臺灣高雄地方法院106年度訴字第646號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第646號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

李文誠

指定辯護人

黃崑雄律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6313號），本院判決如下：

主文

事實

一、李文誠明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示之時間、地點，使用其所有之門號0000000000號行動電話與劉志逢聯絡，再以如附表一所示之交易方式，販賣如附表一所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予劉志逢，而均藉此以牟利，販毒所得為新臺幣（下同）2,500 元（各次犯行之時間、地點、毒品種類、販賣毒品所得及交易方式均詳如附表一所示）。嗣因警另案偵辦劉志逢涉嫌販賣毒品案件（業經檢察官另案提起公訴），發現李文誠涉犯上開販賣毒品犯行，遂持本院核發之搜索票，於106 年3 月28日上午8 時20分許至李文誠位於高雄市○○區○○路00巷 0弄00號之住處執行搜索，扣得甲基安非他命吸食器2 組、SAMSUNG 廠牌手機1 支（IMEI：000000000000000 ，含卡號000000000000000 號SIM 卡）、TAIWAN MOBILE 廠牌手機1 支（IMEI：000000000000000 ，含卡號000000000000000 號，門號0000000000號SIM 卡）、海洛因1 包（驗後淨重3.26公克）、注射針筒1 包等物，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之審查）：

一、按，被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。經查，證人劉志逢於警詢時之證述，對於被告李文誠而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告對此表示無證據能力（見本院卷第25頁）。經查，證人劉志逢經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，且拘提無著，有送達證書2 份、報到單2 份、拘票及報告書各1 份在卷可稽（見本院卷第49、60、79、90、104 、105 頁），顯見證人劉志逢確於審判中已因所在不明而傳喚不到。本院審酌證人劉志逢於警詢時之證詞，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時甫為警查獲，不及思慮為己或他人脫罪，且未直接或間接與被告接觸，較無受外力干擾之情形，警員於詢問證人劉志逢之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供之情事，堪認證人劉志逢於警詢中之陳述確實具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依上開刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，應得為證據。

二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。依此，證人劉志逢、伍水龍於偵查中向檢察官所為之證述，並無顯不可信之情況，本俱屬有證據能力之證據，且於本院審理中，復均以證人身分到庭具結而為陳述，並接受交互詰問，而完成合法調查程序，是渠等於偵查中之證述，均可採為本案之證據。

三、如附表二所示之通訊監察譯文有證據能力，理由如下：

㈠按，通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年度台上字第3872號、3936號判決意旨參照）。

㈡本件判決如後所述所引用如附表二所示之通訊監察譯文，係自105 年11月10日起至105 年12月9 日止，由本院針對證人劉志逢所持用之門號0000000000號行動電話，於105 年11月9 日核發105 年度聲監字第2425號通訊監察書進行監聽、錄音，且經本院以106 年4 月6 日雄院和刑106 聲監可35字第309 號函認可該通訊監察內容，有上開通訊監察書、電話附表及本院函文各1 份在卷可稽（見偵卷第22頁正、反面、第66頁），而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之罪合於通訊保障及監察法第5 條第1 款之監察要件，是此係合法監聽所得之證據。且實務上因錄音之內容浩繁，間或包含與待證事實毫無關聯之事項，故由偵查機關人員依監聽錄音內容採逐句或摘要方式譯成文字，倘當事人對於該譯文與錄音內容同一性或真實性發生爭執時，法院固依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定對該監聽錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；苟當事人對於該譯文之內容並無疑義，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自與播放錄音有同等價值而具有證據能力。是以，本件如附表二所示之通訊監察譯文記載內容，被告對於該譯文之內容並無疑義（見警卷第6 、7頁），顯見與錄音內容均具同一性，且本院復已就該譯文依法踐行調查證據程序，故如附表二所示之通訊監察之譯文，自與播放錄音有同等價值而具有證據能力。

四、除前已提及之證據外，公訴人、被告及辯護人對於本判決後引之其餘傳聞證據之證據能力，於本案言詞辯論終結前並未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告李文誠固坦承其確有於附表一所示之時間、地點與證人劉志逢聯繫並見面，並交付如附表一所示之毒品予劉志逢，及收取如附表一所示之金錢等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：因為伍水龍不願意販賣毒品給劉志逢，劉志逢就找我合資，由我出面向伍水龍購買毒品，再與劉志逢平分，絕無販賣海洛因及甲基安非他命給劉志逢云云。經查：

㈠被告李文誠於附表一所示之時間，使用其所有之門號0000000000號行動電話與證人劉志逢聯絡後，在於如附表一所示之時間、地點，交付如附表一所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予劉志逢，並收取如附表一所示之金錢等事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第6 、7 頁，偵卷第16頁正、反面，本院卷第34頁反面），核與證人劉志逢於警詢及偵訊時證述之情節相符（見警卷第21頁正、反面，偵卷第77頁反面、第78頁），並有本院105 年度聲監字第2425號通訊監察書、電話附表及106 年4 月6 日雄院和刑106 聲監可35字第309 號函各1 份（見偵卷P22 頁正、反面、第66頁）及如附表二所示之通訊監察譯文各1 份在卷可稽，此部分之事實，應堪採認。

㈡又，證人劉志逢於警詢及偵查時均證稱：向李文誠買過3 次毒品，都是以我所持用門號0000000000號行動電話，與李文誠所持用門號0000000000號行動電話聯絡。第1 次是105 年11月18日下午4 時32分（即如附表二編號1 所示之通訊監察譯文），跟李文誠購買500 元的海洛因及500 元的甲基安非他命，譯文中「硬的」就是指甲基安非他命，「軟的」就是指海洛因，「1 支」就是500 元，約在李文通里長服務處交易，一手交錢一手交貨。第2 次是105 年11月20日4 時43分（即如附表二編號2 所示之通訊監察譯文），跟李文誠買500 元的甲基安非他命，約在西溪路媽祖廟李文誠住處家附近的涼亭交易，一手交錢一手交貨。第3 次是105 年11月23日下午2 時48分（即如附表二編號3 所示之通訊監察譯文），跟李文誠買1,000 元的甲基安非他命，約在李文通里長服務處交易，一手交錢一手交貨等語明確（見警卷第21頁正、反面，偵卷第77頁反面、第78頁）。證人劉志逢上開證述內容前後一致，互為印證，且其於警詢時即已坦承販賣毒品之重罪（見警卷第16頁反面），應無再撰詞構陷被告之必要，其證述之內容應屬可信。且已就其向被告購買毒品之聯絡方式、數量、價錢、時間、地點等關於本案之重要情節，均能詳細加以描述，苟非真有其事，焉能憑空任意杜撰而為如此詳細之陳述？是其所證述之內容應堪信為真實。

㈢另，再以證人劉志逢如附表二所示之時間，以其所有之門號0000000000號行動電話，與被告李文誠所持用門號0000000000號行動電話通話，有如附表二編號1 至3 所示之通訊監察譯文1 份在卷可稽，而被告亦坦承上開通訊監察譯文為其與證人劉志逢之對話（見警卷第6 頁反面）。質諸上開通訊監察譯文內容，劉志逢明確向被告表示：「現在拿1 支硬的，還有1 支軟的」、「先拿1 張」等語，其中「硬的」在實務上毒品交易中通常係指甲基安非他命，「軟的」係指海洛因，「1 張」通常係指1,000 元之毒品，且其等在通話中僅表示「騎來李文通這」、「在那裡」等隱晦詞語，而未表明通話之目的，與實務上毒品交易為避免遭監聽查獲，而以隱晦之術語代替毒品交易等情，亦相符合，並與上開證人劉志逢證述之情節相互印證無誤，益徵證人劉志逢上開證述為可採，足認被告確實有如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行無疑。

㈣至被告雖以上開情詞置辯。惟查：

⒈證人劉志逢於偵訊時證稱：向李文誠購買毒品是一手交錢，一手交貨，並非合資向伍水龍購買毒品等語明確（見偵卷第77頁反面、第78頁），已明確表示其並未與被告合資向伍水龍購買毒品。另證人伍水龍於偵訊及本院審理時亦均證稱：都是李文誠自己來我家向我買毒品，劉志逢沒有一起來，李文誠也沒有向我表示是劉志逢與他合資一起購買的，且李文誠向我買毒品時，我都是拿1 包給他，並未告訴他重量，也沒有分成2 包等語（見偵卷第91頁反面、第99頁，本院卷第65、66頁），可知被告並未與證人劉志逢一起向伍水龍購買毒品，亦未向伍水龍表示是劉志逢與其合資一起購買。是依上開證人證述情節，可知本件確非被告與證人劉志逢合資購買毒品甚明。

⒉又，販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，得併科 2,000萬元以下罰金；販賣第二級毒品，可處無期徒刑7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項分別定有明文，是販賣第一級、第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，而證人劉志逢於如附表一編號1 至3 所示之時間內，密集向被告聯絡拿取毒品海洛因及甲基安非他命，而其與被告又非至親，苟非有利可圖，被告豈有甘冒遭查獲，而被誤認係販賣第一級、第二級毒品重罪之風險，隨時隨地聽從證人劉志逢之使喚為其購買毒品？亦堪認本件被告並無與證人劉志逢合資購買毒品之情事。

⒊另參以海洛因、甲基安非他命係政府嚴厲查緝之毒品，不得非法持有或販賣，屬物稀價昂之違禁物，而合資購毒者，大部分係對毒品有施用需求之人，彼此間為避免遭人訛騙，應會對取得毒品有無質量價額相當有所警覺，然依證人伍水龍上開證述內容，可知被告向其買毒品時，證人伍水龍都是拿1 包毒品給被告，並未告知重量，亦未幫其分裝，被告對於其所取得毒品之質量、價額均未特別要求，且無分裝之情事，在在均與上開合資購買毒品之常情有悖，亦可知其並非與證人劉志逢合資購毒甚明。

⒋此外，依如附表二所示之通訊監察譯文所示，被告與證人劉志逢之對話均未提及任何合資購毒之情事，亦堪認被告並無與證人劉志逢合資購買毒品之情事甚明。被告空以上開情詞置辯，顯係事後卸責之詞，委無足採。

㈤按，販賣毒品之刑責甚重已如前述，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。且邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告李文誠實無甘冒重罪風險，而將海洛因、甲基安非他命販賣予證人劉志逢，顯見被告係藉由販賣毒品，從中賺取買賣差價牟利甚明。

㈥綜合上述，被告李文誠上開所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級及第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告李文誠如附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號2 、3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表編號1 所示之犯行，係以一販賣行為，同時販賣第一級、第二級毒品予證人劉志逢，為一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪論斷。又，被告所犯如附表一所示之3 罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。

㈡被告前於101 年間因施用毒品等案件，經本院以101 年度審訴字第2798號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定，於103 年2 月2 日縮短刑執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，然因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金，而販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，依刑法第64條第1 項、第65條第 2項規定，死刑、無期徒刑均不能加重其刑，是僅就其法定本刑中有期徒刑及併科罰金刑部分，依刑法第47條第1 項規定，均予加重其刑。

㈢按，犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。經查，證人伍水龍於106 年3 月24日警詢時，僅有檢舉被告李文誠施用毒品之案件，尚未遭查獲有販賣毒品予被告之犯行（見偵卷第48、19頁）。迨被告於106 年3 月28日警詢時供稱：如附表二所示之通訊監察譯文，是我與劉志逢合資向伍水龍購買毒品等語明確（見警卷第6 頁），明確向警方供出其毒品來源為證人伍水龍。嗣證人伍水龍於106 年5 月9 日偵訊時始供承：都是李文誠1 個人來向我買毒品等語明確（見偵卷第91頁反面）。是依上述，本件在被告於106 年3 月28日供出證人伍水龍係其毒品來源前，警方尚未查悉上情，經被告供出後，證人伍水龍始於106 年5 月9 日偵訊時坦承犯行，而遭查獲，足認本件確係因被告供出毒品來源後，因而查獲其他正犯伍水龍（宜由檢察官另行偵辦），自應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，均予以減輕其刑。

㈣次按，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2,000 萬元以下罰金。」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，本院考量被告僅被查獲1 次販賣第一級毒品犯行，且販賣毒品數量甚少，所得僅500 元，較大、中型毒梟者，動輒販賣數公斤以上毒品相較，顯然有別而無從比擬，對社會治安之危害未生鉅大影響，倘處以法定本刑之最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，縱依刑法第17條第1 項規定減輕其刑後，仍應處有期徒刑15年以上之刑，亦屬過重，本件可謂情輕法重，被告之犯罪情狀確有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯如附表一編號1 所示之販賣第一級毒品犯行，予以遞減輕其刑，並與上開累犯加重其刑及供出毒品來源減輕其刑部分，依法先加後減之。

㈤至辯護人雖為被告辯稱：本件應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑等語（見本院卷第124 頁反面）。惟按，毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。是本件被告於偵查及審判中均辯稱：係與證人劉正逢合資向證人伍水龍購買毒品云云，依上開最高法院決議意旨所示，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，此部分辯護意旨尚有未洽，應予指明。

㈥爰審酌被告明知其所販賣之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命施用後均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，被告仍不顧販賣對象可能面臨之困境，竟為牟私利而為上開販賣毒品犯行，不思以正途賺取金錢，誠屬不該，且已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，殊值非難，並考量其犯後始終未能坦承犯行之態度。惟念其如附表一所示3 次犯行，僅得款2,500 元，金額非鉅，惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別。再酌量被告自述其學歷為國中畢業，從事搭鷹架工作，月收入約4 、5 萬元，與母親、弟弟同住，未婚，尚無小孩等智識、家庭、經濟狀況（見本院卷第123 頁）。末再兼衡被告之犯罪動機、手段、所得、所生損害、販賣毒品次數、所得金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收部分：

㈠被告所有門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告所有，業據被告於警詢時供述在卷（見警卷第6 頁反面），且係供被告販毒所用之物，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯如附表一編號1 至3 所示之販賣毒品罪刑項下分別予以宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又，如附表一編號1 至3 所示之販賣毒品所得，共計 2,500元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項規定，於被告所犯如附表一編號1 至3 所示之販賣毒品罪刑項下分別予以宣告沒收之，並依刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至扣案之海洛因1 包（驗後淨重3.26公克），係被告供己施用毒品所用之物，與本案被告販賣毒品犯行無關，業據被告供陳在卷（見警卷第5 頁反面），且已於被告另案施用毒品案件中予以宣告沒收銷燬之，有本院106 年度審訴字第 989號判決附卷供參，爰不予宣告沒收。另扣案之甲基安非他命吸食器2 組、SAMSUNG 廠牌手機1 支（IMEI：000000000000000 ，含卡號000000000000000 號SIM 卡）、TAIWAN MOBILE 廠牌手機1 支（IMEI：000000000000000 ，含卡號000000000000000 號，門號0000000000號SIM 卡）、注射針筒1 包等物，依卷內既有事證，難認與本案被告販賣毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官丁亦慧提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 方錦源