臺灣高雄地方法院110年度聲字第1615號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　 110年度聲字第1615號

聲請人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

受刑人

羅○○

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（110年度執聲字第1120號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本件受刑人甲○○因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪，先後經判決確定各如附表所示之刑，應依刑法第50條、第53條及第51條第5 款，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按刑法第50條第1 項前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院99年度台非字第299 號刑事判決要旨參照）。又按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。另按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367 號裁定參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。再數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠關於附表編號1至2部分本件受刑人所犯如附表編號1至2所示之3 罪，業經臺灣臺北地方法院及本院先後判處如附表編號1至2所示之刑，並於如附表各該編號所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽，茲檢察官聲請就此部分（即附表編號1至2所示之3 罪）定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1所示之2 罪，固經臺灣臺北地方法院以108年度侵訴字第6 號判決，定其應執行刑為有期徒刑10年確定，惟徵諸上開說明，受刑人既有上開如附表編號2 所示之罪應定其應執行刑，則上開所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表編號1至2所示之罪之應執行刑。是本院此部分定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，亦應受內部界限之拘束（即有期徒刑10年8 月）。另審之受刑人所犯如附表編號1 所示各罪之類型，均為違反兒童及少年性剝削防制條例之犯罪，犯罪類型相同，併考量前次定其應執行刑已減計有期徒刑5年（計算式：7年6月＋7年6月＝15年；15年－10年＝5年），以及被告如附表編號1至2所示之3 罪之整體犯罪情節、對社會危害與其個人之刑罰性程度等一切情狀。準此，受刑人所犯如附表編號1至2所示之3 罪，所處各如附表編號1至2所載之刑，應定其應執行刑為如主文第一項所示。

㈡關於附表編號3部分

⒈依據行為人之意思決定而造成違法情狀之久暫，犯罪之類型可大別為「狀態犯」及「繼續犯」，所謂狀態犯係指行為一旦造成法定之違法狀態即告既遂，通常亦告終了；而繼續犯則指行為人之意思足以決定違法情狀之久暫。而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、想像競合犯、刑法修正前之連續犯、牽連犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者則屬裁判上一罪，無論實質上一罪或裁判上一罪，因刑法上均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自各行為之著手之初，持續至行為終了，其中具結果犯（包含結果加重犯）性質者並待延伸至結果發生為止，方屬犯罪行為之行為時。因此，行為人所犯數罪間，倘其中一罪為狀態犯，固該狀態犯類型之犯罪行為，與其他數罪間具有一行為之關係，而依刑法第55條前段之規定，從一重之非狀態犯之罪處斷，然此僅屬刑法上之罪數評價問題，非謂該數犯罪行為之行為時，僅依該評價後之法律單數而定，申言之，學理上論以想像競合犯之最終評價罪刑，雖在前案裁判確定前為之，但該想像競合犯所涵括之狀態犯最末部分行為終了之日在前案裁判確定之日以後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此想像競合犯所宣告之罪刑即不得與前案所宣告之刑併合處罰定其應執行之刑。

⒉查受刑人所犯如附表編號3 所示之犯罪，計有修正前刑法第241條第2 項之意圖使被誘人為性交而略誘罪、刑法第222條第1項第2款、第4 款之加重強制性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之以藥劑之方法使少年被拍攝性交及猥褻行為電子訊號罪，並經本院以109年度侵訴字第68 號判決論以想像競合犯（詳本院該判決「論罪科刑」欄之「㈡論罪」，見該判決第13至15頁），是受刑人該部分犯行應係於其所犯修正前刑法第241條第2項之意圖使被誘人為性交而略誘罪（繼續犯）之行為終了之日（即被害人為警尋獲之日之民國109年9月1 日，此觀之本院該判決「事實」欄之㈡自明，見該判決第3 頁），揆之上開說明，受刑人所犯如附表編號3 所示之犯罪，縱經本院原確定判決認其上開所為屬想像競合犯，應僅論以裁判上一罪，已如上述，受刑人所為之如附表編號3犯行之犯罪完結，須至行為終了之時（即109年9月1日）為止方始完結，是此部分之犯罪時間即為「109年8月29日至109年9月1 日」（此亦為本件聲請書所附「受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表」所是認）。

⒊從而，聲請人固就受刑人所犯如附表編號1至2所示之罪刑與前揭附表編號3 所示之罪刑聲請合併定其應執行刑。惟本件首先確定之科刑判決為附表編號1 所示判決（即臺灣臺北地方法院108年度侵訴字第6號判決），該判決確定之日為「109年9月1 日」，此觀之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表自明（本院卷第18頁），而本件附表編號3 所示之罪行為時間既為「109年8月29日至109年9月1 日」，業如上述，則其犯罪時間終了之日既非在首先判刑確定之如附表編號1 所示裁判確定之日（即109年9月1 日）前，核與刑法第50條規定數罰併罰定應執行刑之要件不符，自不得與本件附表其餘編號（即編號1至2）各刑併合處罰，聲請人此部分之聲請，自於法有悖，應予駁回。

四、至本件檢察官倘未聲請就受刑人所犯如附表編號1至3所示之4罪合併定其應執行刑，則受刑人前揭4罪接續執行之刑期應為有期徒刑21年6月（計算式：附表編號1曾經臺灣臺北地方法院以108年度侵訴字第6號判決定其應執行刑為「有期徒刑10年」＋附表編號2、3曾經本院以109年度侵訴字第68 號判決定其應執行刑為「有期徒刑11年6月」＝有期徒刑21年6月），似較之本件聲請有利於受刑人，然刑事訴訟法第370 條第2項及第3項，乃針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，並非本件所得適用。甚且，本件係分屬不同案件之數罪併罰，且本院以109 年度侵訴字第68號判決所宣告如附表編號2、3所示之刑於定應執行刑後，僅就其中1罪（即附表編號2 所示之罪），再與附表編號1所示之其他2 罪定其應執行刑，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第220條、第477條第1 項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。