臺灣高雄地方法院107年度訴字第448號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第448號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

吳怡瑩

選任辯護人

洪世崇律師

被告

謝雙龍

指定辯護人

陳者翰律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第3305號、第3306號、第3309號、第8911號）及移送併辦（107 年度偵字第10720 號、107 年度少連偵字第35號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第3341號、第3439號判決各判處有期徒刑8 月、8 月、4 月，應執行有期徒刑1 年5 月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以97年度上訴字第2054號、第2062號判決駁回上訴確定；又因犯竊盜罪，經本院以98年度易字第1242號判決各判處有期徒刑4 月、11月，應執行有期徒刑1 年3 月，上訴後，經高雄高分院以99年度上易字第91號判決駁回上訴確定，上開5 罪嗣經本院以99年度聲字第861 號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定；復因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第3904號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經高雄高分院以98年度上訴字第1857號判決駁回上訴確定，經與上開應執行有期徒刑2 年6 月部分，以及另案執行中假釋，嗣因撤銷假釋而應執行之殘刑有期徒刑2 月14日部分接續執行，而於民國101 年3 月2 日縮短刑期假釋出監，並於101年11月15日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、丙○○、乙○○均明知可發射子彈、具有殺傷力之槍枝，以及具殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經主管機關許可，不得持有或轉讓，竟分別為下列行為：

㈠丙○○基於非法持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於106年6 、7 月間某日，在其位於高雄市○○區○○○路000 巷00號之住處內，向真實姓名年籍不詳、自稱「羅光華」之成年人取得具殺傷力之槍枝3 支（即附表編號1 、2 、5 所示）、具殺傷力之子彈2 顆（即附表編號3 所示），以及不具殺傷力之子彈5 顆（即附表編號4 、6 所示）、彈殼7 顆（即附表編號7 所示），進而持有之。

㈡嗣丙○○於107 年1 月間某日，應乙○○之要求，乃另起非法轉讓具殺傷力槍枝之犯意，在其上址住處內，將所持有上開槍枝、子彈中之槍枝1 支（即附表編號5 所示）連同不具殺傷力之子彈2 顆（即附表編號6 所示）轉讓交付予乙○○，其餘槍枝及子彈則仍繼續持有，乙○○則基於非法持有具殺傷力槍枝之犯意，自丙○○處收受該具殺傷力之槍枝1 支及不具殺傷力之子彈2 顆而持有之。嗣警方於107 年1 月31日13時許，因另案偵辦乙○○所涉毒品案件，在高雄市○○區○○路000 號附近拘提乙○○到案，經乙○○同意後前往其位於高雄市○○區○○街00號4 樓之居所執行搜索，當場扣得如附表編號5 、6 所示之物。而警方再經由乙○○之供述，得悉乙○○所持槍枝之來源，乃循線於同日19時10分許，在高雄市○○區○○路00號前發現丙○○並上前盤查，經丙○○同意後至其上址住處前之車庫內執行搜索，並扣得附表編號1 至4 、7 所示之物，因而查悉全情。

三、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實業據被告丙○○、乙○○於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人吳鈺涵於警詢、偵查中之證述相符（見警一卷第27頁至第30頁、偵一卷第13頁），並有被告乙○○、丙○○及證人吳鈺涵出具之自願受搜索（扣押）同意書、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場蒐證暨扣案物品照片、高雄市政府警察局107 年1 月31日警鑑槍字第26號槍枝初步檢視報告表暨初步檢視槍枝照片、107 年1 月31日警鑑槍字第27號槍枝初步檢視報告表暨初步檢視槍枝照片、高雄市政府警察林園分局107 年度槍保字60號扣押物品清單及107 年度彈保字第63號扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局107 年4 月16日刑鑑字第1070016153號鑑定書暨槍彈影像照片、臺灣高雄地方檢察署107 年彈保字第80號扣押物品清單及107 年槍保字第80號扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局107 年5 月8 日刑鑑字第1070016152號鑑定書暨槍彈照片、內政部警政署刑事警察局107 年8 月16日刑鑑字第1070079669號函、107 院總管字第1352號扣押物品清單、高雄市政府警察局107 年10月29日高市警刑鑑字第10736978100 號函暨所附更正後之107 年1 月31日警鑑槍字第26號初步檢視報告表暨初步檢視槍枝照片等件附卷可稽（見警一卷第67頁、第68頁、第74頁至第78頁、第81頁至第84頁、警二卷第22頁、第27頁至第30頁、第32頁至第35頁、第42頁至第46頁、偵四卷第26頁、第27頁、第30頁、第31頁、第36頁、第37頁、第40頁至第42頁、本院訴字卷第42頁、第55頁至第58頁、第77頁至第84頁），故被告2 人前揭任意性自白均與事實相符，應堪採信。

㈡至被告丙○○雖陳稱所持有之前揭槍枝、子彈均係「羅光華」所寄放云云，被告乙○○則稱在其居處扣案之槍枝、子彈係被告丙○○寄放云云。然查：

⒈按持有與寄藏，均係將物置於自己實力支配之下，惟寄藏行為，係指受寄代藏而言，即受人委託代為保管，是應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別持有或寄藏之準據。

⒉本件依被告丙○○所述，前揭槍彈來源之「羅光華」業已死亡，故被告丙○○所稱「寄放」一情，僅屬其片面之詞，本無從考證；再者，被告丙○○既供稱因「羅光華」係警方追查之對象，故「羅光華」將前揭槍彈寄放在其處，日後再來拿取等情，可見「羅光華」乃不欲前揭槍彈為警查獲始將之交予被告丙○○，而被告丙○○既同意為「羅光華」保管前揭槍彈，避免該等槍彈為警查獲，其理應妥為藏匿，並對受寄槍彈之事嚴加保密，始符為「羅光華」寄藏之目的，然以被告丙○○係將前揭槍彈放置在屋外車庫內，而該車庫之設計亦無法阻擋其他不相關之人進入（見本院訴字卷第111 頁），其復將持有槍彈之事告知被告乙○○，並因被告乙○○要求即逕將其中1 支槍枝及2 顆子彈交予對方等情觀之，被告丙○○顯然係以自己為實際權利人之意思為占有，而就前揭槍彈之管理、使用方式自行決定、支配至為明確，亦即，被告丙○○係以為自己占有之意思，而非為他人占有之意思而持有前揭槍彈，故被告丙○○供稱前揭槍彈係「羅光華」寄放云云，不足採信。

⒊又被告乙○○於本院審理時已陳稱其向被告丙○○取得附表編號5 所示槍枝之目的係為防身用等語，由此堪認被告乙○○主觀上亦係基於為自己占有管領之目的而持有，非基於寄藏之意思而持有該槍枝甚明，故其供稱該槍枝係被告丙○○寄放云云，同非可採。

㈢是本案事證明確，被告丙○○於前揭時、地非法持有具殺傷力之槍枝及子彈、非法轉讓具殺傷力之槍枝，以及被告乙○○於前開時、地非法持有具殺傷力之槍枝等犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

㈠核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之非法持有子彈罪，及第8 條第2 項之非法轉讓可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；至被告乙○○所為，係犯同條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告丙○○係於106 年6 、7 月間某日自「羅光華」處同時取得而持有附表編號1 、2 、5 所示手槍及附表編號3 所示子彈，係一行為同時觸犯上開非法持有手槍、非法持有子彈二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之非法持有手槍罪處斷。又被告丙○○係於107 年1 月間某日，在被告乙○○之要求下，始將其中附表編號5 所示之手槍轉讓予被告乙○○，堪認此部分與原持有手槍、子彈之犯行並非同一行為，而係基於各別之犯意而為，彼此間亦無何手段、目的或原因、結果之關係，自應分論數罪而予併罰。至檢察官移送併案審理部分（臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第10720 號、107 年度少連偵字第35號），因與本件起訴部分係同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

㈡被告丙○○有前揭事實欄一所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝此有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段定有明文。又關於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院103 年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告乙○○所犯前開非法持有手槍罪名，業於偵查及審判中自白在卷；又被告乙○○於107 年2 月1 日警詢時供稱：（問：警方執行搜索後所查獲之上述槍枝用途為何？）槍枝是朋友寄放的、（問：你於107 年1 月31日18時左右，帶領警方前往高雄市林園區溪州二路現場勘查，於高雄市林園區信義路77號查獲丙○○到案，你所持有之槍枝是否為其所交付使用？）是的等語（見警一卷第12頁、第13頁），而被告丙○○於同日警詢時亦供稱：（問：警方於107 年1 月31日13時35分許，於乙○○位於高雄市○○區○○街00號4 樓所查獲黑色手槍1 支、子彈2 顆等物，據乙○○供述指證槍枝來源是你所提供寄藏給予使用，是否屬實？）是乙○○主動跟我索討後，我寄放在她那裡的等語（見警二卷第3 頁）。是依被告2 人上開供述，堪認警方係因被告乙○○供述所持上開槍枝之來源為被告丙○○後，始因此查獲被告丙○○，故被告乙○○上開所為已符合前開規定，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，減輕其刑。

㈣本院審酌被告丙○○明知具有殺傷力之槍枝及子彈，有危害社會治安及他人安全之高度可能，法律已嚴禁私人持有，其竟無視法律之禁止，擅自持有附表編號1 至3 、5 所示之槍枝及子彈，且持有期間長達半年，嗣更將其中附表編號5 所示之槍枝轉讓予被告乙○○，提高社會治安及他人安全受害之風險，而被告乙○○亦明知具有殺傷力之槍枝有危害社會治安及他人安全之高度可能，猶無視法律禁止，擅自從被告丙○○處受讓而持有附表編號5 所示之槍枝，被告2 人自應受有相當之刑事非難，復審酌被告丙○○持有之槍枝數量為3 支，原具殺傷力之子彈為2 顆，尚非大量持有，且嗣後轉讓予被告乙○○之槍枝則為1 支，又依其所述，係以放置在住家前方車庫內之方式為持有，未持之外出或隨身攜帶，而被告乙○○受讓附表編號5 所示槍枝後，依其所述，係以放置在上址居處房間抽屜內之方式為持有，未實際帶出供防身之用，兼衡被告2 人均坦承犯行，犯後態度尚屬良好，以及被告丙○○於本院審理時自陳係國中肄業之教育程度、受僱擔任外燴廚師暨所述家庭生活狀況，被告乙○○於本院審理時自陳係高職畢業之教育程度、受僱在遊藝場任職暨所述家庭生活狀況等一切具體情形，分別量處如主文所示之刑，就罰金刑部分，併諭知易服勞役之折算標準，另就被告丙○○部分定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1 、2 、5 所示之物，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定，分別在被告丙○○、乙○○所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪名項下宣告沒收宣告沒收。

㈡扣案如附表編號3 所示之子彈2 顆，經送鑑結果：認其一係口徑9 ㎜制式子彈，另一為非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107 年5 月8 日刑鑑字第1070016152號鑑定書在卷可稽，惟該2 顆原具殺傷力之子彈既因擊發而不存在，其所留彈頭、彈殼已不再具有子彈之功能，自非違禁物，自毋庸宣告沒收。

㈢至扣案如附表編號4 、6 所示之子彈共5 顆，經送鑑結果，認均不具殺傷力一情，有內政部警政署刑事警察局107 年4月16日刑鑑字第1070016153 號、107 年5 月8 日刑鑑字第1070016152號鑑定書，以及該局107 年8 月16日刑鑑字第1070079669號函在卷可稽，是上開子彈5 顆，均非違禁物，另扣案如附表編號7 所示之彈殼7 顆，亦非屬違禁物，故均不予宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告丙○○於前開時、地，同時向「羅光華」取得而持有如附表編號4 、6 所示子彈，以及被告乙○○因受讓而取得附表編號6 所示子彈部分，認被告2 人於此亦各涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌。惟查，如附表編號4 、6 所示子彈，經送鑑定試射結果，均無法擊發，不具殺傷力之事實，業經本院認定如上，是被告丙○○所持有如附表編號4 、6 所示子彈，及被告乙○○經受讓而持有附表編號6 所示子彈部分，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之具殺傷力子彈，尚不成立犯罪，故本院就此部分本應為無罪之諭知，然此部分倘成立犯罪，與前揭認定被告2 人有罪部分，係屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項、第4 項、第12條第4 項、第18條第4 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第7 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴及移送併辦，檢察官簡婉如到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。