臺灣高雄地方法院106年度訴字第425號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第425號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡佑輿

選任辯護人

洪錫鵬律師

被告

何偉仁

被告

義務辯護人 陳靜娟律師

被告

謝學承

被告

義務辯護人 廖威斯律師

被告

許中昱

選任辯護人

鄧藤墩律師

選任辯護人

張正忠律師

被告

阮智揚

選任辯護人

馬興平律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第24106 、27645 號、105 年度少連偵字第227 號），本院判決如下：

主文

事實

一、何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚均共同居住在由許中昱於民國105 年7 月23日出面承租之位於高雄市○○區○○○路000 號6 樓之居處（下稱上開居處）。何偉仁基於持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，先後於下列各時、地，取得第二級毒品、第三級毒品純質淨重二十公克以上而同時持有之；另許中昱、阮智揚基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，分別先後於下列各時、地，取得第三級毒品純質淨重二十公克以上而同時持有之，；謝學承基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於下列時、地，取得第三級毒品純質淨重二十公克以上而持有之：

㈠何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚為慶祝許中昱生日，竟共同基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意聯絡，其等四人共同出資新臺幣（下同）6 萬元後，由何偉仁、許中昱於105 年9 月13日，出面前往高雄市橋頭區某處麥當勞後方空地，向身分不詳綽號「阿廷」之人取得扣案之如附表一編號五之一至五之三所示之咖啡包及未扣案之成分不明之咖啡包共300 包，再將該等物品均放置在其等上開居處之客廳某玻璃櫃內而共同持有之，預計將該等毒品帶往屏東縣恆春鎮墾丁旅遊景點，並於許中昱生日派對上供其等及其他友人施用之。

㈡何偉仁、許中昱、阮智揚共同基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意聯絡，於105 年9 月18日，在位於高雄市某處之六星級養生會館內，共同出資購買如附表一編號3-10至3-15所示之第三級毒品，再將該等毒品均放置在其等上開居處之何偉仁個人房間某處而共同持有之。

㈢何偉仁於105 年9 月13日前某日許，向身分不詳之某人以不詳代價購買如附表一編號3-16所示之含有第二級、第三級毒品成分之咖啡包2 包，欲供自己施用而持有之。

㈣許中昱於105 年9 月20日不久前某日許，在不詳地點之取得如附表編號1-1 所示之含有第三級毒品成分之物，其並委請當時隨行且與其共同居住在上開居處之蔡佑輿將該物帶回上開居處，蔡佑輿應允後即將該物放置在其揹負之後背包內而帶回上開居處，暫將該物置放在上開居處之蔡佑輿房間內某處；許中昱又於105 年9 月20日前幾個月之某日，在位於不詳地點之某舞廳，取得如附表一編號3-1 所示之含有第三級毒品成分之咖啡包後，將該等物品帶回其位於上開居處之房間內某處置放。

㈤阮智揚於105 年9 月20日前下午4 時30分前某時許，向某身分不詳之人購買如附表一編號4-1 所示之第三級毒品後，將該毒品放置在其位於上開居處之個人房間某處，為供自己施用而持有之。嗣警員據報認其等涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，向本院聲請搜索票後，於105 年9 月20日下午4 時30分許，在上開居處執行搜索，並分別在該居處之上開各處扣得何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚分別因前揭緣由而持有之附表一編號1-1 、3-1 、3-10至3-10、3-16、4-1 、5-1 至5-3 所示之毒品，始悉上情（公訴意旨雖認何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚係涉嫌意圖販賣而持有第二級、第三級毒品，惟經本院審理之結果，認謝學承、許中昱、阮智揚所犯，應係構成持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪、何偉仁應係構成持有第二級毒品罪與持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。且何偉仁、阮智揚、謝學承就如附表一編號1-1 、3-1 所示部分，應不另為無罪之諭知；謝學承就如附表一編號3-10至3-15所示部分，應不另為無罪之諭知；許中昱、阮智揚、謝學承就如附表一編號3-16所示部分，應不另為無罪之諭知；何偉仁、許中昱、謝學承就就如附表一編號4-1 所示部分，應不另為無罪之諭知，均詳後述）。

二、何偉仁基於意圖營利販賣第二、三級毒品之犯意，於105 年7 月20日凌晨0 時至1 時39至45分許，以其持有之搭配不詳門號之不詳廠牌手機1 支（含門號SIM 卡1 張）使用網路通訊軟體「WeChat」與林莛鈞連絡毒品交易事宜後，即於該次對話後之當日某時許，在高雄市○○區○○路0 號超商及大地游泳池對面公園，以5000元之價格，販售摻有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包4 包（每包250 元）及第三級毒品愷他命3 公克（每公克600 元至2000元）予林莛鈞，林莛鈞並當場給付5000元現金予何偉仁。嗣因警員查獲前揭犯罪事實欄一所示之案件後，依所查扣之電話循線追查，始查得上情（公訴意旨認何偉仁尚有涉嫌販賣第三級毒品予庚○○、丁○○，經本院審理之結果，認此部分應為無罪之諭知，詳後述）。

三、何偉仁明知愷他命除為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款所列管之第三級毒品，亦係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於105 年11月23日下午4 時15分前之某時許，在少年乙○○（違反毒品危害防制條例部分，另移送臺灣高雄少年及家事法院審理）位於高雄市○○區○○○路0000號8 樓住處（下稱上開少年乙○○之住處），將包含如附表二編號13所示之愷他命21包及不詳數量之愷他命，放置在上址住處客廳，無償提供予少年乙○○隨意施用；而少年乙○○隨後即於105 年11月23日下午4 時15分前之某時許，在其上開住處，取上開部分數量不詳之愷他命摻於香菸內而點燃施用之，何偉仁即以此方法轉讓偽藥愷他命予少年乙○○。嗣警員依據情資而認何偉仁、少年乙○○涉有違反毒品危害防制條例犯嫌，於105 年11月23日下午4 時15分許，前往上開少年乙○○住處，經何偉仁、少年乙○○等人同意後對該住處執行搜索，當場查獲扣案之何偉仁所有並供其轉讓予少年乙○○施用而剩餘之如附表二編號13所示之物，及其餘與本案無涉如附表二各編號所示之物，始悉上情（公訴意旨認何偉仁同時亦有涉嫌轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予許中昱、阮智揚之犯行部分經本院審理之結果，認應不另為無罪之諭知；又許中昱涉嫌轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予少年乙○○、何偉仁、阮智揚，以及阮智揚涉嫌轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予少年乙○○、何偉仁、許中昱之犯行部分，經本院審理之結果，認應為無罪之諭知，以上均詳後述）。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決有罪部分下列所引用之各項供述證據方法之證據能力，被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚及其等辯護人、檢察官均於106 年11月28日審理時審理時均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（參見本院106 年度訴字第425 號卷〈下稱院三卷〉第142 頁背面），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

貳、實體事項：

一、犯罪事實欄一所示部分：此部分犯罪事實，業據被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚於本院審理中均坦承不諱（參見院三卷第141 頁背面），就其等坦承部分核與證人即其餘共同被告分別於本院審理中證述大致相符（參見院三卷第35頁背面至61頁、第71至92頁背面），並有阮智揚、許中昱、何偉仁、謝學承之濫用藥物尿液檢體監管記錄表、勘察採證同意書、尿液代碼與姓名對照表各1 份、上開居處之臺灣高雄地方法院105 年聲搜字1550號搜索票2 份、現場及扣押物照片12張、搜索現場繪製圖、高雄市政府警察局新興分局105 年10月18日高市警新分偵字第10573647200 號函暨檢送何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告各1 份、高雄市政府警察局新興分局扣押物品清單105 檢管字第3998號）（105 安保字第1850號）（105 檢管字第4231號) ( 105 檢管字第4394號）（106 檢管字第495 號）及扣押物照片各5 份、扣押物品清單（106 院總管1022號）各1 份在卷可稽（參見警一卷第44至47頁、第51至54頁、第58至61頁、第65至76頁、第88至94頁、第119 頁；臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第24106 號偵卷〈下稱偵一卷〉第83至87頁、第89至92頁；院一卷第88至95頁背面）；又如附表一編號1-1 、3-10至3-15、4-1 所示之物經送高雄市立凱旋醫院鑑驗之結果，確分別含有如附表一編號1-1 、3-10至3-15、4-1 備註欄所示之毒品成分無訛，有該醫院105 年10月26日高市凱醫驗字第43975 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可證（參見偵一卷第105 至107 頁）；另如附表一編號3-1 、3-16、5-1 至5-3 所示之物經送內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，確分別含有如附表一編號3-1 、3-16、5-1 至5-3 備註欄所示之毒品成分無訛，有該局106 年1 月13日刑鑑字第1050096315號鑑定書1 份附卷可考（參見偵一卷第123 至128 頁）。足證被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚上開自白核與事實相符，堪予採信。被告謝學承、許中昱、阮智揚此部分之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，及被告何偉仁此部分之持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均堪認定。至如附表一編號5-2 備註欄所示之第3 點之物（下稱如附表一編號5-2 之「5-2-A 」），經鑑驗結果，雖含有如附表一編號5-2 備註欄所示之微量第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」，有上開內政部警政署刑事警察局106 年1 月13日刑鑑字第1050096315號鑑定書1 份可參，惟審酌被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚共同持有如附表一編號5-2 所示之咖啡包共19包中，僅有如附表一編號5-2 之「5-2 -A 」該包含有微量第二級毒品成分，且所謂微量，係指純度未達1%，無法據以估算（總）純質淨重（參見該鑑定書，偵一卷第128 頁背面），客觀上無從排除該咖啡包有可能於製作過程中不慎參雜該第二級毒品成分，自難使本院確信被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚對於該包含有第二級毒品確有認知。依罪疑惟輕原則，自應認其等4 人主觀上就此部分因不知情而不具有持有第二級毒品之犯意，而不構成持有第二級毒品之罪。

二、犯罪事實欄二、三所示部分：

㈠此部分犯罪事實，訊據被告何偉仁於本院審理中坦承不諱（參見105 年度偵字第27645 號偵卷第24至25頁；院三卷第141 頁背面），分別核與證人林莛鈞於警詢中證述、證人即少年乙○○於本院審理中證述大致相符（參見警三卷第25至29頁；院二卷第111 至117 頁），並有證人林莛鈞與被告何偉仁之手機微信WeChat譯文資料、少年乙○○上開住處之自願受搜索同意書3 份、高雄市政府警察局新興分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物照片各1 份、高雄市政府警察局新興分局105 年12月16日高市警新分偵字第10574512900 號函暨檢送少年乙○○之尿液對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告各1 份高雄市政府警察局新興分局扣押物品清單( 106 檢管字第57 9號) 及扣押物照片各1 份在卷可證（參見警二卷第74至82頁、第144 至147 頁；警三卷第56至63頁；臺灣高雄地方法院檢察署105 年度少連偵字第227 號偵卷〈下稱偵二卷〉第34至35頁、第39頁、第42至45頁）；又如附表二編號13所示之物經送內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，確含有如附表二編號13備註欄所示之毒品成分無訛，有高雄市政府警察局新興分局106 年2 月24日高市警新分偵字第10670689000 號函暨檢送內政部警政署刑事警察局106 年1 月24日刑鑑字第1058019372號鑑定書1 份附卷可證（參見偵二卷第46至47頁背面）；足以佐證被告何偉仁前揭自白，應屬事實，堪以採信。

㈡次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。查被告何偉仁於案發時為智識正常之成年人，有其個人基本資料查詢結果1 份在卷可稽（參見院一卷第12頁），且依犯罪事實欄一所示之事實可察其有施用毒品之素行，依其智識程度及生活經驗，其對於第二級、第三級毒品價格昂貴、取得不易，且販賣第二級、第三級毒品之重刑理應知之甚詳，如其無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險而為販賣本件第二級、第三級毒品之犯行，是被告何偉仁為本案上開販賣第二級、第三級毒品行為時，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。

㈢綜上，被告何偉仁所犯之販賣第二級、第三級毒品及轉讓偽藥等犯行，均堪認定。本案事證明確，均應依法論科。

三、公訴意旨雖認被告何偉仁持有如附表一編號3-10至3-16、5-1至5-3 所示之毒品之行為，係犯意圖販賣而持有第二、三級毒品；另被告許中昱持有如附表一編號1-1 、3-1 、3-10至3-15 、5-1 至5-3 所示之毒品、被告阮智揚持有如附表一編號3-10至3-15、4-1 、5-1 至5-3 所示之毒品、謝學承持有如附表一編號5-1 至5-3 所示之毒品之行為，均係犯意圖販賣而持有第三級毒品。

㈠訊據被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚均否認有何意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌，並均辯稱：如附表一編號5-1 至5-3 所示之物係其等為了慶祝許中昱生日，因而合資購買，預計帶往墾丁供其等舉辦許中昱慶生派對時使用等語。其等辯護人並分別為其等辯稱：

⒈被告何偉仁之辯護人為其辯稱：被告何偉仁持有毒品係為同案被告許中昱慶生，並非意圖販賣而持有，上情何偉仁已於警詢中陳述，且證人即被告許中昱、阮智揚、謝學承均同此證稱，又本件檢察官並未提出任何被告意圖販賣而持有第二、三級毒品之證明，則本件被告何偉仁應僅成立持有毒品罪等語（參見院三卷第66至67頁）。

⒉被告許中昱之辯護人為其辯稱：本件含有第二級毒品成分之扣案物，只有如附表一編號3-16之咖啡包2 包，顯無起訴書所稱數量眾多之情，且該2 包是被告何偉仁所有，被告許中昱自無可能持有第二級毒品，遑論伺機販賣。而被告與同案被告購入含有第三級毒品之咖啡包，係為舉辦生日派對，而一己或其有人使用，其等確無意圖販賣而持有。又本案並無任何通聯紀錄可證被告有合意圖販賣毒品之情節，復未有交易帳冊紀錄等物品，是依現有證據，難認扣案含有第三級毒品成分之咖啡包等毒品係被告於取得後欲伺機販賣等語（參見院三卷第132 至136 頁）。

⒊被告阮智揚之辯護人辯稱：被告阮智揚購買或持有毒品咖啡包僅係供己施用，並沒有販賣予他人之意圖，最高法院亦認為查獲毒品數量龐大或有電子磅秤都不足以推論被告有意圖販賣之積極證據。此部分並無積極證據證明被告阮智揚有販賣毒品之行為，請為無罪諭知（參見院三卷第152 頁背面至153 頁、第156頁）。

⒋被告謝學承之辯護人為其辯稱：依據證人蔡佑輿、許中昱於審理中之證述，顯見謝學承是短暫借住，甚至連租金共同被告許中昱都未跟謝學承提到要分攤，此與公訴意旨稱其將上指做為販毒據點之情形顯然不同。而依證人蔡佑輿證詞，許中昱等4 人在本案前也經常邀集朋友辦派對，人數多則10至20多人，在派對中也會請友人喝咖啡包，因此被告4 人共同集資購買咖啡包在許中昱生日派對中請朋友一起施用，應符合共同被告之行為模式，並無不合理。又被告4 人均證稱係為慶生而集資購買毒品，雖未仔細討論出遊及派對細節，但已有初步共識要去墾丁為許中昱辦生日派對慶生，以被告4人以往經驗，一群朋友一同施用毒品已是活動慣例之一，毒品自是派對中不可或缺之物，自不得依扣案毒品數量較多，即認被告謝學承是基於販賣之主觀意圖持有毒品，且綜觀卷內資料，並無任何證據證明被告謝學承購買毒品後有轉賣圖利之販賣意圖，則公訴意旨所指被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，已屬無據。又依據證人許中昱審理中之證述，本件除了如附表一編號5-1 至5-3 所示之咖啡包外，其於扣案毒品均與被告謝學承無關，亦無與其他共同被告共同持有之犯意，且如附表一編號5-1 至5-3 所示之咖啡包並未檢驗含有第二級毒品成分，故公訴意旨認被告謝學承共同持有第二級毒品等節顯非事實等語（參見院三卷第128 至129 頁）。

㈡關於如附表一編號1-1 、3-1 、3-10至3-15、3-16、4-1 所示之毒品：

⒈證人許中昱於本院審理中證述：當初我們合資共6 萬元買回來的東西只有在客廳查扣的編號5-1 至5-3 的咖啡包，沒有包含編號3-10至3-15的這些東西，也沒有包含在我和其他人房間內查扣的咖啡包和K 他命。如附表一編號3-10至3-15是我和何偉仁、阮智揚於105 年9 月18日凌晨2 點多，在六星級養生會館一起出錢買的，是我們去武廟那邊喝酒，小姐幫我們叫K 他命後，我們喝完久沒有用完帶回家的。謝學承沒有一起買，這些毒品是那次我們喝完酒後沒有用完帶回家的等語（參見院三卷第74頁背面、第78頁背面至79頁、第92頁），核與證人阮智揚於本院審理中證述：如附表一編號3-10至3-15所示之物是我跟何偉仁、許中昱一起買的，（問：被告何偉仁說曾經在9 月18日即警察搜索前兩天的凌晨時，在武廟的六星級養生會館喝酒時，小姐有幫你、被告許中昱及被告何偉仁叫K 他命，有這件事？）有，但我不清楚為什麼這次沒有找謝學承一起出錢等語（參見院三卷第82頁背面、第88頁背面至89頁背面），證人何偉仁於本院審理中證述：我和許中昱、阮智揚會在我的房間抽菸及施用毒品，阮智揚有簽名的那包應該也是我們一起買的等語大致相符（參見院三卷第57頁背面）。

⒉又證人何偉仁於本院審理中證述：如附表一編號3-16所示之毒品是我很久以前購買的，是在買如附表一編號5-1 至5-3之咖啡包前所買的，其他人應該不知道我有這2 包咖啡包等語（參見院三卷第56頁背面、第57頁背面至58頁），核與證人許中昱於本院審理中證述：如附表一編號3-16所示之咖啡包是何偉仁自己帶回來的等語相符（參見院三卷第74頁背面、第79頁）。

⒊另證人阮智揚於本院審理中證述：放在我的房間的扣案物（即如附表一編號4-1 ）是我自己跟別人買的，是跟誰買的我忘記了，該毒品是我的，是供我平常自己吸食用的，沒有要拿出來一起施用等語（參見院三卷第82頁背面、第88頁背面至89頁背面；院二卷第30頁）、證人許中昱於本院審理中證述：如附表一編號3-1 所示之物應該是我跟我其他的朋友去別的舞廳帶回家的，編號1-1 的K 他命應該是我跟被告蔡佑輿去喝酒，要帶回去的時候我放在被告蔡佑輿的包包裡面，沒有跟他拿回來的，來源也是在喝酒的地方買的。編號1-1在被告蔡佑輿房間內查扣的毒品、編號3-1 、3-10至3-15在我和何偉仁房間查扣的毒品是不同次跟別人買的，我取得編號1-1 的K 他命，應該是9 月20日被查獲前沒幾天，我去酒店順便放在被告蔡佑輿包包裡的。而編號3-1 的咖啡包應該有一段時間，我對咖啡包印象沒有很深刻，好幾個月了，是我朋友給我的，我就是沒有喝才帶回去的，所以本案中所持有的毒品有4 種不同來源等語（參見院三卷第91頁背面至92頁背面）。

⒋查證人何偉仁、許中昱、阮智揚就如附表一編號3-10至3-16所示之物部分之證述互核相符，且如附表一編號1-1 、3-1所示之物是證人許中昱所有、如附表一編號4-1 所示之物是阮智揚所有、如附表一編號3-16所示之物是何偉仁所有等節，均經其等分別供承不諱；又其等初始為警查獲時，均分別承認該等毒品為其等各自所有，並在扣押物品目錄表上簽名，足見其等就此部分之供述前後尚屬一致。而如附表一編號1-1 、3-1 、3-10至3-16、4-1 所示之毒品是分別在蔡祐輿、何偉仁、許中昱、阮智揚之個人房間內扣得，客觀上顯與置放在上開居處客廳之如附表一編號5-1 至5-3 所示之毒品有空間上之區隔等節，有105 年9 月20日上開居處之扣押筆錄1 份及上開現場照片等件可參（參見警一卷第72至76頁、第90至92頁），益徵其等前揭證述如附表一所示之毒品之所有權歸屬等節並非虛構。再參以卷內並無相關證據可認如附表一編號1-1 、3-1 、3-10至3-16、4-1 所示之毒品亦係何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承共同合資購買而共同持有之，依罪疑惟輕原則，自應認證人何偉仁、許中昱、阮智揚此部分證述應屬事實。因此，被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承於本案中共同合資購買而共同持有之物應僅限於如附表一編號5-1 至5-3 所示之毒品，而如附表一編號3-10至3-15 所示之毒品僅係被告何偉仁、許中昱、阮智揚3 人共同合資而購買，而與被告謝學承無涉，另如附表一編號1-1 、3-1 、3-16、4-1 所示之毒品則分別係被告許中昱、何偉仁、阮智揚個人所有等事實，均堪認定。公訴意旨認被告何偉仁、阮智揚、謝學承、許中昱於本案中共同合資購買而共同持有之物亦包含如附表一編號1-1 、3-1 、3-10至3-16、4-1所示之毒品，顯有誤會。

㈢按證據證明力之判斷及事實之認定，雖屬於事實審法院得自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍受經驗法則與論理法則之支配，有其客觀性，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定即明。而販賣毒品，依刑法行為階段理論，層級依序為單純之非法持有；進階為意圖販賣而持有；再進而成販賣未遂；終至販賣既遂。雖有時直接從低階跳躍至高階，或高階而當然包含低階，但於法定刑度，則明顯規定循序漸次加重情形。故有高度吸收低度，及重度吸收輕度之吸收關係存在；其中之意圖販賣而持有行為，有時會與販賣未遂行為發生法規競合現象。是於行為人非法持有達一定數額之大量毒品時，被訴販賣毒品，倘有證據足以證明已經部分售出，當然成立販賣毒品既遂罪；若無證據足以證明售出，祇有證據證明其販入，則僅能論以販賣毒品未遂罪；苟乏證據證明其係基於營利而販入，或因不明原因而持有，然其量既大，顯然非供自己施用，且依個案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪；如竟連出售犯意尚難認定，始屬單純之非法持有大量毒品罪，此為罪疑唯輕原則之所當然。易言之，審理事實之法院，對於被告持有大量毒品之案件，必須在此基本社會事實同一性之範圍內，按照上揭行為階段理論構造，循序逐層檢視、釐清、認定，並於判決中適當說明，不能逕依最輕之罪名，予以論擬（最高法院102年度台上字第534號）。

㈣就被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承共同持有如附表一編號5-1至5-3所示之毒品部分，本院依據上開事證，已認其等4人對於如附表一編號5-2之「5-2-A」該包含有微量第二級毒品成分等情應不知悉，其等就此部分自無持有第二級毒品之犯意，合先敘明。審酌被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承於本案中共同以6萬元合資購買而共同持有之如附表一編號5-1至5-3之物，其中編號5-1咖啡包共260包，驗前總純質淨重共58.42公克，編號5-2之咖啡包共19包，驗前總純質淨重共1.55公克，5-3之物驗前總純質淨重共0.75公克，如4人均分該等毒品，每人約可分得如附表一編號5-1咖啡包共65包、純質淨重14.6 g、如附表一編號5-2之咖啡包約5包、純質淨重0.36g、如附表一編號5-3之物約92粒，純質淨重約0.19g，評估其等各自持有之數量及第三級毒品之純質淨重總數，客觀上並未明顯已逾個人於合理時間內施用之額度，而達顯然非供自己施用，足認有出售之犯嫌之程度，且每人基於供己或友人施用目的，各自出資1萬5000元集資6萬元購買該等毒品，就各自負擔之價額而言，亦未明顯屬於鉅額而顯不相當。又卷內並無證據證明扣案之如附表一編號3-20所示之葡萄糖是供其等販售上開毒品時摻入之物品，本院自無從以公訴意旨主觀臆測之詞，逕以其等所購買之該等毒品數量及如附表一編號3-20所示之葡萄糖，而認被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承是共同基於意圖販賣而持有之犯意，合資購入此部分之毒品，欲供其等販賣而持有之。則依罪疑惟輕原則，此部分之事證至多僅可證明其等主觀上應係共同基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，而合資購買該等毒品並共同持有之等事實，並無從進而推認被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承有何共同基於意圖販賣而持有該等毒品之犯行。至被告何偉仁、許中昱、阮智揚雖另有共同持有如附表一編號3-10至3-15所示之毒品（檢驗前總純質淨重約29.877公克），且其等3人亦分別持有如附表一編號1-1、3-1（被告許中昱持有，檢驗前總純質淨重約5.142公克）、3-16（被告何偉仁持有，其中第三級毒品檢驗前總純質淨重約0.42公克）、4-1（被告阮智揚個人持有，檢驗前淨重約2.2公克）。然縱使將其等3人各自持有之第三級毒品數量，加上其等3人每人就如附表一編號3-10至3-15所示之毒品可平均分得之第三級毒品純質淨重數量（約10公克）、前揭每人就如附表一編號5-1至5-3所示之毒品可平均分得之第三級毒品純質淨重數量，其等3人每人各自約僅持有第三級毒品總純質淨重30或不超過30公克；另被告何偉仁持有之如附表一編號3-16所示之物，雖均含第二級毒品成分，但其中1包驗前淨重14.92公克，僅含微量第二級毒品成分，另1包驗前淨重僅0.88公克，可察被告何偉仁所持有之第二級毒品數量甚少之事實，是自被告何偉仁、許中昱、阮智揚上開共同或分別持有之第二級、第三級毒品數量，亦未逾越每人基於供己或友人施用目的而於合理時間內施用之額度。承上，就卷內各事證交互參照，依罪疑惟輕原則，亦僅可認被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承主觀上應僅係基於共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，而共同或分別持有上開如附表一所示之第三級毒品，另被告何偉仁亦僅係基於持有第二級毒品之犯意，而持有如附表一編號3-16所示之含有第二級毒品成分之物等事實，並無從進而推認被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承有何基於意圖販賣而共同或分別持有上開如附表一所示之毒品之犯行。

四、論罪科刑：

㈠被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚於犯罪事實欄一所示部分：

⒈核被告謝學承、許中昱、阮智揚此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。另被告何偉仁所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及同條例第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。

⒉被告何偉仁、許中昱、阮智揚於其等和謝學承共同持有如附表一編號5-1 至5-3 所示之毒品之前、後期間所分別及共同持有之上開如附表一編號1-1 、3-1 （許中昱個人持有）、編號3-10至3-15（何偉仁、許中昱、阮智揚共同持有）、編號3-16（何偉仁個人持有）、編號4-1 （阮智揚個人持有），雖均與其等和謝學承共同持有如附表一編號5-1 至5-3 所示之毒品之時間有別，惟審酌：於本案為警查獲前，何偉仁係同時持有如附表一編號3-10至3-16、5-1 至5-3 所示之物；許中昱係同時持有如附表一編號1-1 、3-1 、3-10至3-15；5-1 至5-3 所示之物；阮智揚係同時持有如附表一編號3-10 至3-15、4-1 、5-1 至5-3 所示之物，是被告許中昱、阮智揚於此段期間持有不同種類之第三級毒品純質淨重20公克以上，應僅論以一持有純質淨重二十公克以上之第三級毒品之罪。另被告何偉仁同時持有不同種類之第三級毒品純質淨重20公克以上，亦僅論以一持有純質淨重二十公克以上之第三級毒品之罪；而其又同時持有第二級毒品及純質淨重二十公克以上之第三級毒品，為想像競合犯，應從一重之持有純質淨重20公克以上之第三級毒品罪處斷。

⒊公訴意旨認被告何偉仁此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，及認被告謝學承、許中昱、阮智揚此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。惟經本院審理結果，認被告何偉仁此部分所為係犯同條例第11條第2 項、第5 項之持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，被告謝學承、許中昱、阮智揚此部分所為均係犯同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，已如前述，因社會基本事實同一，且經本院當庭告知該等被告變更法條後所犯罪名（參見本院卷三第141 頁），本院自得予以審理。

㈡被告何偉仁於犯罪事實欄二所示部分：

⒈按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款規定之第二級、第三級毒品，依法不得持有第二級毒品及販賣第二級、第三級毒品。是核被告何偉仁此部分所為，係犯同條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級及第三級毒品罪。

⒉被告何偉仁販賣第二級毒品前，持有該等毒品之低度行為，為其販賣該等毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊又被告何偉仁以一行為，同時販賣第二級毒品及第三級毒品，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

㈢被告何偉仁於犯罪事實欄三所示部分：

1.按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函公告愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月12日管證字第0930008973號函釋可按（參見本院卷第79頁）。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而行政院衛生福利部食品藥物管理署（前為行政院衛生署管制藥品管理局）至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用，亦有行政院衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0980005953號函可參（參見本院卷80頁）。查愷他命既前經行政院公告為第三級管制藥品，被告何偉仁自無從諉為不知，而其於犯罪事實欄三所示部分，係將愷他命放置在桌上任由少年乙○○隨意取用，少年乙○○再將愷他命摻於香菸內而施用之，其顯非係以注射製劑之方式轉讓愷他命予少年乙○○，是被告何偉仁轉讓予少年乙○○之該等愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，又卷內並無積極證據足認該等愷他命係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷，被告何偉仁此部份轉讓予少年乙○○之愷他命應為國內違法製造之偽藥，自可認定。再按明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。是被告何偉仁此部分所為，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

2.次查，被告何偉仁為此部分轉讓第三級毒品罪時，為滿20歲之成年人，有其之個人戶籍資料( 完整姓名) 查詢結果1 份可考（參見院一卷第12頁）；又乙○○係90年8 月間出生，於案發時為未滿18歲之少年，有其之警詢筆錄上所記載之年籍欄在卷足稽（參見警二卷第62頁），被告何偉仁就其成年人對未成年人為轉讓第三級毒品之行為，依毒品危害防制條例第9 條規定應加重其刑至二分之一。又被告何偉仁此部分轉讓第三級毒品偽藥愷他命予少年乙○○之數量，並無證據證明已達於行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項所頒訂於98年11月20日施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2 條第1 項第3 款所定之淨重20公克以上之規定，自無從依該項規定又加重其刑之適用。

3.綜上，被告何偉仁為此部分犯行時，雖有毒品危害防制條例第9 條第1 項成年人故意對未成年人犯罪加重其刑規定之適用，惟無適用「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2 條第1 項第3 款所定之淨重20公克以上之規定，均如前述，準此，因藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第3 項之罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」依同條例第9 條加重其刑至二分之一後為重，且藥事法為毒品危害防制條例第8 條第3 項之後法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，被告此部分之轉讓愷他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號刑事判決意旨參照）。

⒋再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即使受讓人施用之，亦屬間接受害，而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人轉讓偽藥毒品予少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用（最高法院101 年度台上字第6062號判決要旨參照）。是核被告何偉仁就犯罪事實欄三所示犯行所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。

⒌公訴意旨認被告何偉仁就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，並應依同條例第9 條之規定加重其刑至二分之一。惟經本院審理結果，認被告何偉仁此部分所為係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，已如前述，因社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告何偉仁變更法條後所犯罪名（參見本院卷三第141 頁），本院自得予以審理。

㈣被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚就持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，其等間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告何偉仁所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈥有關被告何偉仁之刑之減輕與不減輕之說明：

⒈被告何偉仁於偵查中及本院審理中均坦承其有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予林莛鈞之犯行，已如前述，是依其於偵查中及審理中均自白犯罪，其所犯之販賣第二級毒品罪均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒉按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。本案被告何偉仁轉讓愷他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告何偉仁雖於偵查及審判中均自白本案轉讓偽藥之犯行，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（參照最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、103 年度台上字第1268號判決意旨），附此敘明。

㈦爰審酌被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚為供己及其等友人施用毒品目的，而合資6 萬元購買如附表一編號5-1 至5 -3所示之毒品後共同在上開居處持有之，此外，被告何偉仁、許中昱、阮智揚又分別或共同持有如附表一編號1-1 、3 -1、3-10至3-15、3-16、4-1 （各自持有人、持有時間、地點均如犯罪事實欄一所示之）；另被告何偉仁為貪圖一己私利，無視於第二、三級毒品對於國民健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪及偽藥犯罪之禁令，而於本案中以5000元之代價，販賣第二、三級毒品予林莛鈞，又於被查獲上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪後，再為轉讓偽藥愷他命予未成年人即少年乙○○犯行，不僅嚴重危害社會秩序及青少年身心健康，亦可見其並未因為警查獲犯罪事實欄一之犯行而知所警惕。參酌被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚共同持有之如附表一編號5-1 至5-3 所示之毒品種類、數量、純質淨重，及被告何偉仁、許中昱、阮智揚共同持有之如附表一編號3-10至3-15所示之毒品種類、總數量、純質淨重，與被告何偉仁、許中昱、阮智揚各自分別持有之如附表一編號3-16、1-1 、3-1 、4-1 所示之毒品種類、數量、純質淨重等犯罪情節與所生危害；被告何偉仁上開販賣第二、三級毒品所得不高，可察其所販賣之第二、三級毒品數量應不多，顯非販賣第二、三級毒品之大、中盤商，又據被告何偉仁上開轉讓偽藥愷他命之方式，可察其轉讓數量尚微等節，就其此部分之販賣第二、三級毒品、轉讓偽藥予未成年人之犯罪情節與所生危害；並衡以其等為上開犯行後於本院審理中均坦承犯行，尚知悔悟，而被告何偉仁為本案前有竊盜之犯罪紀錄、被告謝學承為本案前有詐欺罪之犯罪紀錄、被告許中昱為本案前除有因不能安全駕駛致交通危險罪而遭緩起訴（嗣未撤銷）外並無任何犯罪紀錄、被告阮智揚為本案前有傷害罪之犯罪紀錄等素行，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可佐，而其等為上開犯行時分別為19至21歲，年紀尚輕，兼衡被告何偉仁於本院審理中自陳其學歷為高職肄業，現在在幫父親搬貨，每月收入約3 萬初等語、被告許中昱於本院審理中自陳其學歷高職畢業，在家裡工作，我現在算是學徒，每月收入約2 萬多為等語、被告阮智揚於本院審理中自陳其學歷高職肄業，入監前從事餐飲，是廚師，每月收入約3 萬多元為等語、被告謝學承於本院審理中自陳其學歷國中肄業，從事工地，每月收入約4 萬初等語（以上參見院三卷第151 頁背面）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。再審酌被告何偉仁犯本案持有純質淨重20公克以上之第三級毒品之罪、販賣第二級毒品罪、轉讓偽藥罪均僅1 次，均屬違反毒品危害防制條例之犯罪，且該等犯行之犯罪時間係於105 年7 月至11月間，期間非長等節，爰就被告何偉仁所犯如上開3 犯行定應執行刑如主文所示，以示懲儆。

五、沒收部份：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定定有明文。又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項亦定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用，屬於犯罪行為人者，得沒收之，又此項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第1 項、第2 項前段、第4 項亦定有明文。另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項復有明文。而宣告刑法第38條、第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第3項定有明文。

㈠查扣案之如附表一編號3-16、5-2 之「5-2-A 」所示之物，經鑑驗結果，分別含有如附表一編號3-16、5-2 之「5-2-A」備註欄所示之第二級毒品成分，而屬查獲之第二級毒品，有前揭鑑定書在卷為憑，亦分別係被告何偉仁為上開持有第二級毒品之罪之物、被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承為上開持有純質淨重第三級毒品之罪之物，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之；而盛裝上開編號3-16、5-2 之「5-2-A 」含第二級毒品之外包裝，因與其上第二級毒品成分難以完全析離，且無析離之實益及必要，是應與第二級毒品視為一體，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定併諭知沒收銷燬。又如附表一編號3-16、5-2 之「5-2-A 」所示之物中雖亦含有如附表一編號3-16、5-2 之「5-2-A 」備註欄所示之第三級毒品，然因與第二級毒品成分無從析離，亦一併諭知沒收銷燬。至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬或沒收之諭知。

㈡扣案之如附表一編號1-1 、3-1 、3-10至3-15、4-1 、5-1、5-2 除「5-2-A 」外其餘物品、5-3 所示之物，經送鑑驗結果確均如此部分編號各備註欄所示檢出第三級毒品，已如前述，且分別係被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承於犯罪事實欄一犯毒品危害防制條例第11條第5 項之罪所分別或共同持有之毒品；另扣案之如附表二編號13所示之物，經送鑑驗結果亦檢出第三級毒品愷他命，已如前述，且分別係被告何偉仁於犯罪事實欄三犯藥事法第83條第1 項之罪所剩餘之偽藥，因該等毒品、偽藥為不受法律保護之違禁物，自應依修正後刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別就被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承各自或共同持有之部分予以宣告沒收，及就被告何偉仁所為之轉讓偽藥犯行部分宣告沒收。至該等物品之包裝袋與其上殘留之毒品、偽藥，均已難以分析剝離，俱應視為違禁物，依刑法第38條第1 項之規定，併予宣告沒收。

㈢被告何偉仁於犯罪事實欄二中，係持某不詳之門號、廠牌手機使用網路通訊軟體「WeChat」後與林莛鈞連絡毒品交易事宜，是該手機是被告何偉仁為此部分販賣第二級毒品犯行時所用之物，此經被告何偉仁於本院審理中陳述明確（參見院三卷第150 頁背面），本院復審酌該手機1 支（含門號SIM卡1 枚）如宣告沒收，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是該手機1 支（含門號SIM 卡1 枚）依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈣被告何偉仁於犯罪事實欄二中，係以5000元之代價販賣第二級、第三級毒品予林莛鈞，已如前述，其於本案中之犯罪所得係屬金錢，且未扣案，卷內復無證據證明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息或被告已將其犯罪所得轉給第三人之情形，自應認仍屬被告何偉仁所有；本院復審酌該等金額如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈤至扣案之如附表一編號2-1 至2-6 、3-2 至3-9 、3-17至3-21 、4-2 至4-7 、5-4 至5-7 所示之物，均分別與本案犯罪無涉，此經被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承分別於本院審理中陳述明確（參見院三卷第150 頁背面至第151 頁背面）；另扣案之如附表一編號1-2 至1-10所示之物均為被告蔡佑輿所有，扣案之如附表二編號1 至12、14至16所示之物為少年乙○○所有，扣案之如附表二編號17、21所示之物分別為許中昱、阮智揚所有，有上開105 年11月23日之扣押物品目錄表1 份可證（參見警三卷第43頁背面），亦均顯與本案無涉；再扣案之如附表二編號18至21所示之物則顯與本案無涉，此經被告何偉仁於本院審理中證述明確（參見院三卷第150頁背面），復查並無任何證據證明該等物品與本案有何關連，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：

㈠被告蔡佑輿於上開犯罪事實欄一所示之部分，有與其餘共同被告共同基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意，由被告許中昱出面承租高雄市○○區○○○路000 號6 樓房屋，作為其與被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚等人之居所及藏放毒品之據點，嗣其等分別於不詳時間、地點，向不詳之人取得不詳數量含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮之咖啡包及愷他命、芬納西泮後，放置在其等上址居所伺機販賣。因認被告蔡佑輿涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌等語。

㈡被告何偉仁基於販賣第三級毒品之犯意，於105 年10月17日凌晨2 時許，在高雄市○○區○○○路00號「美麗華舞廳」包廂內，以4400元之價格，販賣第三級毒品愷他命2 包予庚○○。又於105 年10月16日22、23時許，在高雄市○○區○○○路000 號「高雄榮民總醫院」後方道路，以2 萬8000元，販賣第三級毒品愷他命20公克予丁○○。再於105 年10月20日某時許，在高雄市○○區○○○路000 號「高雄榮民總醫院」後方道路，以2 萬8000元，販賣第三級毒品愷他命20公克予丁○○。因認被告何偉仁就此部分係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

㈢被告許中昱、阮智揚於上開犯罪事實欄三所示之部分，在上開犯罪事實欄三所示之時、地，有與被告何偉仁共同基於轉讓第三級毒品之犯意，將附表二編號13之愷他命21包，放置在上址住處客廳，無償提供予少年乙○○及渠等各自施用。因認被告許中昱、阮智揚就此部分，均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌。且被告許中昱、阮智揚就共同轉讓第三級毒品予未成年人乙○○之部分，均應依同條例第9 條之規定加重其刑至二分之一。

二、公訴人認被告蔡佑輿涉犯犯罪事實欄一之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌，無非係以被告蔡佑輿於警詢及偵查中之供述、證人即其餘被告於警詢及偵查中之證述、高雄市政府警察局新興分局105 年9 月20日之搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、搜索現場及扣押物照片、如附表一各編號所示之扣押物、內政部警政署刑事警察局106 年1 月13日刑鑑字第1050096315號鑑定書1 份、高雄市立凱旋醫院105 年10月26日高市凱醫驗字第43975 號濫用藥物成品鑑驗鑑定書1 份等件為認定被告蔡佑輿犯罪之主要證據。另公訴意旨認被告何偉仁涉犯此部分之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告何偉仁於警詢及偵查中之供述、證人即庚○○於警詢及偵查中、丁○○於警詢中之證述等件為認定被告何偉仁此部分犯罪之主要證據。而公訴意旨認被告許中昱、阮智揚涉犯此部分之轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以被告許中昱、阮智揚於警詢及偵查中之供述、證人即少年乙○○於警詢中之證述、高雄市政府警察局新興分局105 年11月23日之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物照片、附表一所示之扣押物內政部警政署刑事警察局106 年1 月24日刑鑑字第1058019372號鑑定書1 份台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局新興分局尿液對照表等件為認定被告許中昱、阮智揚此部分犯罪之主要證據。

三、被告及辯護人之答辯：

㈠訊據被告蔡佑輿否認犯罪事實欄一所示之犯行，辯稱：我是因為那時候被通緝沒有地方住，當時那裡有空的房間，所以跟他們借住，其他時間我住在朋友的公寓，我沒有施用過毒品等語（參見院二卷第16至18頁）。其辯護人為其辯稱：從卷證資料，被告蔡佑輿於歷次訊問中都堅稱毒品與他沒有關係，且從其被查獲後之尿液反應呈現陰性反應，故被告蔡佑輿根本沒有吸食過任何毒品，又其他4 位被告都稱被扣到的279 包毒品是他們4 位集資購買作為被告許中昱生日派對之用，故也無法證明本案扣案毒品與被告蔡佑輿有關。客觀上雖然被告住在查獲地點，但該屋內有四個房間且各自獨立，被告蔡佑輿當時因為通緝中，所以他平常出入比較隱密，不可能去參與生日派對，有被查獲的風險，故被告於本案是相對單純，公訴人只是因為被告在該地點一同被查獲，所以認為被告也參與其中。另被告蔡佑輿也沒有持有毒品超過20公克以上，因毒品放置於透明櫥櫃，被告蔡佑輿並無支配之能力，故被告蔡佑輿也沒有持有超過純質淨重20公克以上的毒品，請諭知被告蔡佑輿無罪（參見院三卷第152 頁背面）。

㈡訊據被告何偉仁否認有此部分販賣第三級毒品之犯行。其辯護人為其辯稱：此部分除了庚○○、丁○○於警詢之陳述外，並無任何補強證據足以擔保其等陳述之真實性，尤其證人丁○○於審理中又證稱沒有向被告何偉仁購買過毒品，其證述前後不一，無法做為被告何偉仁不利之認定等語（參見院三卷第68頁）。

㈢訊據被告許中昱、阮智揚否認有此部分犯行。被告許中昱之辯護人為其辯稱：被告何偉仁也於審理中證述如附表二編號13所示之愷他命是其所有，參以被告許中昱係於到達上開少年乙○○住處前，該21包愷他命已放置在該住處之客廳，且於被告到達後約10分鐘，警員即查獲，足認該21包愷他命應為被告何偉仁所有，與被告許中昱無涉，遑論進而持之轉讓予少年乙○○施用之情事（參見院三卷第136 至137 頁）。被告阮智揚之辯護人為其辯稱：被告何偉仁雖於偵查中證述：如果我有買就分大家抽，如果他們有買也是大家一起抽等語，其此部分陳述對被告阮智揚而言，係未經具結之證述，並無證據能力。其次，被告何偉仁前揭陳述係假設性的「如果」回答問題，顯見並非其親身經歷，而屬主觀臆測（其可能自己願意無償提供他人施用愷他命，故主觀上認為其他人應該也會），亦無證據能力。再者，何偉仁在審理中證述沒有印象看過少年乙○○有拿阮智揚的愷他命施用，也沒有印項聽過少年乙○○表示曾經拿屬於阮智揚的愷他命施用，而少年乙○○亦稱不知施用的愷他命為何人所有，故並無證據證明被告曾無償轉讓愷他命供少年乙○○施用，請為無罪之諭知等語（參見院三卷第155 至156 頁背面）。

四、關於公訴意旨指訴被告蔡佑輿於上開犯罪事實欄一所涉犯行部分：

㈠查本案並無證據證明被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承有何共同意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，已如前述。同理可證，被告蔡佑輿自無與被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承共同意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，合先敘明。

㈡又查，證人何偉仁於本院審理中證述：被告蔡佑輿有時候會過去住上開居處，大概一禮拜過去1、2次，我也沒啥注意，我們被抓那時候，他好像人在雲林或在哪裡，他是那天剛好過去那間房屋就被抓了，客廳櫥櫃裡面查扣的那些咖啡包，我們沒有找被告蔡佑輿合資，他不知情，他應該不知道我們有買回來放在客廳櫥櫃裡，他沒在抽K，連菸都沒有抽，咖啡包也沒有，扣案的咖啡包跟被告蔡佑輿都沒有關係等語（參見院三卷第49頁背面至50頁、第53頁背面）。證人許中昱於本院審理中證述：被告蔡佑輿沒有和我們一起出資購買如附表一編號5-1至5-3所示之物，蔡佑輿並不知道我們有去買這些東西，我們買回來後他應該都沒有去看過、摸過、碰過，這些東西跟他沒有關係，他沒有在碰毒品，他連香菸都沒有抽等語（參見院三卷第26頁）。證人阮智揚於本院審理中證述：如附表一編號5-1至5-3所示之咖啡包是我跟何偉仁、許中昱、謝學承一起買的，沒有蔡佑輿，因為他沒有在吃，他連菸都沒有抽，所以沒有找他，這些毒品都跟他沒關係，我們去買咖啡包的事情我也沒有跟他講。如附表一編號3-10至3-15所示之物是我跟何偉仁、許中昱一起買的等語（參見院三卷第82至82頁背面、第86頁）。證人謝學承於本院審理中證述：如附表一編號5-1至5-3所示之物是我和何偉仁、許中昱、阮智揚我們4人一起買的，被告蔡佑輿很少住在那邊，他並不知情，也沒有出資，他完全沒在吸毒，連抽菸都沒有，放在客廳櫥櫃的這些咖啡包都跟他沒有關係，他很少去那邊等語（參見院三卷第42頁背面、第44至44頁背面）。準此，證人即案發時共同居住在上開居處之共同被告何偉仁、許中昱、阮智揚、謝學承均證述，被告蔡佑輿與如附表一編號5-1至5-3等毒品無涉，並未參與合資購買，對於其等有合資購買該等毒品並置放在上開居處之客廳等節毫無所知，且被告蔡佑輿並無施用毒品之行為等情互核一致。

㈢再查，警察當日在上開居處查獲本案被告何偉仁等4人上開犯行，而對當時亦居住在上開居處之被告蔡佑輿採集尿液檢體送驗之結果，被告蔡佑輿之尿液並未呈現任何毒品陽性反應，有高雄市政府警察局新興分局105年10月18日高市警新分偵字第10573647200號函暨檢送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告1份可考（參見偵一卷第83至88頁），足見被告蔡佑輿前揭辯稱及上開證人均證稱被告蔡佑輿並無施用毒品之行為等情應屬事實。

㈣公訴意旨認被告蔡佑輿有此部分犯行，無非係依據被告蔡佑輿共同居住在上開居處，及警員在蔡佑輿該居處之房間內有查獲如附表一編號1-1所示之毒品等事證。惟查，被告蔡佑輿曾因違反組織犯罪條例案件，於105年7月29日經通緝，於105年9月21日以受刑人身份入高雄二監執行等節，有被告蔡佑輿之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，足證被告蔡佑輿辯稱其於案發時係因遭通緝而向本案被告借住上開居處等語應屬事實。則以被告蔡佑輿係處於遭通緝之非常狀態下始暫居在上開居處，與其他共同被告處境並非相同，而上開證人即其餘共同被告又均證述被告蔡佑輿很少住在那裡、對於其等有合資購買如附表一編號5-1至5-3所示之毒品等節並不知悉等情，且證人許中昱初始於警詢中即證述如附表一編號1-1所示之毒品係其所有並暫交由蔡佑輿幫其帶回上開居處等語，另如附表一編號3-1、3-10至3-16、4-1分別為被告何偉仁、許中昱、阮智揚所有或共有，均如前述，此外，卷內亦無證據證明被告蔡佑輿有何施用毒品之素行，則就卷內事證交互參照，並無從證明被告蔡佑輿主觀上有何與其餘共同被告共同基於持有第二級毒品或第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯意聯絡，或有何行為分擔，而共同為此部分持有第二級毒品或第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯行。

五、關於公訴意旨指訴被告何偉仁於上開犯罪事實欄二所涉犯行部分：

㈠按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上字第6821號、100 年度台上字第5541號、99年度台上字第1821號、97年度台上字第1705號、96年度台上字第2332號、93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號判決意旨參照。

㈡公訴意旨所指被告何偉仁此部分所涉之販賣第三級毒品之犯行，僅有證人證人庚○○於警詢及偵查中之證述、證人丁○○於警詢之證述為據。

⒈查證人庚○○於警詢中證述：105 年10月17日02時許我和綽號「宏啊」（姓名年籍不詳）、綽號「肉」（姓名年籍不詳）之兩名男子以及他們的朋友一同前往在高雄市○○區○○○路00號美麗華舞廳包廂內，綽號「宏啊」的朋友在包廂內問我有沒有要購買K 他命，我向他表示要要買2 小包K 他命，他就跟我說1 小包K 他命係新台幣2200元，我就將4400元交給他，後來我就看到綽號「大摳」之男子進入我們的包廂並由他褲子前方口袋拿出5 包K 他命交給包廂內的朋友便離開。這次是我朋友的朋友提議購買，亦是綽號「大摳」之男子交付K 他命之人，但我不認識他，也不清楚他年籍資料及真實姓名。〈問：現警方提示指認犯罪嫌疑人指認表，其中有編號1 至6 共6 名男子，而犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中，你是否認識？分別係何人？有無仇恨或糾紛？〉編號6 就是綽號「大摳」問：經警方提示你編號6 綽號「大摳」之男子真實姓名為何偉仁、83年10月18日生、身份證字號0000000000，是否為販賣K 他命予你之人？〉是等語（參見警三卷第17至17頁背面）。證人庚○○又於偵查中證述：因為警察抓到我的時候，發現我隨身有K 盤，就問我毒品來源，所以警察就查獲何偉仁有賣毒品給我，我是知道他這個人，但我本來不認識他，是在10月17日約半夜1 、2 點，我在美麗花酒店，剛好有朋友的朋友問我要不要抽K 煙慶祝，我說好，結果後來有送K 煙來的就是大摳就是何偉仁。我把錢交給我朋友宏仔的朋友，但該人我不認識。當天包廂內很多人，我不是每個人都認識。當時是我們拿錢給宏仔的朋友，該人打電話，然後進來的就是大摳走進來，我跟大摳只有買過這次毒品等語（參見偵一卷第95頁背面）。惟證人庚○○於本院審理中經傳喚、拘提後並未到庭，有本院106 年12月12日審理單2 份、臺灣臺南地方法院檢察署107 年1 月15日南檢交篤106 助856 字第03301 號函等件可佐（參見院二卷第82頁；院三卷第12至15頁、第17頁）。而查，公訴意旨指訴被告何偉仁此部分販賣第三級毒品犯行，僅有證人庚○○之單一指述，卷內並無其他補強證據擔保其證述之真實性，是否確屬事實尚屬有疑。揆諸前揭最高法院判決意旨，本院自難以證人庚○○之單一指述，認被告何偉仁確有此部份之犯行。

⒉證人丁○○雖於警詢中證述：我曾經向何偉仁購買第三級毒品愷他命。我們都是用網路通訊軟體wechat聯絡，因為都講毒品交易的過程都講得很明確，所以我們雙方都習慣講完就馬上會把訊息刪除了。我向何偉仁購買2 次第三級毒品愷他命，兩次的時間很相近，相隔大約兩到三天左右，是謝學承介紹何偉仁給我認識的，第一次時間是在105 年10月16日左右，22時23時左右在高雄榮民總醫院後方的道路上購買，那條道路剛開好，所以不會有監視，我還沒到，他就先將自小客車停放在那裏路旁的停車格，我跟他約在高雄榮民總醫院急診室對面的7- 11 ，他騎乘機車來找我之後，引導我到他的自小客車旁，詢問我要多少愷他命的量，我那次跟他說我要買毛重20公克，他算我2 萬8000元，接著他就上車，我看他在排檔桿附近那邊拿出毒品，再下車拿給我，因為我跟他買完隔天，我有前往亞曼尼汽車旅館施用向何偉仁購買的毒品，然後在亞曼尼汽車旅館時就遭鳥松派出所查獲我與友人於該處吸食第三級毒品愷他命，當時的毒品來源就是向何偉仁購買的，所以我記得購買的日期時間。被查獲後，約隔了兩天在105 年10月20日左右我向何偉仁購買第二次毒品，第二次的交易模式跟車子停放的地點都一樣，交易的數量代價一樣是愷他命毛重20公克，一樣是新台幣2 萬8000元。我和何偉仁認識一、兩年了，一、兩年前藉由謝學承介紹才認識的。我們沒有仇恨、嫌隙或金錢上之糾紛。我不知道他的行動電話門號，他都是用wechat聯絡，他的暱稱是大家樂，帳號我不知道，我也都是用wechat跟他聯絡等語（參見偵三卷第17至17頁背面）。惟證人丁○○嗣於本院審理中改證述：我沒有跟被告何偉仁買過毒品，我完全不知道他有沒有在賣毒品，當時我的警詢筆錄並不實在，是因為我當時在收押狀態，我一直提出交保，他們說好，但要幫他們做這份筆錄，他們會幫我跟檢察官求情讓我快點去交保，他們說被告何偉仁當時在執行，他們沒有打算讓被告何偉仁出來，當時警察有給我好幾個人選，因為被告何偉仁對我威脅性沒那麼大，所以我指認他，實際上被告根本沒有賣過我毒品等語（參見院二卷第85頁背面至86頁）。是證人丁○○就被告何偉仁有無於公訴意旨所指之時、地，販賣第三級毒品予其等節，即有前後證述不一之瑕疵。而證人即當時製作丁○○前揭警詢筆錄之警員戊○○雖於本院審理中證述：當時丁○○是偷竊金條接受警詢，我們問他變賣後的金錢拿去哪裡，他說他拿去買毒品，跟如警詢筆錄上所載的「阿義」的人購買的，我們還問他有無跟其他人買過，他說有跟被告何偉仁買過，還有另一份竊盜案的筆錄是供述「阿義」的部分。是丁○○自己主動跟我們提他有跟被告何偉仁購買過毒品。丁○○上次到法院作證說我們有跟他提到被告何偉仁已經在執行，沒有打算讓被告何偉仁出來，要求丁○○指認被告販賣毒品給他，但他實際上沒有跟被告何偉仁購買過毒品，此部分是不實在，我們小隊是5 個人，那時候他還跟我們說他在鳥松被查獲，我們還去查詢他被查獲的詳細資訊，時間、地點都是丁○○自己跟我們說的，不然我們也不知道他有被查獲。時間、地點都是丁○○自己說的，包含他被鳥松查獲也是他自己跟我們說得，我們才去確認時間、地點是否無誤。我們沒有跟丁○○說如果他幫我們指證被告何偉仁，就要幫丁○○跟檢方求情讓他可以交保。丁○○說警方給他好幾個人選等節都不實在，筆錄製作完成後，我們當時有讓丁○○確認筆錄後再簽名等語（參見院三卷第20至22頁）。而否認證人丁○○前揭於本院審理中證述有關其於警詢時受誘而誣指被告何偉仁等節的真實性。然本院審酌縱使證人戊○○所述屬實，其所證述之內容實質上仍僅係證明證人丁○○當時確有於警詢中證述上情，以及證人丁○○為該等證述時，其證述之任意性並未受干擾等事實。惟綜觀本案，就被告何偉仁涉嫌販賣第三級毒品予丁○○部分，卷內仍僅有證人丁○○於警詢中之單一指述，此外別無其他事證足以佐證證人丁○○證述屬實，揆諸前揭最高法院判決意旨，此部分事證仍無從使本院確信被告何偉仁確有公訴意旨所指之犯行。

六、關於公訴意旨指訴許中昱、阮智揚於上開犯罪事實欄三所涉犯行部分：

㈠證人少年乙○○於本院審理中證述：（問：105 年11月23日當天警察進去搜索時，所扣得的21包愷他命是誰的？）不知道。我從房間出來時就在桌上了，我出來就直接出去了，警察就來了。我施用的愷他命來源是桌上的。我家只有我、何偉仁、許中昱、阮智揚這幾個會進出。（問：是否意指愷他命是何偉仁、許中昱、阮智揚的？）對。因為家裡只有我們這幾個，有可能就是他們這幾個。（問：你施用的愷他命是他們三人誰的，還是他們一起買的？）我不知道。我施用愷他命之前不會跟他們講。因為我沒有看到誰放在桌上，進出的只有他們幾個，所以我之前才會跟檢察官說是他們幾個放的，但我無法確定這21包愷他命是誰放在桌上的，無法確定是不是許中昱、阮智揚放的等語（參見院三卷第111 至116頁）。證人少年乙○○僅證述其有在其上開住處，取桌上之第三級毒品愷他命施用，而其係根據其上開生活經驗推認，該等毒品可能是被告何偉仁、許中昱、阮智揚等人的。則依證人少年乙○○此部分證述，並未明確指證其所施用之第三級毒品愷他命來源係被告許中昱、阮智揚之事實。

㈡證人何偉仁於本院審理中證述：警察在105 年11月23日當天進去搜索，扣到的21包愷他命是我的，這是吃到剩下21包，之前我在警局說不知道，是因為我當時會怕，不敢承認，這是在警察查獲前不知道什麼時候就有了，我是要施用而買的，但我忘記這是我個人買的，還是和許中昱、阮智揚一起買回來請大家一起施用，我們之前會大家一起出錢一起買，一起吸。那21包愷他命買回來後，在許中昱到之前就放在桌上，放在桌上多久了，我沒有記得很清楚，查獲前我當天有施用過，少年乙○○有無施用我不清楚等語（參見院三卷第119 至124 頁）。依據證人何偉仁此部分證述，僅可證明該21包愷他命是被告何偉仁所有，而證人何偉仁此部分亦未明確指證該等毒品係被告何偉仁和許中昱、阮智揚共有，自難使本院確信該等愷他命與被告許中昱、阮智揚有何關聯。

㈢末查，卷內並無其他證據證明如附表二編號13所示之21包愷他命是被告何偉仁與證人許中昱、阮智揚共同購買而持有，並置放在上開少年乙○○之住處，供少年乙○○無償施用，則被告許中昱、阮智揚此部分轉讓偽藥愷他命之犯行亦屬不能證明。

七、綜上所述，公訴意旨所指被告蔡佑輿涉犯共同意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，所舉事證尚不足以使本院形成被告有罪之心證，且依卷內事證交互參照，亦不足使本院確信被告蔡佑輿確有與其餘共同被告有何共同基於持有第二級毒品或第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪之犯意聯絡及行為分擔；又公訴意旨所指被告何偉仁此部分販賣第三級毒品予庚○○、丁○○部分，僅有證人庚○○之單一指述、證人丁○○前後歧異之證述，並無其他補強事證足以證明其等證述屬實；另公訴意旨所指被告許中昱、阮智揚轉讓如附表二編號13之毒品予被告何偉仁、少年乙○○及彼此等節，亦無任何證據證明，此外，卷內復查無其他積極證據，足認被告蔡佑輿、何偉仁、許中昱、阮智揚有公訴意旨所指之此部分犯行，被告蔡佑輿、何偉仁、許中昱、阮智揚此部分罪證不足。從而，揆諸前揭法條及判例要旨，自應諭知無罪之判決。

丙、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另認：

㈠被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚於上開犯罪事實欄一所示之部分，尚有共同基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意聯絡，共同持有如附表一編號1-1 、3-1 、3-10至3-15、4-1 所示之第三級毒品，及持有如附表一編號3-16所示之第二級毒品。因認：

⒈被告何偉仁、謝學承、阮智揚就如附表一編號1-1 、3-1 所示之毒品，亦有同時與被告許中昱共同犯意圖販賣而持有第三級毒品之犯行；

⒉被告謝學承就如附表一編號3-10至3-15所示之毒品，亦有同時與被告何偉仁、許中昱、阮智揚共同犯意圖販賣而持有第三級毒品之犯行；

⒊被告謝學承、許中昱、阮智揚就如附表一編號3-16所示之毒品，亦有同時與被告何偉仁共同犯意圖販賣而持有第二級毒品之犯行；

⒋被告何偉仁、許中昱、謝學承就如附表一編號4-1 所示之毒品，亦有同時與被告阮智揚共同犯意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。

㈡被告何偉仁於上開犯罪事實欄三所示之轉讓偽藥犯行部分，尚有於同一時、地，同時轉讓如附表二編號13之偽藥即第三級毒品愷他命予許中昱、阮智揚云云。

二、訊據被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚堅詞否認此部分之共同犯意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯行，被告何偉仁否認有何轉讓第三級毒品予許中昱、阮智揚之犯行（參見院三卷第150頁背面）。

三、經查，就犯罪事實欄一部分，經本院審理之結果，本案並無證據證明被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚主觀上有何共同基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意聯絡，共同持有如附表一編號1-1 、3-1、3-10至3-15、3-16、4-1所示之毒品，已如前述。而如附表一編號1-1 、3-1 所示之毒品是被告許中昱個人所有、如附表一編號3-10至3-15所示之毒品是被告何偉仁、許中昱、阮智揚共有、如附表一編號3-16所示之毒品是被告何偉仁所有、如附表一編號4-1 所示之毒品是被告阮智揚所有，而該等毒品均與被告謝學承無涉，均如前述。是公訴意旨所指被告何偉仁、謝學承、阮智揚就如附表一編號1-1 、3-1 所示之毒品、被告謝學承就如附表一編號3-10至3-15所示之毒品、被告何偉仁、謝學承、許中昱就如附表一編號4-1 所示之毒品所涉之犯行，經審理結果，認尚屬不能證明其犯罪，然此部分若經本院認定屬實，將與被告何偉仁、謝學承、許中昱、阮智揚於犯罪事實欄一所示之有罪部分，具有高低度之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另公訴意旨所指被告謝學承、許中昱、阮智揚就如附表一編號3-16所示之毒品所涉之犯行，經審理結果，亦認屬不能證明其犯罪，然此部分若經本院認定屬實，將與被告其等3 人於犯罪事實欄一所示之有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、就犯罪事實欄三部分，查105 年11月23日警員前往上開少年乙○○住處執行搜索而對被告許中昱、阮智揚採集尿液送檢後，雖檢出其2 人之尿液均呈第三級毒品愷他命陽性反應，有高雄市政府警察局新興分局105 年12月16日高市警新分偵字第10574512900 號函暨檢送尿液對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告2 份附卷可參（參見偵二卷第30至33頁）；惟證人即共同被告阮智揚業於本院審理中證述：（提示105 年11月24日警詢筆錄第11 -12頁即警二卷第40-41 頁並告以要旨）我在警詢中說我有在上開少年乙○○住處吸過愷他命，是11月17日早上我趁許中昱在睡覺的時候偷拿他持有的愷他命殘渣吸食等節是實在的，就是這次我拿來跟許中昱、何偉仁、乙○○一起在那個房子吸食愷他命等語（參見院三卷第125 頁背面至126 頁、第128 頁）。而證人即共同被告許中昱則於本院審理中證述：我有在上開少年乙○○住處和何偉仁、阮智揚、少年乙○○一起施用愷他命，我都會帶我自己的愷他命過去，是我跟朋友買的，我沒有吸食過何偉仁、許中昱、少年乙○○請我的愷他命，我不會請他們施用，他們也不會請我施用愷他命，105 年11月23日當天警方搜索而查扣的21包愷他命，我不清楚是誰的等語（參見院三卷第129 至129 頁背面）。又參以被告許中昱、阮智揚前即有如犯罪事實欄一所示之持有第三級毒品之素行，且於犯罪事實欄一部分為警查獲時，經警員對其2 人採集尿液送檢之結果，其等之尿液亦均呈愷他命之陽性反應，有高雄市政府警察局新興分局105 年10月18日高市警新分偵字第10573647200 號函暨檢送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告2 份可證（參見偵一卷第83頁、第89頁、第92頁），足見其2 人有經常施用愷他命之習慣。而被告何偉仁雖初始坦承此部份之犯行，惟嗣於本院審理中已否認在卷，審酌被告何偉仁、許中昱、阮智揚前確有在上開少年乙○○住處共同施用愷他命之經驗，則被告何偉仁是否因記憶混淆，而誤認被告許中昱、阮智揚於此次警察查獲日所採集之尿液中呈愷他命陽性反應，係其轉讓愷他命予其2 人施用所致，顯非無疑。又被告何偉仁此部分犯行既經證人許中昱、阮智揚否認，且證人許中昱、阮智揚有經常施用、持有愷他命之行為，本院自難以其等於105 年11月23日送驗之尿液呈愷他命逕認被告何偉仁有此部份之犯行。是公訴意旨所指被告何偉仁此部分犯行，經審理結果，認尚屬不能證明其犯罪，然此部分若經本院認定屬實，將與被告何偉仁於犯罪事實欄三所示之有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第11條第5 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官辛○○提起公訴，檢察官甘雨軒到庭執行職務。