臺灣高雄地方法院110年度訴字第36號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 110年度訴字第36號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

鐘偉誠

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第18701 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鐘偉誠明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，各於附表一編號1 、2 所示之時間、地點，以附表一編號1 、2 所示之價格及交易方式，販賣第一級毒品海洛因予林怡吉，共2 次，而分別牟取利潤。嗣因檢察官偵辦林怡吉另案販賣毒品案件（業經本院判刑在案，現上訴於臺灣高等法院高雄分院審理中）時，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告鐘偉誠及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第39、116 頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由

（一）上開犯罪事實，業據被告迭次於警詢、偵查及本院審理中均坦承在卷（警卷第2-5 頁，他卷第43頁，偵卷第44-45頁，本院卷第38、114 、121 頁），核與證人即購毒者林怡吉於警詢及偵查中具結之證詞相符（警卷第23-24 、30-35 頁，偵卷第30-31 頁），並有被告使用0000000000門號之行動電話與林怡吉以通訊軟體LINE聯繫及對話之翻拍照片5 張、門號0000000000號查詢申設資料、監視器影像截圖照片2 張等件在卷可佐（警卷第6-7 、26-28 、41頁），足認被告自白與事證相符，可資憑採，上開各次毒品交易事實，均堪認定。

（二）又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。因本件被告與購毒者林怡吉，並非至親，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，分別交付附表一所示之毒品，並收取價金。況被告於審理中亦供稱：本案2 次販毒我是賺差額，1 包賺新臺幣（下同）2,000 元等語（本院卷第115 頁），堪認被告本案販賣毒品海洛因之犯行，均有營利之意圖甚明。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑

（一）新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為本案行為後，109 年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項業於同年7 月15日施行生效，而修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後第1 項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；第17條第2 項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項將法定刑予以提高；修正後同條例第17條第2 項則將得以減輕其刑之條件予以提高。依照前開規定，修正後之毒品危害防制條例第4 條第1 項及第17條第2 項對被告並無較為有利，應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1項及第17條第2 項規定論處。

（二）核被告就附表一編號1 、2 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重及減輕事由

1.累犯加重被告前因賭博案件，經臺灣澎湖地方法院105 年度馬簡字第130 號判處有期徒刑3 月確定，並於106 年7 月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。本院審酌被告所犯前案與本案之罪質類型雖不相同，然被告經前案刑罰執行完畢後，竟不知悔改，除本案所為2 次販賣毒品之犯行外，其另於108 年6 月間亦曾3 度犯販毒之重罪，而經臺灣高等法院高雄分院以110 年度上訴字第251 號判決判刑在案，案經上訴後，復經最高法院以110 年度台上字第4896號駁回上訴而告確定，有歷審刑事判決書及上開被告前案紀錄表附卷足參，堪認被告對刑罰反應力薄弱，且衡其本案犯罪情節，亦無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯上開2 罪，均加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

2.偵審自白減輕按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附表一所載之販賣第一級毒品犯行，各均於偵查及審判中自白不諱，此部分合於上揭規定，各應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

3.刑法第59條之適用部分按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者裁量權，俾就具體個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑審酌事項，亦即該2 法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。查修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂為不重。查被告於警詢中供稱扣案海洛因之來源，均購自綽號「阿猴」之男子，並指認該男子之真實身分為戴承憲，惟經警方對「戴承憲」電話實施通訊監察之結果，因該門號、序號已無使用，又後續皆未查出戴嫌有其他涉嫌毒品案之不法事證，以致未因而查獲「戴承憲」，不符毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源「因而查獲」其他正犯或共犯之減免規定，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊110 年4 月30日高市警刑大偵18字第11071097300 號函暨偵查報告為憑（本院卷第63-66 頁）。然而，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，刑度至為嚴峻。若行為人已供出毒品來源，僅因檢警未能查獲，未能依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，縱使已依同條例第17條第2 項（偵審自白）減輕，因「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」（刑法第65條第2 項），最低刑度仍應判處「15年以上」有期徒刑。況且同為販賣第一級毒品者，其犯罪動機不一，更有大盤毒梟、中小盤或偶然販賣微量毒品等重大區別，其情節輕重及危害程度差異甚大，顯然不宜不為區分，而為齊頭式量刑，以免失其公平。若販賣情節相對輕微之案件，仍只能依刑法第57條各款規定，在「15年以上」有期徒刑選科量刑，顯然有「情輕法重」（情節輕微而法定刑過重），評價過度而失之苛酷，此時宜從行為人客觀犯行與主觀惡性綜合考量其犯罪情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，以資調節，期使個案量刑符合比例原則及罪刑相當性原則。經查被告本案遭查獲販毒2 次，對象為同一人，金額分別各為13,000元，販毒次數、數量及規模相對輕微，其惡性及情節顯然不能與長期大量販毒之「大盤」或「中盤」相提並論，社會危害程度亦遠低於大盤或中盤販毒者；何況被告已供出毒品來源，但因警方查無實證，而未查獲其他正犯或共犯，以致被告未能依毒品危害防制條例第17條第1 項減刑，最低刑度必須分別量處「15年以上」有期徒刑，顯屬情輕法重，而有過苛情形，爰依刑法第59條規定，分別酌減其刑，並依刑法第70條、第71條第1 項之規定，先加重後遞減之（法定刑死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無循正途謀生之能力，明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟販賣第一級毒品海洛因牟利，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責；惟念被告始終坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡其各罪之動機、手段、販賣毒品之種類、價量與交易情節，暨其於本院審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況（因涉及被告隱私，不予揭露，詳見本院卷第121 頁），除上開構成累犯之前案不予重複評價外，另有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之平時素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再斟酌被告為本案2 次犯行僅間隔3 日，時間甚近、均為販賣第一級毒品罪，罪質相同，非難程度重複性高、販賣之人數及人次（販賣予同一人共2 次）、數次犯行所應給予刑罰之加重效益、所犯數罪反應出之人格特性、整體犯罪非難評價，及被告有復歸社會之需要等情，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收與否之認定

（一）供毒品犯罪所用之物被告本案2 次犯行，均係使用門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，與購毒者林怡吉聯絡本案販賣第一級毒品海洛因事宜乙情，業經被告於審理中供陳明確（本院卷第115 頁），核屬其本案各次販賣毒品所用之物，雖未據扣案，仍不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額（詳附表一編號1 至2 「主文」欄所示）。

（二）犯罪所得

1.查被告就附表一編號1 販賣第一級毒品之犯罪所得為13,000元，且業經收取乙情，業據被告供陳在卷（他卷第43頁，偵卷第45-46 頁，本院卷第115 頁），乃被告該次販賣毒品犯罪所得之財物，雖未經扣案，但為求澈底剝奪犯罪所得，杜絕僥倖心理，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，在該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.又附表一編號2 販毒約定價金13,000元部分，被告於審理中堅稱：林怡吉還沒有給該次價金等語（本院卷第115 頁），經核證人林怡吉先於警詢中證稱：我以13,000元跟被告購買半錢海洛因，付款方式我是直接給現金等語（警卷第33頁）；復於偵查中改稱：忘記有無當場給現金等語（偵卷第31頁），則證人是否已當場給付販毒價金乙情，前後證詞不一，顯有可疑。雖證人林怡吉另證稱：我跟被告買海洛因的錢不是給現金就是用匯款，我用我的手機轉帳過去的等語（偵卷第31頁），然卷內並無轉帳匯款單據或帳戶之交易往來明細表等證據，足以釋明證人林怡吉已匯款予被告收訖乙情，亦別無其他證據釋明被告已收取本次販毒之價金，自無從認定被告就附表一編號2 之販毒犯行保有犯罪所得而率予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官姚崇略及陳宗吟到庭執行職務。