○於偵查及本院審理中均證稱該次係向被告購買1,000元之海洛因，有交付被告1,000元等語，業已詳述如上，佐以2人於當日上揭16時15分49秒之通聯譯文，證人甲○○撥打該通電話之目的係要向被告反應之前購買的甲基安非他命沒效果，要貼錢跟被告換海洛因一情，亦經證人甲○○於本院審理中證述在卷（見訴卷第91至94頁），並有102年1月18日16時15分49秒之通訊監察譯文足憑（見偵卷第26頁背面），是以，若證人甲○○於附表二編號4所示時地向被告購買1,000元之海洛因僅支付800元，被告在該通電話聽見甲○○抱怨前所購買之甲基安非他命品質不佳時，應會提及甲○○尚有欠款，不能以貼錢方式再買，始與常情相符，足認被告所辯，不足採信。從而，均無礙於上揭被告有附表二編號4所示之販賣第一級毒品海洛因犯行之認定。

（六）附表二編號5至10部分

1.證人戊○○於偵查中證稱：「安仔」叫什麼名字我不知道，跟「安仔」碰面的目的是購買海洛因，0000000000是我的手機，我有施用海洛因；101年12月11日21時45分55秒的通訊監察譯文，是我跟「安仔」的對話，是要跟他買1,000元的海洛因，約在光華路他家那邊碰面，這通我有把錢給他；101年12月13日18時34分40秒、同日18時42分33秒的通訊監察譯文，是我跟「安仔」的對話，是要跟他買1,000元的海洛因，約在光華路他家那邊碰面，這次我有親自把錢交給他；101年12月20日16時59分22秒、同日17時9分59秒、同日17時10分32秒的通訊監察譯文，是我跟「安仔」的對話，是要跟他買1,000元的海洛因，地點在光華路他家碰面，這次我有親自把錢交給他，譯文中「一支」的意思就是1,000元的意思；101年12月21日23時36分47秒、同年月22日0時2分29秒、同年月22日0時2分50秒的通訊監察譯文，是我跟「安仔」的對話，是要跟他買1,000元的海洛因，約在光華路他家附近碰面，這次我有給他錢；101年12月25日20時31分29秒、同日21時18分35秒、同日21時24分17秒的通訊監察譯文，是我跟「安仔」的對話，這次只有跟他買500元的海洛因，因為譯文中「一半」是指500元的意思，在光華路他家附近碰面交易；101年12月27日12時51分17秒的通訊監察譯文，是我跟「安仔」的對話，是要跟他買1,000元的海洛因，約在光華路他家附近碰面，這次我有給他錢；指認犯罪嫌疑人紀錄表編號1是「安仔」，我跟他碰面6、7次不會認錯等語（見偵卷第86至87頁），並有該等通訊監察譯文存卷可參（見偵卷第47至49頁），且被告對於與證人戊○○聯繫後有交付海洛因乙情，並不爭執，業如前述，佐以證人戊○○於102年4月9日警詢時經員警採尿送驗，尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）1份存卷足參（見偵卷第133頁），足認證人戊○○確實有施用海洛因之習慣而向被告購買海洛因，是被告與證人戊○○於附表二編號5至10所示時地，確實有以附表二編號5至10所示方式聯繫後，證人戊○○以附表二編號5至10所示金額，向被告購買附表二編號5至10所示之海洛因。至起訴書關於附表二編號9之金額雖記載為「1,000元」，惟證人戊○○於偵查中就此部分業已證述係購買500元之海洛因，且於警詢時亦證稱：當時以500元向他購買海洛因1包，這次先給他400元，差100元先欠著等語（見偵卷第45頁背面，雖辯護人爭執證人戊○○警詢陳述之證據能力，惟證人戊○○此部分之陳述對被告有利，應可作為下述認定之佐證），又被告就此於警詢中亦供稱：該次他不夠100元，我先幫他出等語（見偵卷第91頁背面），足認起訴書附表二編號9之金額記載為「1,000元」，顯屬誤載，該次證人戊○○應係向被告購買500元之海洛因1包，但僅交付被告400元一情，應堪認定。

2.證人戊○○於偵查中雖曾證稱：跟丁○○購買毒品的方式是我打電話叫他出來，我們兩人去找人家拿等語（見偵卷第129頁），然於同次庭訊時又證稱：丁○○出來，我拿錢給他，他就帶我去拿，意思就是他還要去找別人拿，他叫我先在路邊等，之後就去跟別人拿毒品，拿出來後再交給我，錢是交給丁○○，他朋友我又不認識，我拿1,000元給他，他就去拿毒品或來給我，就我的認知是認為單獨跟他買等語（見偵卷第130頁），顯見證人戊○○首揭證稱「我們兩人去找人家拿」之真意，係指證人戊○○拿錢給被告後，被告再獨自向上手（即上游販毒者）購買海洛因，並非被告將證人戊○○帶往上手處一起購買毒品，亦未證稱有與被告討論合資購買，至多僅能證明被告非以預先購入海洛因之方式販賣海洛因，足認證人戊○○主觀上所認知購買之對象係被告無誤，是被告所辯合資購買云云，顯不足採。

（七）附表二編號11部分

1.證人己○○於警詢及偵查中均證稱：101年12月12日14時9分27秒的通訊監察譯文，是我用我的門號0000000000號打給「安仔」的門號0000000000號，是我要向他購買海洛因，於101年12月12日14時許，相約在高雄市前鎮區光華路與廣西路口，向「安仔」購買1,000元的海洛因1小包，這次我跟「安仔」是各自騎機車過去，指認犯罪嫌疑人紀錄表編號4就是「安仔」，是單獨跟丁○○購買，不是合資購買等語（見偵卷第12至13頁、第38頁背面、第131頁），於本院審理中亦證稱：我知道丁○○，但不知道本名，都叫他「安仔」，101年12月12日丁○○有拿海洛因給我，我有當面給他1,000元，101年12月12日14時9分27秒的通訊監察譯文，我有印象有這通電話，交易時沒有其他人在場，會知道跟丁○○有在販賣海洛因，是因為朋有跟我說打電話給他就有了，朋友有把丁○○的電話給我，10 1年12月12日該次，是與丁○○在高雄市前鎮區光華路與廣西路附近，我拿1,000元給丁○○，丁○○拿海洛因給我等語（見訴卷第97至101頁），並有該通訊監察譯文存卷可參（見偵卷第15頁），且被告對於與證人己○○聯繫後有交付海洛因乙情，並不爭執，業如前述，足認被告與證人己○○於附表二編號11所示時地，確實有以附表二編號11所示方式聯繫後，證人己○○以附表二11所示金額，向被告購買附表二編號11所示之海洛因，起訴書附表編號11所載之「廣西街」，顯屬「廣西路」之誤載，一併敘明。

2.證人己○○於本院審理中雖證稱：第一次丁○○沒有跟我說他跟我拿1,000元，也是要加上自己的錢去跟別人拿毒品，第二次好像有說，101年12月12日這次沒有，這次是第一次等語（見偵卷第100頁），然嗣又改稱：101年12月12 日這次拿到海洛因後，被我女友看到，就把海洛因拿去馬桶沖掉，之後好像就沒有跟丁○○拿海洛因，表示101年12月12日這次是最後一次等語（訴卷第102至103頁），惟證人己○○於本院審理中另證稱：「（問：你拿錢給丁○○，丁○○拿海洛因給你，就你的認知，你就是直接跟丁○○購買海洛因嗎？）很難講，不一定，因為有時候可能是我拿錢給他，他先拿一點起來，剩下的再拿給我、「（問：你拿錢給丁○○，他拿海洛因給你，不就是你跟他購買海洛因嗎？）是的」、「（問：你會覺得你是出錢跟丁○○一起購買毒品，他再分給你嗎？）是的，因為有時候我打給丁○○，他就知道我要做什麼，他就先去處理了，先去跟人家拿了」、「（問：丁○○曾否跟你明白說過他沒有賺你的錢？）沒有」、「（問：丁○○有無跟你說他是跟你合資購買毒品？）他沒有跟我講」、「（問：10年12月12日當天是否我先跟你拿錢，我才去跟人家拿東西，你催我到了沒，我說等那個到了我再過去？）當天我打給你時，你說你那個要到了」、「（問：是否我等人家到，到了之後我再拿過去給你？）對，你說那個要到了，但我不知道是在說誰要到了，因為有時後我去找你，你也不會跟我說得很清楚，這種東西拿了就走了，不會再說其他的，沒有意思」、「（問：你有無認知是藥頭要來？）我不知道，丁○○是說那個人要到了，我不知道是誰」、「（問：你有無認為那個人是藥頭？）百分之七十，依我們有在吸食毒品的會這樣認為」、「（問：丁○○有無跟你說那個人是藥頭？） 他不可能跟我說，他就要賺藥了，哪會跟我講，他若跟我講我就找別人了，怎麼還會找他」等語（訴卷第103至105頁），足認縱被告於該次有向證人己○○表示要加上自己的錢去跟別人拿毒品，亦非合資購買，且由證人己○○證稱被告會將部分海洛因先拿起來，及被告要賺錢不可能告知藥頭為何人等情，可證被告確有獲利而有營利之意圖甚明，被告所辯，顯難採認。

（八）被告雖以前詞置辯，惟被告就如何合資購買毒品，於警詢時先供稱：我是向一名綽號黑仔的男子購買海洛因，我都是去三多路與民權路的網咖找他，我沒有他的聯絡電話，他每天都在那邊打電腦，丙○○等人來找我，是要跟我合資去購買海洛因，他們拿錢給我，我在跟他們合資去跟藥頭購買海洛因，買回來之後，我再拿去我約定的地點給他們等語（見偵卷第90至99頁），於偵查中又改稱：我不是先去跟藥頭買毒品回來再賣給他們，是錢籌一籌，再由我打電話找藥頭跟他買毒品等語（見偵卷第123頁背面至第124頁），是被告所辯，是否可信，已顯有疑問。況海洛因為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，且具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以，若認被告所辯為真，被告屢屢因丙○○、甲○○、戊○○、己○○等人購買海洛因之需求，即需配合與丙○○等人合資購買海洛因，除可能造成自己購買過多之海洛因外，尚有可能造成自己遭查緝之風險提高，且觀之上揭通訊監察譯文，被告若單純係基於幫忙丙○○等人，而與丙○○等人合資購買海洛因，實際上毫無獲利，被告應不可能會隨時，甚至在深夜時段接聽丙○○等人之電話，並隨即外出向藥頭購買，且從未因為考量毒品存貨尚足夠或經濟因素，向丙○○等人表示目前毒品仍夠施用或資金因素，不需或不能合資購買，或者直接給丙○○等人藥頭的電話，讓丙○○等人直接向藥頭購買，凡此，均與常情有違，足認被告應係意圖營利而販賣以牟利甚明。

（九）綜上所述，被告如附表二編號1、3至11所示之10次販賣第一級毒品海洛因犯行，及如附表二編號2所示之1次與真實年籍姓名不詳成年女子共同販賣第一級毒品海洛因犯行，均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

1.按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣及持有。是核被告就附表二編號1至11所示共11次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於各次販賣前持有第一級毒品之低度行為應均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表二編號2所示販賣第一級毒品犯行，與真實年籍姓名不詳之成年女子間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就附表二編號1至11共11次販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯意各別，行為各異，均應分論併罰。

2.次按，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有附表二編號1至11所示販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其所販售第一級毒品海洛因之對象，附表二編號1至2均為丙○○、附表二編號3至4均為甲○○、附表二編號5至10均為戊○○、附表二編號11為己○○，金額均為1,000元或500元，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以酌減其刑。

3.爰審酌被告正值壯年，不思以正當方式謀取財富，卻以販賣毒品謀利，殘害他人身心不淺，對於國家民族之發展有莫大之妨礙，所為實屬不該，且就11次販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯後始終否認犯行，毫無悔意，惟考量其販賣毒品之數量、金額尚非甚鉅，販賣對象僅有4人，及其犯罪動機、手段、所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收

1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，有最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議（二）結論可資參照。是未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1具，門號雖非被告所申辦，然係朋友提供予被告使用，已屬被告所有，且插用該門號之行動電話1具為被告所有一情，業據被告供承在卷（見訴卷第140頁），並為供附表二編號1至11所示買受人聯繫販賣毒品事宜所用，而為販賣第一級毒品毒品所用之物。且就附表一編號2所示部分，因係被告與真實年籍姓名不詳成年女子共犯，此部分自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯共同負責之法理於該罪刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則應連帶追徵其價額，其餘部分均依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額。

2.另毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2670號、第2743號判決可參）。本件被告單獨販賣海洛因之所得共計8,900元，均為被告販賣毒品犯罪所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別依其各次販賣所得於各主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。

3.按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6501號判決意旨參照）。故未扣案之被告與真實年籍姓名不詳成年女子如附表二編號2所示販毒所得500元，係被告與該真實年籍姓名不詳女子該次共同販賣毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯共同負責之法理，於該罪項下宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以被告、真實年籍姓名不詳成年女子之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。