臺灣高雄地方法院105年度簡字第4605號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　 105年度簡字第4605號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李順城

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4599號），被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（原案號：105年度審易字第1926號），爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

主文

事實及理由

一、李順城於民國104年8月10日凌晨3時許，行經高雄市○○區○○○路00號徐必宙住處，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先沿外牆攀爬至該住處2樓房間外側橫樑上透過窗戶玻璃觀看以搜尋屋內財物而著手行竊，復持其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之螺絲起子及老虎鉗（起訴書誤載為「扳手」）各1支（均未扣案），以該螺絲起子欲撬開該住處2樓冷氣窗邊條而開啟窗戶進入屋內之際，遭聽聞聲響下樓查看之徐必宙發現並大聲嚇阻，李順城旋即轉頭翻牆逃走而未得逞，惟所攜帶之螺絲起子、扳手各1支及黑色袋子1個則未及拿走，遺留在現場。嗣經徐必宙報警處理，員警採得上開螺絲起子、老虎鉗、黑色背包遺留之生物跡證，經DNA鑑定比對，發現所採集之DNA-STR型別與李順城唾液檢體之DNA-STR型別相符，始查悉上情。

二、上開事實，業據被告李順城於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第19頁，審易卷第19頁），核與證人即被害人徐必宙於警詢中之證述情節相符（見警卷第3至5頁），並有勘察採證同意書2紙、高雄市政府警察局104年10月16日高市警刑鑑字第10437349900號鑑定書1份、現場勘察測繪示意圖1紙、現場勘察報告1份、現場照片16張、104年8月12日高市警三一分偵鑑字第000000-0號證物採驗紀錄表1紙、員警職務報告1紙附卷可稽（見警卷第9至25頁，審易卷第24頁），足認被告任意性自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年度台上字第5253號判例可資參照。查被告遺留在現場之行竊時所攜帶螺絲起子、老虎鉗各1支，員警僅採證而未扣案一情，有前開員警職務報告1紙在卷可憑（見審易卷第24頁），然依該螺絲起紫、老虎鉗之照片觀之，該螺絲起子、老虎鉗均係金屬材質，且前端分別呈尖狀或剪狀，則若持之用以攻擊人體，顯足以造成傷害，是可認在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，揆諸前揭判例意旨，自均屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無疑。

（二）刑法上所謂之未遂犯，依照第25條第1項規定，限於「已著手於犯罪行為之實行」始得構成，所謂「著手」，係基於犯罪由決意、準備、著手、實施等階段判斷，犯罪階段固然可依據行為人顯現在外之客觀行為判斷，但犯罪階段事實上係由行為人主觀依照其犯罪計畫來加以決定，因此所謂「著手」之判斷，實無法排除行為人主觀要素，尤其，對於行為人科予刑罰係立於對於行為人內心違反規範狀態之處罰，刑法條文對於社會事實所形成之犯罪構成要件描述則係基於刑罰有限性所採取對於施以刑罰之範圍限制，因此刑法理論上，對於未遂犯之認定，從原本之「客觀理論」，演變到所謂之「主客觀混合理論」，即以行為人主觀上在心中所盤算擬具之犯罪階段計畫為基礎，再具體觀察行為人在客觀上是否已經依其犯罪階段計畫直接啟動與該當犯罪構成要件行為直接密切之行為而定，至於所謂直接密接行為之判斷則包含行為人對行為客體之空間密接性、對於行為結果之時間密接性以及行為對於法益侵害結果之危害可能性等。又刑法第321條第2項、第1項第1款所規定之加重竊盜未遂罪，究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當（最高法院84年度台上字第4341號判決參照）。本案被告主觀上既係基於竊取他人財物之犯意，而攀爬翻越被害人住處外牆，縱尚未開啟被害人住處窗戶入內，然被告自承其自外牆翻入後即透過窗戶玻璃搜尋財物，堪認被告已經依其犯罪階段計畫直接啟動與該當犯罪構成要件行為直接密切之行為，應認已著手於竊盜行為之實行。

（三）核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越牆垣竊盜未遂罪。被告雖已著手竊盜行為之實行，惟尚未發生竊得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

四、爰審酌被告正值壯年，不知以己力合法賺取財物，竟前開方式著手竊取他人財物，漠視他人財產法益，所為甚不足取；又被告前有詐欺、公共危險、竊盜等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，雖未構成累犯，惟可認素行非佳。然念及被告犯後坦承犯行，坦然面對刑事責任，態度尚可，兼衡被告智識程度為國中畢業（見審易卷第4頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。

五、沒收

（一）本件被告行為後，刑法第2條第2項及刑法關於沒收部分，業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行，就此部分，應適用之法律，說明如下：

1.沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；刑法第2條第2項、第38條之1第1項分別定有明文。再沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項定有明文。是本件就沒收適用之法律，為裁判時法。

2.此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。

（二）被告行竊時所攜帶螺絲起子、老虎鉗各1支及黑色背包1個，員警僅採證而未扣案一情，有上開員警職務報告1紙足參，足認該等物品並未滅失。又該等物品均係被告所有，且為供犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第19頁背面），爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款、第25條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。