臺灣高雄地方法院105年度易字第857號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第857號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

徐德昌

被告

張靜芬

上一人選任辯護人

呂帆風律師

上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵續字第25號），本院判決如下：

主文

事實

一、張靜芬明知徐德昌（涉犯通姦罪部分，業經撤回告訴）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國104 年3 月2 日12時33分至同日19時15分間某時，在址設高雄市○○區○○○路000 號「○○○光華店」附近之某汽車旅館房間內，與徐德昌發生性器官接合之姦淫行為1 次。嗣因徐德昌之女徐○○於同年3 月間某日發現徐德昌與張靜芬使用網路通訊軟體（下稱Line）之對話內容，乃於同年5 月間告知其母徐李○○，而查悉上情。

二、案經徐德昌之妻徐李○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查，本判決所引用之證據，其中傳聞證據部分，因檢察官、被告張靜芬及辯護人於審理中均同意作為證據（105 年度審易字第2008號卷【下稱審易卷】第41頁）。本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情，依前開說明，均得作為證據。至本判決未援引之證據則不贅述其證據能力。

二、訊據被告張靜芬雖坦承因駕駛計程車而認識徐德昌，並知悉徐德昌係有配偶之人，且於104 年3 月2 日12時33分後不久，在址設高雄市○○區○○○路000 號「○○○光華店」附近與徐德昌碰面，然矢口否認有何相姦犯行，辯稱：當日見面只有聊天、抽煙，2人 絕無發生性交行為，且與徐德昌在Line的對話都是打屁亂說的云云。經查：

㈠被告張靜芬因駕駛計程車而認識徐德昌，並知悉徐德昌係有配偶之人，且於104 年3 月2 日12時33分後不久，在址設高雄市○○區○○○路000 號「○○○光華店」與徐德昌碰面之事實，業據被告張靜芬於偵訊及審理中供承在卷（104 年度他字第5936號卷【下稱他字卷】第50頁，105 年度偵續字第25號卷【下稱偵續卷】第27頁正面，審易卷第41頁，105年度易字第857 號卷【下稱易字卷】第42頁反面），核與證人即同案被告徐德昌於偵訊及審理中之證述相符（他字卷第62頁，偵續卷第26頁反面，審易卷第40頁，易字卷第29頁正面），並有徐德昌之個人戶籍資料1 份附卷（審易卷第5 頁）可參。是此部分之事實，應堪認定。

㈡被告張靜芬於前揭時、地，與徐德昌發生性器官接合之姦淫行為1 次之事實，業據證人徐德昌於偵訊及審理中證述綦詳，並證稱：我與張靜芬發生性行為的時間從104 年1 月起至同年4 月中旬止，每月大約1 至2 次，地點都是在汽車旅館，只要發生性行為當晚，她就會Line給我，在Line對話中會講到性的話題，講得很肉麻，例如張靜芬於104 年3 月2 日凌晨1 時2 分所傳送的「我要你明天磨蹭搓妹妹再射精」一語，就是我們約好明天（指3 月2 日白天）要去汽車旅館發生性行為，當天（即3 月2 日）約定在○○○光華店停車及見面，然後再去汽車旅館發生性行為，我們的性器官確實有接合。我之前會否認與張靜芬發生性行為，是因覺得應該沒事，且我太太沒有證據，但事後沒想到我太太精神崩潰就醫（偵續卷第26頁反面至第27頁正面、第35頁，易字卷第30頁反面至第31頁正面）等語。且被告張靜芬與徐德昌於104 年3 月2 日在Line有以下對話：「張靜芬：達令別生氣，今天我們好爽。（19時28分）徐德昌：今天心情好又爽所以我不生氣。（19時28分）」等語；復於104 年3 月3 日在Line上有以下對話：「張靜芬：是有四個洞，我才一個洞。（1 時8 分）徐德昌：我知道妳一個洞。（1 時9 分）張靜芬：一個洞就搞的你爽歪歪。（1 時9 分）徐德昌：剩下的洞不能用。（1 時10分）張靜芬：腦筋還想著別的洞嗎？（1 時10分）徐德昌：好明天我去，可是我工資很貴。（1 時11分）張靜芬：請問多貴？（1 時11分）徐德昌：不知道，一個吻吧。（1 時12分）張靜芬：四個洞都給隨便用了。（1 時12分）徐德昌：好了我要睡了，好嗎？（1 時12分）張靜芬：達令晚安。（1 時13分）徐德昌：寶貝晚安。（1 時13分）徐德昌：我要到妳家幹一幹嗎？（8 時42分）張靜芬：幹啥？昨天不是幹過了？（8 時43分）徐德昌：對要幹。（8 時45分）張靜芬：還要幹喔？（8 時45分）徐德昌：還在流表示還在爽嗎？（11時）張靜芬：那表示昨天你很爽，還有你的精子流出來，昨天應該射蠻多的。（11時5 分）徐德昌：我很爽精子都給你了，你爽嗎？（11時8 分）」等語，有Line對話紀錄附卷（他字卷第24頁正面、第33至35頁）可參，言談間吐露出2 人於104 年3 月2 日發生愉悅之性交行為甚明；且核與證人徐德昌之上開證述相符，足認證人徐德昌之上開證述與事實相符，應堪採信。故被告張靜芬與徐德昌於104 年3 月2 日發生性器官接合之姦淫行為1 次之事實，堪以認定。

㈢關於被告張靜芬與徐德昌發生上開性交行為之時間、地點部分，本院審酌：⑴證人徐德昌於偵訊及審理中證稱：這次應該是在○○○光華店附近的汽車旅館發生性行為（偵續卷第34頁反面，易字卷第30頁反面）等語。⑵被告張靜芬於審理中坦承：當日在○○○光華店附近與徐德昌碰面，我住在○○○光華店附近（易字卷第42頁反面至第43頁正面）等語。

⑶被告張靜芬與徐德昌於104 年3 月2 日在Line有以下對話：「徐德昌：我去西子灣，等我一下（12時2 分）。張靜芬：我到這了。（12時2分）。徐德昌：我去好市多。（12時7分）。張靜芬：那光華及阿樂福。（12時8分）徐德昌：哦！（12時9分）張靜芬：你不是載西子灣。（12時9分）徐德昌：下車了在鹽埕區。（12時11分）張靜芬：那去光華○○○。（12時14分）徐德昌：到光華○○○嗎？（12時16分）張靜芬：嗯！（12時17分）。徐德昌：我到了。（12時32分）張靜芬：【貼出表示OK之貼圖】（12時33分）徐德昌：剛回家在等紅燈有人打我的玻璃。（19時15分）」等語，有Line對話紀錄在卷（他字卷第21頁反面至第22頁）可參，可見其2 人載○○○光華店附近碰面後，就近選擇在該處附近之汽車旅館發生性交行為，尚屬符合常情之舉；且從被告張靜芬住家之地理位置（近○○○光華店）、上開Line對話顯示徐德昌抵達約定地點（12時32分）及被告張靜芬之上開貼圖（12時33分）、徐德昌於同日19時15分再次以Line聯繫被告張靜芬各情以觀，堪認其2 人發生性交行為之時間介於12時33分至19時15分間之某時甚明。

㈣被告張靜芬雖以前揭情詞置辯。惟查：

⒈被告張靜芬於審理中陳稱：我與徐德昌Line對話是私訊（易字卷第42頁正面）等語，核與證人徐德昌於審理中證稱：我與張靜芬Line對話是私訊（易字卷第35頁正面）等語相符，可見其2 人之對話已有不欲為他人知曉之意甚明。又其2 人於深夜甚至凌晨時分使用Line聯繫相當頻繁，且被告徐德昌為有家室之人，此為被告張靜芬所明知，其仍不知有所節制，且毫不避諱傳送「是小弟弟很思念小妹妹」、「是小弟弟（起秋）要小妹妹安撫」、「小弟弟到小妹妹家拜訪，是不是有種說不出的舒服滋味」、「像你性慾也高怎都生女兒，一般男人性慾強的都生男孩多」、「知道你很想小妹妹的洞」、「給你吃小妹妹爽到爆」、「光想著插進去妹妹滿滿的都是水流聲就受不了」、「練好身體我們才會做愛盡興」、「你我身體接觸再而達到弟弟跟妹妹都能高潮迭起那才真是令人感到十分快樂不得了」、「妹妹現在好癢」、「好想弟弟放進來」、「妹妹再夾緊弟弟」、「一直往妹妹洞裡鑽進去」、「妹妹夾弟弟勃起硬梆梆的」、「達令我好想要做愛」、「可是我現在真的好癢」、「可是我好濕好濕想你抱我睡覺」、「想著昨天的纏綿激吻互相可望對方神情依依專注著配合做愛的呼吸起伏」、「你陰莖整個放我嘴裡是很有滿足感」、「用舌尖舔你的陰莖頭嗎」、「我怕舔的你受不了會射精」等極盡露骨及性暗示之言詞予被告徐德昌，此有上開Line對話紀錄在卷（他字卷第5 至44頁）可佐，足認上開言語均非開玩笑之對話。故被告張靜芬辯稱：我與徐德昌在Line的對話都是玩笑話云云，不足採信。

⒉被告張靜芬於104 年4 月19日以Line傳送「要拿酒給你卻搞這種把戲，我會把你的電話打到爆，讓你老婆知道我們的關係，是你逼我這樣做」、「還叫我愛你，角色換過來你自己想想看，我就算怎樣，我也都會交代好，你算是既無安全感＋無責任感＋只會說的天花亂墜＋鬼話連篇一大堆＋擔保明天你又會躲起來了＋最好躲好＋我有理由找你老婆算帳」等語，有Line對話紀錄在卷（他字卷第3 頁反面至第4 頁正面）可稽。倘若被告張靜芬與徐德昌僅係普通朋友關係，且在Line上充滿性暗示之對話僅係玩笑話，則被告張靜芬何須因找不到徐德昌而惱怒，並遷怒於告訴人，且威脅將其2 人之關係告知告訴人？此益徵被告張靜芬確實與徐德昌發生上開性交行為無誤。故被告張靜芬辯稱：我與徐德昌只是朋友，2 人於104 年3 月2 日見面只有聊天，並未發生性行為云云，不足採信

㈤綜上所述，被告張靜芬上開所辯均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告張靜芬上開相姦犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑被告張靜芬明知徐德昌為有配偶之人，仍與之相姦。是核被告張靜芬所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。爰審酌被告張靜芬明知被告徐德昌為有配偶之人，竟仍與徐德昌發生性交行為，介入告訴人徐李○○之婚姻，破壞告訴人家庭生活美滿和諧，使告訴人蒙受精神上之痛苦，並因此罹患「環境適應障礙伴有混合性情緒特徵」之精神疾病，有高雄市立凱旋醫院104 年5 月10日之診斷書1 份附卷（他字卷第46頁）可參，行為實有不該，且犯後否認犯行之態度，迄今未能與告訴人達成和解，亦有可議之處。另衡酌被告張靜芬於審理中自陳高職畢業，擔任計程車司機，每月收入約新臺幣2萬元，已離婚，現與3 位子女同住（易字卷第42頁正面）之智識程度、經濟能力、生活情況，暨犯罪動機、手段、告訴人所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告張靜芬明知徐德昌係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於104 年3 月3 日（起訴書誤載為2 月2 日，業經檢察官當庭更正如上）9 時5 分至10時57分間之某時，在其住處附近之某汽車旅館房間內，與徐德昌以性器接合之方式姦淫1 次。因認被告張靜芬涉有刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。

二、按，刑事訴訟法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310 條第1款則規定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2 項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。本件被告張靜芬此部分犯嫌既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），而為無罪之諭知，就此無罪之判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另按，刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察（最高法院100 年度臺上字第6592號判決要旨參照）。

四、公訴人認被告張靜芬涉犯上開相姦罪嫌，無非以被告張靜芬於偵訊時之供述、證人即共同被告徐德昌於偵訊時之證述、Line對話紀錄、證人徐德昌與其子女間對話錄音光碟及檢察事務官之勘驗報告等為主要論據。訊據被告張靜芬固坦承徐德昌於104 年3 月3 日上午前來其住處見面，然堅決否認有何相姦犯行，辯稱：徐德昌當日前來住處幫忙換完抽風機即離去，2 人沒有發生性交行為等語。經查：

㈠徐德昌於104 年3 月3 日上午前來被告張靜芬位在高雄市○○區○○路00巷00號3 樓住處之事實，業據被告張靜芬於審理中供承在卷（易字卷第42頁正面、第43頁正面），核與證人徐德昌於審理中證稱：104 年3 月3 日去張靜芬住處（易字卷第31頁反面至第32頁正面）等語相符，並有Line對話附卷（他字卷第34至35頁正面）可參。是此部分之事實，應堪認定。

㈡證人徐德昌於偵查中雖證稱：104 年3 月3 日去找張靜芬後，在汽車旅館發生性行為（偵續卷第34頁反面至第35頁正面）等語。然於審理中改證稱：我與張靜芬於3 月2 日已經發生性行為，而3 月3 日主要是去她家幫忙更換抽風機，至於3 月3 日傳給張靜芬的Line提到「我要到妳家幹一幹嗎」一語，只是客套話，講的比較肉麻，實際上沒有發生性行為（易字卷第31至32頁）等語，前後證述已有不一；參以證人徐德昌於偵訊及審理中證稱：104 年間每月大約與張靜芬發生1 至2 次性行為，且印象中很少連續2 天發生性行為（偵續卷第27頁正面，易字卷第35頁正面）等語，是證人徐德昌上開證稱於104 年3 月3 日與被告張靜芬發生性交行為等語，是否與事實相符，實屬有疑。

㈢證人徐德昌104 年3 月3 日上午9 時5 分傳送訊息予被告張靜芬，表示已抵達被告張靜芬住處樓下；直至同日10時57分再次傳送「還在流表示還在爽嗎」之訊息予被告張靜芬，此有Line對話紀錄附卷（他字卷第35頁正面），可見證人徐德昌與被告張靜芬於104 年3 月3 日見面時間不到2 小時；參以證人徐德昌於偵查中證稱：我不會在張靜芬住處與她發生性行為（偵續卷第27頁正面）等語，及證人徐德昌當日前往被告張靜芬住處更換抽風機勢必花費時間，則其2 人在抽風機換妥後，是否仍有充裕時間前往汽車旅館發生性行為，亦非無疑。況被告張靜芬於同日11時5 分傳送「那表示昨天你很爽，還有你的精子流出來，昨天你應該射蠻多的」等語予徐德昌，僅提及其2 人於3 月2 日發生性交行為，並無隻字片語提及3 月3 日亦有發生性交行為之用語，尚難證明其2人於104 年3 月3 日確有發生性交行為之事實。

㈣至告訴人所提供徐德昌與子女間對話之錄音光碟、檢察事務官製作之勘驗報告，以及徐○○於審理中證述徐德昌向其坦承與被告張靜芬發生性交行為乙情，固可證明證人徐德昌向其子女坦承與被告張靜芬發生性交行為之事實，然證人徐德昌並未在上開對話中明確陳述發生性交行為之時間、地點，且上開證據與證人徐德昌之陳述係具有同一性或重複性之「累積證據」，當亦無從作為證人徐德昌證述之補強證據（最高法院104 年度台上字第3716號判決意旨參照）。

㈤從而，證人徐德昌上開不利於被告張靜芬之證述已有瑕疵，且欠缺其他積極證據為其陳述真實性之擔保，是其證稱與被告張靜芬在上開公訴意旨所指時、地發生性交行為乙節是否屬實，尚有可疑。

五、綜上所述，公訴意旨認被告張靜芬涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告張靜芬確有上開犯行，不能證明被告張靜芬犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，此部分犯嫌自應諭知無罪之判決。

叁、公訴不受理部分

一、公訴意旨另以：被告徐德昌與告訴人徐李○○係夫妻關係，為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於104 年3 月2 日12時33分至19時15分間之某時，在前揭「○○○光華店」附近之某汽車旅館房間內，與被告張靜芬以性器接合之方式姦淫1次；復基於通姦之犯意，於104 年3 月3 日（起訴書誤載為2 月2 日，業經檢察官當庭更正如上）9 時5 分至上午10時57分間之某時，在被告張靜芬住處附近之某汽車旅館房間內，以性器接合之方式姦淫1 次。因認被告徐德昌涉有刑法第239 條前段之通姦罪嫌等語。

二、按，刑法第239 條之通姦罪，依同法第245 條第1 項規定須告訴乃論。次按，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。

三、被告徐德昌因妨害家庭案件，認係犯刑法第239 條之通姦罪嫌，而通姦罪依刑法第245 條第1 項之規定，須告訴乃論。玆因告訴人已具狀向本院撤回對被告徐德昌之告訴，有撤回告訴狀1 紙附卷（本院卷第23頁）可證，揆諸前揭說明，應諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段、第303 條第3 款，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。