臺灣高雄地方法院109年度訴字第42號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第42號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

邱谷明

選任辯護人

洪士宏律師

　　　　　　蘇辰雨律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第14780 號、108 年度毒偵字第2375號），本院判決如下：

主文

理由

壹、無罪部分（即被訴販賣第一級毒品部分）：

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於民國108 年7 月8 日上午6 時43分許及同年月28日下午3 時許，由丙○○騎乘車牌號碼000-000 （起訴書誤載為957-EDW ）號普通重型機車前往高雄市○○區○○路00號被告住處，分別以新臺幣（下同）1,000 元、1,000 元之價格向被告購買海洛因各1 包。嗣於108 年7 月31日中午12時10分許，由警持搜索票至前址執行搜索，扣得如附表所示之物，而查知上情。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌（共2 罪）等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第161 條第1 項、第301 條第1 項、刑事妥速審判法第6 條分別定有明文。另被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。又基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，於偵查或審判中自白，並供出毒品來源因而破獲者，既得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與購毒者關於毒品交易供述具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。

三、再者，犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。從而，本件就傳聞證據是否例外具有證據能力，無論述之必要，併此敘明。

四、公訴意旨認被告涉有前開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查與羈押訊問時之自白、證人丙○○之證述，並有證人丙○○於108 年7 月8 日上午6 時43分許騎乘車牌號碼000-000 （起訴書誤載為957-EDW ）號普通重型機車前往上址被告住處之蒐證照片8 張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1 份在卷，為其論據。

五、訊據被告堅詞否認有上開販賣海洛因給丙○○2 次之犯行，於本院審理時辯稱：我沒有販賣毒品給丙○○，當時我在警察局會承認是因為警察告訴我認罪就可以交保，所以我才先認罪；我和刑警說我願意配合，但我只承認我賣過一次；檢察官偵訊時我只想要交保，所以就配合檢察官承認108 年7月8 日、7 月28日均有賣毒品，我只是配合警察；沒有「阿林仔」這個人，我也不知道丙○○的名字，丙○○所說的「天賜（阿賜）」，我也不認識等語。經查：

㈠關於被告是否有於108 年7 月8 日上午6 時43分許販賣第一級毒品海洛因給丙○○部分：

1.被告於108 年8 月1 日檢察官偵訊及本院羈押訊問時，雖承認有於108 年7 月8 日早上6 點多，在其住處販賣1 千元海洛因給綽號「阿林仔」之丙○○等語（見108 年度偵字第14780 號卷《下稱偵一卷》第12頁、本院聲羈字卷第21頁），但被告於本院審理時否認有為此次販賣海洛因犯行，並為上開辯詞。又，被告於108 年8 月1 日警詢時雖供稱：是於一星期前（正確日期我忘記了）販賣海洛因給綽號「阿林仔」，綽號「阿林仔」是直接至我住處向我購買，以一手交錢一手交貨之方式交易，是以每包賣1000元販賣等語（見警卷第8 頁），但被告於員警詢問於108 年7 月8 日6 時43分許騎乘車號000-000 號黑色重機車之男子，至被告住處與其接洽，是否向被告購買毒品海洛因時，則陳稱：這名男子我不知道姓名，只知道他的綽號叫「阿林」，他問我有沒有海洛因賣他，我跟他說沒有，我沒賣給他毒品（見警卷第9 頁），經員警表示查證後該男子為丙○○，並提示丙○○警詢筆錄及告以丙○○證稱於108 年7 月間有向被告購買約3 次海洛英，每次均以1000元購買1 包等語詢問被告，被告仍陳稱「我只賣他一次海洛因而已，大約一星期前左右」等語（見警卷第9 頁），被告於警詢承認於108 年8 月1 日之一星期前販賣海洛因給丙○○，而「108 年7 月8 日」距離同年8 月1 日警詢時已有3 週以上，時間並不相符，則被告於警詢、偵訊及本院審理時就此次犯行之陳述內容前後不一致，其於檢察官偵訊及本院羈押訊問時所為自白之真實性，自有疑問。依刑事訴訟法第156 條第2 項規定，需要有其他補強證據，以判斷被告上開自白之真實性。

2.被告於警詢及偵訊時係供稱其有販賣海洛英給綽號「阿林仔」之友人，並經提示警方108 年7 月8 日6 時43分於被告住處門口前蒐證照片後，表示照片內騎乘車號000-000 黑色機車之男子即為綽號「阿林仔」之友人亦即證人丙○○，惟被告於本院審理時辯稱：沒有「阿林仔」這個人，當時警察問伊時，伊不知道要說誰，伊就隨便講個「阿林仔」( 見本院卷第248 頁) ，再對照證人丙○○於本院審理時證稱：被告叫我「長腳仔」（臺語），沒有以「阿林仔」稱呼我等語（見本院卷第227 頁），則被告於警詢及偵訊自白有販賣毒品海洛因給綽號「阿林仔」之人即證人丙○○一節，是否與事實相符，容有疑問。

3.證人丙○○於警詢、偵訊固均證稱：警方108 年7 月8 日6時43分許蒐證照片中，騎乘重機車號000-000 前往高雄市○○區○○路00號，與乙○○接洽之人是我本人，7 月8 日去找乙○○向他購買1000元海洛因1 小包等語（見警一卷第13頁、他字偵查卷第116 頁），且於109 年11月25日本院審理亦有證稱：108 年7 月8 日我騎機車去找乙○○買毒品海洛因1000元，乙○○剛好家裡就有現貨，乙○○當場從家中拿海洛因給我，我當場給乙○○1000元等語（見本院卷第215至217 頁）；但同日證人丙○○於本院改證稱：共向乙○○買了兩次毒品，但乙○○其中一次沒有賣給我，因為沒有東西可以賣我；7 月8 日那次沒有完成交易，沒有給乙○○錢；向乙○○買了兩次毒品，1 次沒買到，7 月28日那次有買到；7 月8 日那次我向乙○○買毒品時，乙○○說他沒有海洛因；你（指檢察官）剛才問我有無要向乙○○買，我就回答我有向乙○○買的次數，不是交易的意思，乙○○就只有賣我一次而已；7 月8 日有去向乙○○購買毒品，乙○○沒有答應我，乙○○說他沒有東西，所以就沒賣等語（見本院卷第220 至223 頁），否認被告有於108 年7 月8 日販賣海洛因給伊；嗣經公訴檢察官向證人丙○○表示乙○○說他7月28日不在家，證人丙○○則再改口證稱：7 月8 日有買到，有一次交易成功，因為時間過太久了，我不記得等語（見本院卷第223 至224 頁）。則證人丙○○於本院作證時，對於108 年7 月8 日是否有向被告購得毒品海洛因一節證詞反覆。且查，被告雖曾於109 年2 月5 日本院行準備程序時，辯稱其於108 年7 月28日下午在外地工作云云，並聲請傳喚證人（見本院卷第53頁），但被告於109 年8 月28日本院準備程序時，已改稱其事後回去查證工作的日期跟本案起訴書的日期不一樣，而捨棄傳喚證人（見本院卷第149 頁），公訴檢察官於詰問時向證人丙○○表示被告說他108 年7 月28日不在家云云，容有誤會，證人丙○○依此誤會之問題而變更其答案，自有受到誤導。從而，證人丙○○之證詞反覆不一，顯有瑕疵，不能作為判斷被告於偵查時自白真實性之補強證據。

4.販賣毒品為重罪，販毒者為避免被查獲，多會隱匿自己身分及住處，除非有相當程度之信賴，販毒者鮮少會讓買毒者直接至其住處購買毒品。依據證人丙○○於本院之證詞，伊是經由綽號「天賜（阿賜）」之人介紹而認識被告，「天賜（阿賜）」說被告那邊有東西，108 年7 月8 日前伊曾經與「天賜（阿賜）」一起去過被告家，但不知道被告有無注意到伊，且其並未以電話先與被告聯絡或跟「天賜（阿賜）」說，即自己騎車至被告住處向被告買毒品等語（見本院卷第227 至228 頁），可知證人丙○○與被告並不熟識，被告亦否認認識綽號「天賜( 阿賜) 」之人，則丙○○在未經知會被告的情形下，突然至被告住處要購買毒品，被告是否會賣他毒品，實非無疑。警員於108 年7 月8 日在被告上址住處周邊為現場蒐證，雖有拍攝到證人丙○○於當日上午6 時43分許騎乘黑色機車行經被告住處，將機車停放於鼓山二路與興隆路口後，步行前往被告住處，丙○○並於同日6 時45分許離去等情，有現場蒐證照片8 張在卷為憑（見警一卷第43至48頁），但此僅能證明丙○○有於108 年7 月8 日上午6 時43分許有至被告住處之事實。因證人丙○○對於此次至被告住處是否有購買到海洛因一節，證詞前後不一，且被告於警詢及證人丙○○於本院均曾陳稱此次沒有交易毒品，已說明如前，而此次丙○○至被告住處時，被告是否有販賣海洛因給丙○○一節，尚無其他證據佐證，則卷內上開蒐證畫面，亦不足作為認定此次被告是否有販賣海洛因給丙○○的補強證據。

5.從而，被告雖曾於偵查時自白有於108 年7 月8 日上午6 時43分許販賣海洛因1000元給丙○○，但因被告於本院審理時否認犯行，且證人丙○○之證詞顯有瑕疵，而卷內當日現場蒐證照片僅能證明丙○○有於上開時間至被告住處，但不足以證明被告此次是否有販賣海洛因給丙○○，依罪證有疑利歸於被告之原則，應認被告此部分之自白欠缺補強證據，此次犯罪不能證明。

㈡關於被告是否有於108 年7 月28日下午3 時許販賣第一級毒品海洛因給丙○○部分：

1.被告於108 年8 月1 日警詢時供稱有於108 年8 月1 日之一星期前左右販賣海洛因給綽號「阿林仔」丙○○等語（見警一卷第8 至9 頁），並於同日檢察官偵訊及本院羈押訊問時，承認有於108 年7 月28日下午3 、4 點，在其住處販賣1千元海洛因給綽號「阿林仔」之丙○○等語（見偵一卷第12頁、本院聲羈字卷第21頁），雖有自白於108 年7 月28日下午3 、4 時許販賣海洛因給丙○○，但被告於本院否認有為此次販賣海洛因犯行，並以前揭情詞置辯。依刑事訴訟法第156 條第2 項規定，自需要有其他補強證據，以判斷被告上開偵查中自白之真實性。

2.證人丙○○於偵查時固證稱：我記得是（108 年）7 月28日下午3 、4 點到谷明住處向谷明買了1000元海洛因，我用了2 次已經用完了等語（見他字卷第116 頁），然經本院當庭勘驗丙○○於偵訊之錄影檔案，此部分之陳述是證人丙○○由同年月31日自己往前推算出來，有本院勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷第236 至237 頁）。又證人丙○○於本院109 年11月25日審理時先證稱：7 月28日沒有向被告購買海洛因（見本院卷第217 至218 頁），經檢察官請求本院提示證人丙○○之偵訊筆錄後，改證稱7 月28日有向被告購買1000元海洛因（見本院卷第218 至219 頁）；嗣辯護人反詰問時，證人丙○○又改證稱伊向被告買了兩次毒品，但其中一次即108 年7 月8 日那次被告沒賣給伊（見本院卷第221 頁）；繼之檢察官行覆主詰問時，經檢察官提示丙○○之警詢筆錄後，丙○○再稱伊去向被告買了兩次毒品，一次沒買到，7 月28日那次有買到，並稱伊偵訊時之筆錄做錯了，續經檢察官告以被告表示其7 月28日不在家，不可能賣毒品給伊後，證人丙○○則順勢改稱伊7 月28日去找被告時，被告載小孩出去不在家，所以是7 月8 日有交易成功（見本院卷第221 至224 頁）；再由辯護人行覆反詰問時，證人丙○○則稱伊都是突然就騎車過去找被告，7 月28日伊沒有跟被告見到面（見本院卷第224 至225 頁）；復由審判長訊詢問時，丙○○證稱伊警詢時應該沒有講108 年7 月28日所施用的海洛因也是向被告購買，那是袋子中剩的，有時伊去打老虎機，也會有人跟伊兜售毒品，袋中的粉末伊都會留下來，嗣審判長訊問證人丙○○回想108 年7 月28日當天有無向被告購買1000元海洛因回來施用，其偵訊時證述買了兩次毒品是否實在，證人丙○○則沉默不答（見本院卷第232 至234 頁) ；再經檢察官聲請補充詰問證人丙○○該段期間除了向被告購買，有無向其他人購買海洛因，證人丙○○亦沉默不答（見本院卷第235 頁）；末經本院訊問證人丙○○到底向被告買1 次或2 次，證人丙○○證稱伊確定有買1 次（見本院卷第236頁）。另同日本院依檢察官聲請當庭勘驗證人丙○○於偵訊錄影檔案後，審判長補充訊問證人丙○○依上開勘驗結果，是否仍確定只向被告買過1 次毒品，證人丙○○復又改稱伊向被告買過兩次毒品，且兩次都有拿到毒品，也都有付錢（見本院卷第237 頁），足見證人丙○○確有前後供述不一致之情形，且對其行詰問之人提示卷證或質疑其證述內容前後矛盾時，證人丙○○即有順勢附和而更改證述內容或沉默不答之情況，證人丙○○之證詞顯有瑕疵，顯難僅以證人丙○○有瑕疵之證述為被告不利之認定。

3.本件警員於108 年7 月31日至被告上址住處執行搜索時，雖有扣得如附表編號1 至24所示白色粉末24包，經法務部調查局濫用藥物實驗室就上開查扣之24包白色粉末鑑定結果，此24包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.95公克，驗餘淨重0.92公克，空包裝總重6.24公克，有該實驗室108 年8 月27日調科壹字第10823018410 號鑑定書1 紙在卷為憑（見偵一卷第97頁），雖可認定被告持有上開24包第一級毒品海洛因。但此24包海洛因經警方查扣時秤重每包含包裝袋之毛重約為0.17至0.29公克不等，有扣押物品目錄表1 份在卷可查（見警一卷第31至32頁），可見上開於被告住處查扣之第一級毒品海洛因數量尚微，且分裝各包之重量亦有不一，似屬隨意約略分裝，此與一般毒品販賣者與購買者對於交易毒品之份量應會分毫計較，而多以電子磅秤秤重之情形有所不同。又因施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價。故持有毒品之事實，不足以認定係為施用而持有毒品，或為販賣而持有毒品，故本件自被告住處查獲持有第一級毒品海洛因之事實，尚不足以作為被告有販賣海洛因之補強證據。

4.卷內並無108 年7 月28日證人丙○○至被告住處之蒐證照片，則除證人丙○○之證詞外，尚無其他證據可以證明丙○○有於108 年7 月28日至被告住處。又一般施用海洛因尿液可檢出嗎啡等代謝物時間為2 至4 天，但可偵測時限會隨藥物施用劑量而改變，早經改制前行政院衛生署管制藥品管理局97年3 月6 日管檢字第0970002040號函釋在案，此為公眾所週知。由證人丙○○於108 年7 月31日偵訊時證稱其最近一次施用海洛因係於當日之2 、3 天前的晚上以針筒注射等語（見他字卷第114 、116 頁），及於本院證稱伊1000元的海洛因可以吃1 天，也可以吃2 、3 天等語（見本院卷第234頁），則倘若證人丙○○於108 年7 月28日下午3 、4 時許有向被告購買1000元海洛因並施用之，迄至其108 年7 月31日9 時許（見警一卷第14頁）為警採尿之時間相隔不到3 天。惟證人丙○○於108 年7 月31日經警方採集之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，其呈甲基安非他命陽性反應，鴉片類代謝物之可待因、嗎啡卻是呈陰性反應，有該中心108 年8 月14日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1 紙在卷可佐（見他字卷第88頁），則證人丙○○之尿液檢驗報告亦無從佐證證人丙○○之證詞。況且證人丙○○於本院審理時亦證稱有時伊去打老虎機，也會有人跟伊兜售毒品，袋中的粉末伊都會留下來等語（見本院卷第233 頁），則證人丙○○稱其108 年7 月28日有向被告購買海洛因一節，是否屬實，亦有疑問。

5.從而，卷內別無其他證據足資補強被告於偵查中所述有於108 年7 月28日販賣海洛因給丙○○之自白，及證人翁榮訊關於108 年7 月28日向被告購買第一級毒品海洛因之證詞，此部分自亦難為被告有罪之認定。

五、綜上所述，依檢察官起訴所憑事證，尚不足證明被告有前開販賣第一級毒品2 次犯行，此外，卷內復查無其他證據足以補強被告偵查中自白之真實性，且購毒者即證人丙○○之證詞亦有諸多矛盾瑕疵，且無其他補強證據足資擔保其證述內容之真實性，故自難僅以證人丙○○有瑕疵之證述為被告不利之認定。是以，本案現有證據既有合理之可疑，無法使本院形成有罪確信，自難僅憑推測或擬制方法，遽為不利於被告之認定。被告此部分之犯罪既屬不能證明，自應就被告被訴販賣第一級毒品2 次部分，均為無罪諭知。

貳、公訴不受理部分（即被訴施用第一級毒品部分）：

一、公訴意旨另略以：被告乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於108 年7 月31日下午2 時32分為警採尿時起回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在高雄市○○區○○路00號住處內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年7 月31日中午12時10分許，由警持搜索票至前址執行搜索，扣得如附表所示之物，而查知上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按訴訟條件乃欲為實體判決所應具備之條件，法院對於訴訟條件有無欠缺，不問訴訟程度如何，得依職權調查之。起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。

三、本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日施行，依該條例第35條之1 第2 款規定「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，又依同法第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1 第1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項。同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3 犯以上距最近1 次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3 項或第23條第2 項處理，本次修法未明確規定。基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3 項關於施用毒品者所謂「3 年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2 項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3 年內再犯」者，依第23條第2 項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮。現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3 項規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

四、是以，毒品危害防制條例修正施行後，對於檢察官針對施用第一、二級毒品案件之被告提起公訴之審判中案件，法院應依修正後之規定處理，同條例第35條之1 第2 款前段定有明文。至毒品危害防制條例第35條之1 之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，然：

㈠法官應依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文。行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，拘束人身自由之保安處分，亦同，刑法第1條定有明文。前開規定，均揭櫫法院於裁判時，應依憑有效之法律，而非立法理由，為其依據。至立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種（即歷史解釋），但法院仍應參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，苟法律之文義已甚明確而無疑義，則自應依該文義之解釋而適用法律，不得反而求諸逸脫法律文義之立法理由而解釋、適用法律。

㈡毒品危害防制條例第35條之1 第2 款係規定「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是依該條文文義，既已明定該條例修正施行前所犯施用毒品案件，於審判中應「依修正後規定處理」，已指明法院於是類案件應依憑毒品危害防制條例已定有明文之相關規定處理，應無疑義。而依現行（即修正後）毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項及同條例第23條之1 第1 項之規定，除少年係由少年法院（地方法院少年法庭）依職權處理外，其餘非少年之被告，均係由檢察官聲請法院裁定，而非法院逕就檢察官所起訴未經觀察、勒戒之被告依職權裁定送觀察、勒戒及強制戒治，遍查毒品危害防制條例其他規定，亦均未有法院得就非少年之被告依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治之規定。是以，毒品危害防制條例第35條之1 第2款既規定法院應「依修正後規定處理」，自不能解釋成法院應在毒品危害防制條例欠缺規定之下，依職權為觀察、勒戒之裁定。前揭立法理由認法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，已逾越法律規定可能之文義範圍，不能作為法院適用法律之依據或參考。

㈢又觀毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，若有為不起訴處分以外其他處分之可能性時，法院自無從適用該款後段規定為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺且無從補正，為不受理之判決。而所謂檢察官有無為其他不起訴處分以外其他處分之可能性，毒品危害防制條例除前揭有關觀察、勒戒及強制戒治之規定外，該條例第24條亦同時規定檢察官得不適用前開規定，而依職權決定予被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分。此等規定，亦係考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質，給予檢察官於徵詢醫療機構或其他相關機關（構）之意見後，若認被告以緩起訴為適當者，得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，俾利檢察官選擇最有利於施用毒品者戒除毒癮之方式，協助施用毒品者戒除毒癮。是檢察官若認為被告尚有依毒品危害防制條例第24條規定為附命完成戒癮治療緩起訴處分之可能性時，即非屬毒品危害防制條例第35條之1 第2 項後段所規定之情形。又上述附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前述立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，顯與毒品危害防制條例規範之目的、體系均有違背。故於此情形，法院自不宜逕依毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

㈣因此，依修正後之毒品危害防制條例規定，必以該被告曾遭同條例相關規定執行觀察、勒戒處分或等同觀察、勒戒之處遇執行完畢釋放後，3 年內再犯施用毒品案件者，始可提起公訴；如非屬上開情形，檢察官逕行提起公訴，其起訴之程式屬違背規定，法院即應依刑事訴訟法第303 條第1 款諭知不受理之判決。

五、經查：

㈠被告係於毒品危害防制條例第20條修正施行前即108 年7 月31日下午2 時32分為警採尿起回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間）」涉犯本件施用第一級毒品犯行，並於109 年1 月13日繫屬於本院，此有檢察官起訴書、本院收文戳章於臺灣高雄地方檢察署109 年1 月10日雄檢欽生108 偵14780字第1090000011號函在卷可憑（見本院卷第7 至8 頁、第11至13頁），依據現行毒品危害防制條例第35條之1 第2 款之規定，本院自應適用修正後之規定。

㈡被告最近一次因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於100 年10月13日執行完畢釋放，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以100 年度戒毒偵字第168 號為不起訴處分確定，之後即無觀察、勒戒或強制戒治或經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，其後被告雖多次再犯施用毒品罪，惟均未接受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。而本案公訴意旨認被告施用毒品時間為「108 年7 月31日下午2 時32分為警採尿起回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間）」，距被告上揭最近一次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放時點，已逾3 年，雖被告在此期間曾犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行，依據前開說明，本件自不得逕予追訴、處罰。檢察官未經依修正後毒品危害防制條例第20條第1 項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依同條例第24條為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即逕行將被告提起公訴，起訴程式顯然違背毒品危害防制條例前揭修正後之規定，揆諸首開規定，自應就被告此次被訴施用第一級毒品犯行，為不受理之諭知。

參、沒收部分：

一、違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2 項及毒品危害防制條例第18條第1 項前段分別定有明文。違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敍明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收（最高法院91年度台非字第67號判決意旨參照）。

二、刑法已將沒收列為獨立專章，不再以被告構成刑責為前提，而具有獨立性，不復為從刑之一種。準此，基於訴訟經濟原則及對被告並無不利之影響考慮，於檢察官起訴被告犯罪且聲請就扣案之違禁物為沒收之宣告，於案件繫屬法院後因起訴程式違背規定，雖經法院諭知不受理，仍認檢察官於起訴時已聲請沒收該違禁物，則本院為不受理之判決時，自得另於主文中應檢察官之請求，就違禁物為沒收之諭知。依毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定，海洛因屬第一級毒品，依同條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第11條第1 項、第10條第1 項之規定，不得製造、運輸、販賣、轉讓、持有、施用，是海洛因屬違禁物無訛，自得單獨宣告沒收。而查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段亦有明文。

三、扣案如附表編號1 至24所示之白色粉末24包，均檢出含有海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年8 月27日調科壹字第10823018410 號鑑定書在卷為憑（見偵一卷第97頁），足認附表編號1 至24所示扣案物均為第一級毒品海洛因，均屬違禁物，且據被告於警詢及本院供陳扣案海洛因為其吸食毒品所剩餘之毒品（見警一卷第5 頁、本院卷第43頁），可認非被告另行起意所持有之毒品，本案雖就被告被訴施用第一級毒品犯行為不受理判決，然檢察官於起訴書已載明就扣案毒品併請依法宣告銷燬等語（見起訴書第3 頁），可視為聲請單獨沒收，依前揭規定，本院仍得就上開毒品部分單獨宣告沒收銷燬，爰依前揭規定，不問扣案毒品何人所有，予以宣告沒收銷燬。而包裝如附表編號1 至24所示毒品之包裝袋，因其內殘留微量毒品難以析離，亦無析離實益，上述包裝袋應整體視為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬。至於鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。

四、至於扣案如附表編號25至30所示之物，均非違禁物或專科沒收之物，且檢察官並無聲請宣告沒收，自應由檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段、第303 條第1款，毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第40條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。

附表：扣案物品(依據警一卷第31至32頁扣押物品目錄表)┌─┬─────┬────────────┬─────────┬───────┐│編│ │ │ │ ││號│品 名 │ 數 量 及 單 位 │說 明 │宣告沒收或沒收││ │ │ │ │銷燬 │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│1 │海洛因 │1包（含包裝袋） │經檢驗結果為含第一│沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.18公克 │級毒品海洛因成分，│ ││ │ │ │且為被告所有。為被│ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │查獲之第一級毒品，│ ││ │ │：0.95公克 │且屬違禁物，應依毒│ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │品危害防制條例第18│ ││ │ │：0.92公克 │條第1項及刑法第40 │ ││ │ │ │條第2項規定，單獨 │ ││ │ │ │宣告沒收銷燬。 │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│2 │海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.17公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│3 │海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.24公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│4 │海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.29公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│5 │海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.26公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│6 │海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.28公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│7 │海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.28公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│8 │海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.27公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│9 │海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.28公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│10│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.27公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│11│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.27公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│12│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.29公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│13│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.27公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│14│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.27公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│15│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.27公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│16│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.27公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│17│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │ │含袋毛重：0.29公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│18│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │ │含袋毛重：0.27公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│19│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.28公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│20│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.19公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│21│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.19公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│22│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.19公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│ │海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││23│(白色粉末)│含袋毛重：0.18公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│24│海洛因 │1包（含包裝袋） │同上 │沒收銷燬 ││ │(白色粉末)│含袋毛重：0.19公克 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │編號1至24檢驗前淨重合計 │ │ ││ │ │：0.95公克 │ │ ││ │ │編號1至24驗餘淨重合計 │ │ ││ │ │：0.92公克 │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│25│海洛因注射│2支 │為被告所有，供被告│由檢察官另行依││ │針筒(使用 │ │施用第一級毒品所用│法處理。 ││ │過) │ │之物，但非違禁物。│ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│26│海洛因注射│1支 │為被告所有，供被告│由檢察官另行依││ │針筒(未使 │ │施用第一級毒品所用│法處理。 ││ │用) │ │之物，但非違禁物。│ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│27│海洛因分裝│2支 │為被告所有，供被告│由檢察官另行依││ │管 │ │施用第一級毒品所用│法處理。 ││ │ │ │之物，但非違禁物。│ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│28│安非他命吸│1組 │為被告所有，但與本│由檢察官另行依││ │食器 │ │案無關，且非違禁物│法處理。 ││ │ │ │或專科沒收之物，故│ ││ │ │ │不予沒收。 │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│29│夾鏈袋 │15只 │為被告所有，供被告│由檢察官另行依││ │ │ │施用第一級毒品所用│法處理。 ││ │ │ │之物，但非違禁物。│ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼───────┤│30│新臺幣 │11000元 │為被告所有，但與本│由檢察官另行依││ │ │ │案無關，且非違禁物│法處理。 ││ │ │ │或專科沒收之物，故│ ││ │ │ │不予沒收。 │ │└─┴─────┴────────────┴─────────┴───────┘