臺灣高雄地方法院105年度易字第799號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第799號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林泰襱

選任辯護人

葉佩如律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第20451號），本院判決如下：

主文

事實

一、林泰襱（原名林清俊，於104年3月2日改名林清浚，105年6月30日改名林泰襱）與高○○（原名高○○）為國小同學，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104 年2月間，在高雄市大寮區多那之咖啡店內，向高○○佯稱：高雄市政府在鹽埕區公園路旁空地有計畫設立公共停車場要發包為公辦民營，可由雙方共同出資（即由高○○實際投入資金，林泰襱則以勞務出資即負責簽約、取得經營權及事後管理），並申請設立公司後與高雄市政府簽約，以經營該址停車場，經營所得由雙方五五平分云云（下稱上開公共停車場投資案），以此方式施用詐術，致高○○陷於錯誤，而分別於104年3月2日、5月15日、6月16日，委由「○○空調設備有限公司」（下稱○○公司，負責人籃○○）匯款新臺幣(下同)40萬元、30萬元、25萬元入林泰襱指定之其妻余○○（所涉詐欺罪嫌部分經檢察官另為不起訴處分）所有合作金庫商業銀行一心路分行第0000000000000號帳戶（下稱上開銀行帳戶）；於104年4月2日，以其與友人共同經營之「○○實業股份有限公司」（下稱○○公司，負責人林○）匯款60萬元入上開帳戶。嗣高○○一再追問上開投資案進度，林泰襱為安撫高○○，於104年6月下旬向高○○謊稱已得標並已與高雄市政府簽約，高○○要求出示合約，林泰襱遲未能出示合約，高○○至此始知受騙。

二、案經高○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是依上開規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。經查，證人高○○、籃○○及李○○前於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察事務官前所為關於本案重要待證事實部分之證述（例如參與上開投資案之經過、匯款入余○○上開帳戶之事實、林泰襱事後有開立本票予高○○等事實），與審判中所為陳述並無不符，故渠等上開檢察事務官調查時所為之陳述，即非證明待證事實存在所不可或缺，亦即欠缺「必要性」甚明，況被告與辯護人於本院準備程序中復主張渠等上開證述均無證據能力等語（院二卷第24頁），揆諸上開說明，證人高○○、籃○○及李○○於檢察事務官調查時之陳述即不具有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，故認為上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，除前揭所述外，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均不爭執其證據能力（院二卷第24頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議（院三卷第37-44頁），而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，並無證據可資證明有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，復經本院於審理期日中合法調查，當有證據能力而得為證據使用。

貳、實體部分

一、訊據被告林泰襱固坦承有於104年2月間，和高○○協商共同出資投資高雄市政府辦理公辦民營之公共停車場的計畫，及○○公司於104年3月2日、5月15日、6月16日匯款40萬元、30萬元、25萬元入余○○上開銀行帳戶；○○公司有於104年4月2日匯款60萬元入余○○上開銀行帳戶等事實。惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我將高○○所有投資款項全部交給「小陳」代辦申請公共停車場乙案，結果「小陳」跑了，我不是有意要詐騙高○○，我也是被「小陳」所騙，我有意願要把錢還給對方云云。經查：

(一)林泰襱（原名林清俊，於104年3月2日改名林清浚，105年6月30日改名林泰襱）與高○○（原名高○○）為國小同學，於104年2月間，在高雄市大寮區多那之咖啡店內，林泰襱向高○○提出上開公共停車場之投資案，並表示可由雙方共同出資（即由高○○實際投入資金，林泰襱則以勞務出資即負責簽約、取得經營權及事後管理），並申請設立公司後與高雄市政府簽約，以經營該址停車場，經營所得由雙方五五平分云云。高○○同意投資，遂委由○○公司分別於104年3月2日、5月15日、6月16日，匯款40萬元、30萬元、25萬元入余○○上開銀行帳戶；於104年4月2日，復以○○公司名義，匯款60萬元入上開銀行帳戶等情，業據證人即告訴人高○○、證人籃○○及李○○於本院審理時到庭證述綦詳（院卷第6-36頁），復有中國信託銀行傳真交易指示申請書共三份、合作金庫存款憑條一份、合作金庫商業銀行一心路分行105年2月23日合金一心路字第1050000392號函暨(余○○）帳戶0000000000000歷史交易明細查詢結果一份、全戶戶籍資料查詢結果二份在卷可供稽核（偵一卷第4-7、23-25頁；院二卷第26-27頁），故上開事實，首堪認定。

(二)被告雖以前揭情詞置辯，惟查：

⒈高雄市政府於104年間在鹽埕區並無發包停車場委外營運之計畫；於103年間，雖有辦理「鹽埕、興達港立體暨興達停車場委託經營管理案」，惟該案已於103年9月9日召開決標會議在案等情，有高雄市政府交通局105年4月8日高市交停管字第10532333500號函暨103年度辦理「鹽埕、興達港立體暨興達停車場委託經營管理案」上網公告資料一份在卷可參（偵一卷第57-58頁）。足證被告向告訴人邀約投資之標的，即「高雄市政府鹽埕區公園路旁空地計畫設立公共停車場要發包為公辦民營」根本子虛烏有。換言之，高雄市政府在前揭期間根本沒有上開公共停車場的案子，而被告以此子虛烏有之事邀約告訴人參與投資，足證被告確有以此不實事項告知告訴人投資一事甚明。又被告自104年2月間至同年6月16日告訴人委由○○公司最後一次匯款止，此4個月之間，為取信於告訴人，除多次與告訴人商討投資細節（包括要成立公司、請命理師為新公司命名、討論經營管理方式及利潤分配等），並帶同告訴人前往所謂「現場」空地查看，業據證人即告訴人高○○到庭證述綦詳（院三卷第8-10頁）。又被告曾以LINE通訊軟體刻意傳送「我剛跟停車處處長吃完飯，有事商討，停車場OK了」等語內容予告訴人，故意造成其與所謂停車處處長很熟的假象，並使告訴人陷於錯誤而相信被告確實在著手公共停車場投資案的進行一情，有被告與告訴人LINE對話紀錄一份在卷可參（偵一卷第41-47頁）。再被告曾對告訴人偽稱，這個案子如果要成功，須對高雄市政府交通局停車管理處處長送紅包以打通關節，該處長要求120萬元，前金為60萬元，要求告訴人先匯款60萬元至余○○上開銀行帳戶，再由被告將錢交給處長，剩餘60萬元等停車場開始運作後，再分期付款等情，業據證人高○○到庭證述綦詳（院三卷第18-19頁）。由此可知被告於與告訴人接洽、連繫之過程中，均係以自己名義與高雄市政府人員洽詢，並無隻字片語提及尚有「小陳」之人居間參與及傳遞相關資訊，此對照證人高○○、籃○○及李○○於本院審理中之證述即明（院三卷第21、25、33頁）。

⒉至被告雖辯稱：伊將所有投資款項共計190幾萬元（包括○○公司所匯95萬元、○○公司所匯60萬元及其自有資金約40萬元）全部交給「小陳」代辦申請公共停車場乙案，結果「小陳」跑了；又伊不知「小陳」的年籍，「小陳」係友人周○○介紹的，但周○○已過世。又伊請「小陳」負責辦理上開公共停車場投資案所有的投標事宜，約定報酬為30萬元，這件事高○○及籃○○都知道云云（院二卷第20 -21頁）。然查，被告與告訴人及籃○○、李○○等人商討上開公共停車場投資案進行期間（104年2月至6月中之4個月內），被告根本從未提及其委請「小陳」代辦上開投資案之投標事宜及付款30萬元給「小陳」作為報酬之事，此業據證人高○○、籃○○及李○○於審理中分別證述在卷（院三卷第21、25、33頁）。衡情，果被告上開所辯屬實，應不致於隱瞞「小陳」之事而不向告訴人等人說明，尤其被告係遲至告訴人提出告訴於偵查中第一次開庭時始陳述「小陳」之事（院三卷第20頁），實與一般常情不符。再者，依被告所述，其與「小陳」並不熟悉，所交付予「小陳」之金額又非常龐大，且每次付款金額均不一定，是「小陳」對於被告而言直與陌生人無異，雙方可謂毫無信賴基礎可言，而被告竟不查知「小陳」之基本年籍及真實姓名，復捨棄可以事後證明匯款事實及追索來源之匯款方式，而竟多次以現金方式交付款項予「小陳」，復未求「小陳」開立收據或其他憑證，亦未詳細記錄其與「小陳」間之金錢流向，凡此種種，俱與一般人之經驗法則及社會生活之常情不相符合。再對照被告於偵查中陳稱（問：還有何人認識「小陳」？）答：沒有等語（偵一卷第67頁）。由是足證，被告上開所辯，純屬臨訟杜撰，意圖卸責，委不可採。

⒊又被告於事後在告訴人之追問下曾坦承實際上並無此公共停車場之標案，從頭到尾都是騙告訴人的乙節，業經告訴人即證人高○○證述明確（院三卷第15頁）。再被告之騙局被揭穿後，告訴人及籃○○分別向被告要求返還渠等所匯款項60萬元及95萬元，又因被告承諾還款之時間一延再延，且又已與告訴人反目，故後來是由籃○○出面向被告催討上開款項；最終被告於104年11月16日開立金額分別為40萬、40萬元、40萬元及35萬元之本票4張，交由李○○轉交予籃○○，卻故意將發票人錯載為「林清俊」（被告已於104年3月2日改名「林清浚」），並故意將身份證字號錯載為「Z000000000」及「Z000000000」（正確字號應為「Z000000000」）。經籃○○發現上情後要求更正，被告始於104年11月18日另開立相同金額、及發票人為「林清浚」、身份證號為「Z000000000」之本票4張交予李○○轉交予籃○○收執等情，業經證人籃○○及李○○於本院審理中分別證述綦詳（院三卷第27-30、34-35頁），並有被告與證人籃○○LINE對話紀錄一份（偵一卷第49-54頁）、本票影本共八張(偵一卷第34-37頁）在卷可參。由是足證被告確無還款之誠意，從而被告確係以上述騙局施用詐術，令告訴人陷於錯誤而詐得款項之後，再拖延還款時間，甚至故意阻礙告訴人等人行使債權，益證被告確有詐欺取財之犯行無誤。

⒋至被告一再陳述：籃○○有參與本件投資，○○公司所匯款項實際即為籃○○之出資，即○○公司所匯款項也是○○公司先匯予○○公司後再轉匯至余○○上開銀行帳戶，高○○實際上沒有出資云云（院二卷第20頁背面），即令屬實，亦無解於被告上述設局施用詐術以騙取金錢之事實。況高○○係籃○○長期配合的廠商，彼此有信賴關係，且當時高○○因工程進行中而尚未驗收請款，籃○○為協助高○○順利進行上開公共停車場投資案，因此同意依高○○要求將上述金額預先匯款予被告（實際匯入余○○上開銀行帳戶），只是單純將高○○原本之工程款出借予被告，其本人從頭到尾均無參與上開投資案的意願等情，業據證人籃○○證述明確（院三卷第24-30頁）。準此，被告上開辯詞，亦不可採。

⒌綜上所述，本案事證明確，被告詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰審酌被告年輕力盛、四肢健全，理應以合法方式，賺取日常生活所需，然其為圖不法利益，竟無視與告訴人30年以上之交情，乃不惜編纂謊言施用詐術，又故意在LINE通訊軟體上傳輸不實訊息、並帶同告訴人前往所謂「現場」空地查看，令告訴人陷於錯誤，深信確有上開投資乙案，而先後取得告訴人以前開方式交付之款項，且金額非小，其動機不純，觀念偏差，手段不善，且飾詞矯辯，意圖卸責，毫無悔悟，犯後態度不佳，且迄未賠償告訴人所受損害，所為實不足取，自應予相當之刑事非難。且衡酌被告與告訴人之關係、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分

(一)按本件被告行為後，刑法於104年12月30日修正增訂第38條，其中第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第4項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；並增訂刑法第38條之1：「（第一項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第二項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第三項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第四項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第五項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；復增訂第38條之2：「（第一項）前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。（第二項）宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」；且同時增訂刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是被告行為後刑法雖就沒收部分為上述修正，惟揆諸前揭條文，本件應逕行適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。

(二)經查，被告因本案犯行先後取得告訴人委由○○公司於104年3月2日、5月15日、6月16日，所匯40萬元、30萬元、25萬元；及告訴人於104年4月2日，以○○公司名義，所匯60萬元，共計155萬元等情，業據本院認定如前，且為被告所不爭（院二卷第20頁背面），從而，上開155萬元，依刑法第38條之1第4項規定，自屬被告之犯罪所得無誤，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，又因上開犯罪所得未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項，刑法第339條第1項，刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官范家振到庭執行職務。