臺灣高雄地方法院104年度易字第179號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第179號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李登順

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第23319號），本院判決如下：

主文

事實

一、李登順明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意，自民國103年6月間某日起至103年9月12日止，向不知情之陳儀安（業經檢察官以103年度偵字第23319號為不起訴處分確定）租用高雄市○○區○○路000巷000號臺灣巨蛋超商前騎樓之公眾得出入場所，擺設「HAPPY WORLD」電子遊戲機 1台（內含IC板1塊），並插電營業以供不特定人投幣把玩。其把玩方式為顧客每投入10元硬幣，即享有 1次機會可藉由操作機台面板上搖桿及按鈕，控制機台透明玻璃櫥窗內之機械抓斗，以夾取未標明商品價格、雜放在機台櫥窗中之點煙器、行動電源等物品，或黏貼咖啡機等物兌換券之替夾物，顧客如有夾中物品或替夾物並投入取物口內，物品直接歸顧客所有，兌換券則由顧客執以兌換，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式，供顧客消遣娛樂。嗣警於103年9月12日11時30分許在上址臨檢，查獲並扣得機台IC板 1片（機台責付李登順）、現金150元（10元硬幣15枚），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未就本院認定犯罪事實而調查採用之下列證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認以之作為證據，應屬適當，揆諸上開說明，本件經調查之證據，有證據能力，合先敘明。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前仍未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承確於前揭時、地設置前揭「 HAPPY WORLD」機台，惟矢口否認有何違法經營電子遊戲場業犯行，辯稱：伊擺設之機台有保證取物功能，保證取物價設定為1990元，若消費者累積投幣達1990元，即無須再投幣，機台透明玻璃櫥窗內之機械抓斗會轉為強爪功能，直至抓取物品為止，且均貼有選物販賣機機台管理證照，IC板亦有選物販賣機公會編號之標籤，此屬經濟部評鑑通過之選物販賣機，非屬電子遊戲機云云。經查：

(一)被告未曾辦理電子遊戲場業營業級別證登記，自103年6年間起至同年 9月12日止，向陳儀安以每月2000元代價租用前揭騎樓空地之公眾得出入場所，擺放前揭機台並插電營業，供不特定消費者投幣並以前揭方式操作等節，業為被告所自承，核與證人陳儀安證稱被告向其租用騎樓空地擺放機台等語相符（見警卷第1-4頁，偵卷第12-13頁）；警嗣於103年9月12日查獲前揭機台並將機台內IC板及10元硬幣15枚扣案等節，亦據證人楊志旺於審理中證述明確（見易卷第 26-27頁），並有臨檢紀錄表、電玩機檯勘驗紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、現場照片10張、勘驗報告1份可稽（見警卷第15-22頁，偵卷第33-35頁），且均為被告所不爭執，俱堪信為真實。

(二)被告固辯稱本案機台係選物販賣機，非屬電子遊戲機云云，惟本案機台應屬於電子遊戲機，析述如下：

1.按電子遊戲機指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之「遊樂機具」，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；又所謂電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人「益智娛樂」之營利事業，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段、第3條分別定有明文。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第98條、第153條、第345條第1項、第2項訂有明文。是僅於雙方間約定一方以金錢作為他方移轉特定或可得特定買賣標的之對價時，始屬買賣關係，若當事人主觀上就金錢交付及標的之移轉及取得，並無互為對價之真意者，即非屬買賣關係。又按「選物販賣機」，其性質指對價取物之機具，物品價值應與售價相當，且無涉射倖性；倘若機台內販售擺置之商品價格與市價顯不相當，或消費者所攜硬幣不足致無法於一時間內取得商品，又無退幣功能，或係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，而與對價取物方式無涉時，顯與「販賣機」之性質不符，應為電子遊戲機，此有經濟部100年5月2日經商字第00000000000號函、104年5月21日經商字第00000000000號、104年6月15日經商字第00000000000號函各1紙可稽（見偵卷第44頁，易卷第5、33頁）。是屬性為「電子遊戲機」與否，須視其實際設計之機械功能，及配套使用之消費方式，整體判斷之。若以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，屬對價取物而無射倖性，即非電子遊戲機；反之，若取得物品係取決於消費者之技術、熟練程度以及機率，與對價取物無涉，即應屬前開規定之電子遊戲機。

2.依前揭臨檢紀錄表、電玩機檯勘驗紀錄表、現場照片、勘驗報告所顯示之機台消費方式，該機台係以投幣方式啟動外部操控端之搖桿、按鈕，以操控設在機台櫥窗內部上方之機械懸吊抓斗，進行平面移動及縱向收、放吊索而進行簡單昇降、夾放動作，功能上刻意突顯其簡單、基本之機械設計運作，且供夾取物品之形狀、重量不一，突顯個別操作者之技術要求及運作結果之差異性，是得否順利自機台夾取物品，攸關消費者之技術與運氣，顯然與單純輔助商品販售、著重於一般交易買賣要求確實、穩定及作業效率等作用之功能設計，迥然有別。此外，機台內陳列供消費者夾取之物品或黏貼兌換券之替夾物，種類繁多、價值落差懸殊，惟被告並未依物品價值訂立差別售價，反而一律以1990元之價格保證取物，縱累積投幣達到前揭金額，亦僅令機械抓斗出現強爪功能，並不保證夾取之品項，且無退幣之功能，若未達保證取物金額，亦無法取得較低價值之等值商品，即消費者必須把玩199次方能實現保證取物條件，此等設計下，實難以期待具正常智識之消費者願意花費大量金錢、時間來「對價取物」，與買賣交易常情相違。另本案機台之機械設計及配套消費方式確有前揭憑藉技術及運氣、非依物品價值決定取物對價、一旦投幣即無法退幣、保證取物價格高於尋常等特徵，亦據證人即臨檢員警楊志旺證述明確，亦為被告所自承（見警卷第8-9頁，易卷第26-27、30-31頁），堪認本案機台著重於操控抓斗，藉以尋求刺激、挑戰之娛樂過程，以令消費者基於射倖心態，不斷投入金錢取得商品，非以對價取得標的為主要目的，而屬電子遊戲機。

(三)被告固辯稱其認為本案機台為非屬電子遊戲機之選物販賣機，無非法經營電子遊戲場業之故意云云，並提出經濟部針對非屬電子遊戲機所為函釋、中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會會員之證明書以為佐證（見審易卷第 26-33頁）。惟尚難憑此遽為有利於其之認定，敘述如下：

1.經本院向中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會（下稱公會Ａ）函詢後，公會Ａ固以 104年7月2日自動販賣全聯會彬字第104021號函覆稱：「IC版號碼為製造廠商送經經濟部評鑑為非屬電子遊戲之選物販賣機Ⅱ，為防止變造機台，由公會授權給製造廠商張貼之」，並檢附經濟部發函予飛絡力電子有限公司之91年10月15日經商字第 00000000000號函文為佐（見易卷第 15-19頁）。

2.然查，被告係一次向公會Ａ申請編號E104001至E104099號之「選物販賣機機台管理證照」共99張並統一取得證照，自行張貼於其所自行購入、生產廠商不明之中古機台，其於事前、事後始終未曾將機台或經評鑑為非屬電子遊戲機之文件送交公會Ａ審核、檢驗或存查等節，業為被告於審理中所自承（見易卷第 29-31頁），核與公會Ａ表示未曾經營機台銷售業務，不知被告自何處購入機台一節相符，有本院公務電話紀錄可佐（見易卷第20頁）；且本案機台並非由飛絡力電子股份有限公司所生產、製造，自與該公司經送經濟部評鑑為非屬電子遊戲機之機台非屬同型號，此有該公司104年9月15日飛字第0000000000號函可稽（見易卷第49頁）。是公會Ａ既無從知悉本案機台之生產廠商及型號，其於前揭函文自稱IC板號（本案為「選物販賣機公會 NO.032317」）乃其授權予生產廠商飛絡力電子有限公司張貼一語，顯屬無稽。此外，被告親身經歷前揭向公會Ａ預先申請99張證照、無須檢送機台或檢附經評鑑為非屬電子遊戲機之證明、取得證照後可任意張貼於所購置機台之整體過程，自無可能因信賴公會Ａ之前揭證照致誤信本案機台為非屬電子遊戲機。

3.故而，公會Ａ非係經濟部授權核發電子遊戲場業證照或判定非屬電子遊戲機之機關，且未就會員是否非法經營電子遊戲場業進行實質之監督、管理，應為被告所明悉，參以被告前於97年間因擺放電子遊戲機具而非法經營電子遊戲場，業經本院以97年度審簡字第6756號判處有期徒刑 2月確定，有該判決可佐（見審易卷第 8-9頁），堪認被告猶執前揭公會Ａ會員證明書、機台管理證照、選物販賣機公會IC板號標籤之書證，辯稱其於主觀上不知悉本案機台為電子遊戲機云云，即無足採。

(四)至被告另提出其他業者擺設「選物販賣機」經不起訴處分或判決無罪之不起訴處分書、判決書，藉以主張自己亦未違法，或不知其違法，然審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受其他判決之拘束，觀諸最高法院56年台上字第 118號判例意旨即明。是本院本無須受到前揭不起訴處分書及判決書拘束；況個案事實本非一致，本院就被告辯稱本案機台係「非屬電子遊戲機」，以及主觀上不知本案機台係電子遊戲機云云，業已說明辯解不足採信之理由如上，被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證即擺放電子遊戲機台經營電子遊戲場業，即堪認定。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

(一)按經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業；違反第15條規定者，處行為人 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上 250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第 10條第1項前段、第15條、第22條分別定有明文。次按所謂電子遊戲場「業」，指業務而言。刑法所謂之業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙電子遊戲場業管理條例相關規定適用（最高法院90年台非字第 276號判例參照）。是被告未辦理營利事業登記，擺設本案機台供不特定消費者投幣把玩而經營電子遊戲場業，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處。又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。是被告自103年6月間某日起至103年9月12日為警查獲時止，在上址經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為集合犯之實質上一罪。被告前因違反電子遊戲場業管理條例案件經本院以97年度審簡字第6756號判處有期徒刑 2月確定，嗣於 98年8月22日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；其於受有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)爰審酌被告先前業因未領有電子遊戲場業營業證而擅自經營電子遊戲場業，經本院判刑確定並易科罰金執行完畢，猶於5 年內再為非法經營電子遊戲場業行為，期間約2至3個月，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，所為實屬不該，且始終否認犯行，態度亦非良好，惟念及其所經營之電子遊戲場業規模非鉅，自查獲機台數量、經營期間、現金數額可見一般，兼衡及其自述專科畢業、從商、家境勉持之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

(三)扣案如附表編號1所示之機台IC板、未扣案如附表編號2所示之機台，均屬被告所有供本件犯罪所有之物，另扣案如附表編號 3所示之現金，係被告因犯罪所得之財物，分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2、3款，判決如主文。

本件經檢察官李美金到庭執行職務。