臺灣高雄地方法院103年度審易字第1063號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 103年度審易字第1063號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

劉岱麟

被告

陳敏惠

共同選任辯護人

李衍志律師

上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第19436 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉岱麟、陳敏惠前係夫妻（於民國102 年7 月31日經法院調解離婚），緣劉岱麟於91年8 月23日，向址設臺北市○○區○○○路0 段00號之台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）申請卡號：0000-0000-0000-0000 號信用卡使用，惟自94年6 月起即未依約按期繳付本息，於100 年11月間已累計積欠本金債務新臺幣（下同）363,921 元（另積欠利息472,713 元、違約金32,574元，總計為869,208 元），其2 人為免劉岱麟所有坐落在高雄市○○區○○段0 ○段000○000 ○0 地號土地（權利範圍萬分之242 ）及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號8 樓之9 、10、11、12、13、14、15之建物（下稱系爭不動產）遭查封拍賣，分別為下列行為：

㈠劉岱麟、陳敏惠共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，雙方明知並無系爭不動產買賣關係存在，而於94年5 月30日通謀虛偽簽訂系爭不動產之土地買賣所有權移轉契約書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書各1 份，再由陳敏惠於94年7 月6 日持前揭不實之土地買賣所有權移轉契約書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，以買賣為登記原因，向高雄市政府地政局新興地政事務所（下稱新興地政事務所）辦理所有權移轉登記，使該地政事務所不知情之承辦公務員於94年7 月8 日，將系爭不動產所有權移轉登記之不實事項，登載於所掌之土地登記簿及建築改良物登記簿等公文書上，足生損害於台新銀行及地政機關對於土地登記之正確性。

㈡嗣台新銀行於100 年11月間以劉岱麟、陳敏惠為被告，提起塗銷所有權移轉登記訴訟，經本院於101 年3 月21日以101年度訴字第221 號民事判決認上開不動產所有權移轉登記係通謀虛偽意思表示，而確認劉岱麟、陳敏惠間就系爭不動產之買賣關係不存在，命陳敏惠應將系爭不動產於94年7 月8日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記予劉岱麟所有，該判決於101 年5 月3 日確定。詎陳敏惠明知其與母親涂金玉（由檢察官另行簽分偵辦）間未有575萬元借貸之債權債務關係，陳敏惠為免系爭不動產遭台新銀行求償，另基於使公務員登載不實之犯意，於101 年5 月21日與涂金玉簽訂不實之土地、建築改良物抵押權設定契約書，交由不知情之地政士鄭奕宏向新興地政事務所申請將系爭不動產設定以涂金玉為債權人、陳敏惠為債務人、劉岱麟為連帶債務人之普通抵押權，擔保陳敏惠對涂金玉於101 年5月19日所發生之金錢借貸債務575 萬元，使該地政事務所不知情之承辦公務員於101 年5 月22日，將此不實抵押權登記事項，登載於所掌之土地登記簿及建築改良物登記簿上等公文書，足生損害於台新銀行及地政機關對於土地登記之正確性。嗣台新銀行於101 年6 月26日調閱系爭不動產之土地、建物登記第二類謄本，發覺有異提出告訴，始悉上情。

二、案經台新銀行訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查被告劉岱麟、陳敏惠及其等辯護人於本院審理時，對於卷內所存證據均同意有證據能力（見本院卷第43頁、第73頁），本院復斟酌以下所引用證據，其中屬於傳聞證據部分，並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業經被告劉岱麟、陳敏惠於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第41頁、第71頁、第109 頁），核與告訴代理人陳倩如於偵查中指訴情節大致相符（見他字卷第18頁、第32頁、第34頁背面），並有系爭不動產土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本（見他字卷第6 至14頁）、新興地政事務所100 年12月12日高市地新登字第0000000000號函暨所附系爭不動產登記謄本、94年7 月8 日收件之新地新字第016580號所有權移轉登記申請書類影本各1 份（含土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、戶口名簿、被告劉岱麟之印鑑證明、土地所有權狀、建築改良物所有權狀及變更登記紀要等）【見本院101 年度訴字第221 號塗銷所有權移轉登記影卷第71至126 頁】、新興地政事務所101 年8 月21日高市地新價字第00000000000 號函暨所附101 年新專字第259 號土地登記檔案影本1 份（含101 年5 月21日收件之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、被告陳敏惠印鑑證明等）【見本院101 年度訴字第1548號確認抵押權不存在影卷第57至66頁】、高雄市新興區戶政事務所102 年12月18日高市○○○○00000000000 號函暨所附之被告劉岱麟歷次請領印鑑證明資料1 份（見偵卷第44至45頁）、本院101 年度訴字第221 號民事判決書、民事判決確定證明書各1 份（見他字卷第3 頁背面至第5 頁）及本院101 年度訴字第1548號民事判決書1 份（見偵卷第32頁背面至第34頁）在卷可稽，足認被告2 人之自白與事實相符，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，均應依法論科。

二、新舊法比較被告劉岱麟、陳敏惠如事實欄一㈠所示行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照。茲就本案新舊法比較適用部分論述如下：

㈠關於共同正犯，修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告較為有利。

㈡關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為1 元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6 月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定（該條例業於98年4 月29日公布廢止），就其原定數額提高為2 倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算為新臺幣3 元；於刑法修正後，因刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，故以修正前之規定較有利於被告2 人。

㈢關於罰金刑加重部分，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，較不利於被告。關於罰金刑減輕部分，依修正前刑法第68條規定，罰金最低度不予減輕，修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予減輕之規定，修正後之規定較有利於被告。但因刑法修正前，關於罰金之最低罰金數額僅為銀元1 元，即令提高數倍後，亦遠較刑法修正後之最低罰金數額（新臺幣1 千元）為低，故縱令修正前最低罰金數額依修正前刑法第68條未減輕，亦較修正後最低罰金數額適用修正後刑法第67條減輕後之金額為低，是整體觀察，仍以修正前規定較有利於被告2 人。

㈣綜上，經綜合比較修正前、後刑法之適用結果，被告2 人如事實欄一㈠所載犯行，以適用被告2 人行為時之修正前刑法，較有利於被告2 人，是前揭部分自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用修正前刑法之規定予以論處。至易科罰金之折算標準，於新法施行後，應另依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律，且不在前開應綜合比較事項之列，自得依其比較結果，另行適用於前開綜合比較結果不同之法律，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照。

三、論罪科刑

㈠按刑法第214 條使公務員登載不實罪之成立，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，最高法院73年台上字第1710號判例參照。又地政事務所人員於人民申請辦理土地或建物相關登記事項時，乃先行查明是否為登記標的物權利人申請辦理、有無須補正之資料後，再依次核對申請人提出之相關證明文件及權狀資料，如經審核完畢均屬無訛並符合相關之規定後，即應登記於地政事務所之相關簿冊內，並核發權狀予權利人持有。依此，地政事務所承辦人員於受理所有權移轉登記、抵押權設定登記時，並未就權利關係移轉、設定之原因進行實質審查。是被告2 人如事實欄一㈠所載，明知實際上並無不動產買賣之事實，竟假藉買賣之名，先虛偽訂立不實之土地買賣所有權移轉契約書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書各1 份，再推由被告陳敏惠前往新興地政事務所辦理系爭不動產之所有權移轉登記，自有使承辦之公務員將此等不實之事項登載於其職務上掌管之公文書，而生損害於地政機關對於不動產管理之正確性及公信性甚明；另被告陳敏惠如事實欄一㈡所載，明知其與母親涂金玉間實際上未有債權債務關係，竟假藉其積欠涂金玉575 萬元債務，而書立不實之土地、建築改良物抵押權設定契約書1 份，再由被告陳敏惠委託不知情之代書鄭奕宏前往新興地政事務所辦理系爭不動產之抵押權設定登記，自有使承辦之公務員將此等不實之事項登載於其職務上掌管之公文書，而生損害於地政機關對於不動產管理之正確性及公信性。故核被告2 人如事實欄一㈠所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪；而被告陳敏惠就事實欄一㈡所為，亦係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告2 人就事實欄一㈠所示犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告陳敏惠利用不知情之地政士鄭奕宏向高雄市新興地政事務所申請辦理系爭不動產抵押權設定登記，為間接正犯。被告陳敏惠所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡爰審酌被告劉岱麟、陳敏惠為免系爭不動產遭台新銀行查封拍賣，竟以不實之買賣契約向地政機關申請辦理所有權移轉登記，將系爭不動產移轉所有權予被告陳敏惠，損害地政機關對不動產登記管理之正確性，並影響台新銀行行使權利，所為實不足取；另被告陳敏惠於本院101 年度訴字第221 號民事判決已於101 年3 月21日確認其與劉岱麟間就系爭不動產之買賣關係不存在，且命被告陳敏惠應將系爭不動產於94年7 月8 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記予被告劉岱麟所有，而該判決業於101 年5 月3日確定後，竟仍偽稱其與母親涂金玉間具有債權債務關係，而利用不知情之地政士鄭奕宏向高雄市新興地政事務所申請辦理系爭不動產抵押權設定登記，將系爭不動產設定抵押權予涂金玉，損害地政機關對不動產登記管理之正確性，並再次影響台新銀行行使權利，所為誠屬不該；復考量被告劉岱麟犯後業與台新銀行達成和解，台新銀行對於被告劉岱麟不再訴究，此經告訴代理人蘇炳璁於本院審理時陳稱明確（見本院卷第112 頁背面），並有台新銀行103 年3 月31日刑事撤回告訴狀1 份可參（見本院卷第79頁）；兼衡被告劉岱麟、陳敏惠分別自稱智識程度為高職畢業、雄商畢業暨其等之生活狀況（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，見本院卷第111 頁背面），犯後於本院審理時均坦承犯行等一切情狀，就被告劉岱麟酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準；另就被告陳敏惠所犯上開2 罪，分別酌情量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告2 人如事實欄一㈠所示犯行，犯罪時間在96年4 月24日以前，且所犯之罪核與中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，各減其宣告刑二分之一。至被告陳敏惠如事實欄一㈡所示犯行，其犯罪時間在96年4 月24日後，自不得依上開規定予以減刑，附此敘明。

㈢被告劉岱麟、陳敏惠為事實欄一㈠所示行為後，刑法關於易科罰金之折算標準已於95年7 月1 日修正施行，修正前刑法第41條規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同。」並依罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定（業於95年7 月1 日起刪除生效），就易科罰金折算1 日之數額提高為100 倍（即銀元100 元以上300 元以下，經折算為新臺幣則為新臺幣300 元以上900 元以下）；修正後刑法第41條規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2千元或3 千元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」而罰金罰鍰提高標準條例第2 條有關易科罰金折算1 日之數額提高倍數規定，即不再適用。是比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法規定，較有利於被告2 人，爰就事實欄一㈠所示部分，依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準，並就事實欄一㈠所示減刑後之刑，依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。至於被告陳敏惠如事實欄一㈡所示行為，係在刑法修正施行後，自應依現行刑法第41條第1 項規定諭知易科罰金之折算標準。

㈣合併定刑部分：

1.按依刑法第51條定應執行刑時，如係在裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照。查被告陳敏惠為事實欄一㈠㈡所示之犯罪行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，已如前述，因被告陳敏惠有上開各罪定應執行刑，應比較新舊法。查修正前之刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」而修正後之該款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」是比較結果，修正後刑法並非較有利於被告陳敏惠。

2.本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。茲審酌被告陳敏惠所犯上開事實欄一㈠之1 次使公務員登載不實罪、事實欄一㈡之1 次使公務員登載不實罪間，犯罪時間已相隔6 年餘，惟其2 次犯行均係侵害地政機關對於不動產管理之正確性，並妨礙台新銀行行使權利，爰就被告陳敏惠所犯上開2 罪定應執行刑如主文所示。又被告陳敏惠如事實欄一所示行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，同年月25日起施行，修正後增訂第1 項但書及第2 項之規定。惟被告陳敏惠所犯上開2 罪，均為得易科罰金之罪，故無修正後刑法第50條第1 項但書所規定不得併合處罰之情形，是不論依修正前刑法第50條或修正後刑法第50條第1 項規定，被告陳敏惠所犯上開數罪均得併合處罰，對被告陳敏惠而言並無有利或不利之情形，參照最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議要旨，不生新舊法比較之問題，應逕依修正後即現行刑法第50條第1 項規定合併定其應執行刑。

3.按定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，倘若被告先後犯甲、乙兩罪，均得易科罰金，而其中一罪因行為在82年2 月5 日罰金罰鍰提高標準條例修正公布前，則定其執行刑為有期徒刑6 月以下，如得易科罰金，應擇有利受刑人之折算標準，即依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條第1 項之規定，以30元折算1 日，最高法院84年度台非字第452 號判決可參。查被告陳敏惠如事實欄一㈠所示之行為時間在95年7 月1 日刑法修正前，如事實欄一㈡所示犯行則在95年7 月1 日刑法修正後為之，依前開刑法第41條新舊法比較之說明，可知易科罰金之折算標準，以修正前之規定對被告陳敏惠較為有利。揆諸前揭裁判要旨，本案就得易科罰金部分定執行刑時，應擇有利於被告陳敏惠之修正前規定諭知易科罰金之折算標準；爰就合併定刑後之易科罰金折算標準，為如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日之宣告。

㈤末犯罪在新法施行前，而於新法施行後為緩刑之宣告，應逕行適用新法第74條之規定，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照。查被告劉岱麟未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，茲念其僅因一時失慮，致罹刑章，犯後於本院審理時坦承犯行，且業與告訴人台新銀行達成和解，告訴人具狀表示：告訴人不再訴究，依法撤回告訴等語（見本院卷第79頁刑事撤回告訴狀），諒經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。惟考量被告劉岱麟之犯行仍造成國家、社會一定之損害，自不宜無條件宣告緩刑，為警惕被告劉岱麟日後應審慎行事，避免再犯，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告劉岱麟向公庫支付如主文所示之金額，以維法治。若被告劉岱麟未履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第214 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、95年7 月1 日修正前刑法第28條、第41條第1 項前段、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段、第3 條之1 第3 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。