臺灣高雄地方法院110年度訴字第45號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 110年度訴字第45號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

鄭育傑

指定辯護人

公設辯護人林易志

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第9106號、109 年度偵字第9576號、109 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭育傑明知大麻、Mephedrone、Eutylone分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所列之第二、三級毒品，依法不得持有及販賣，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表一編號1 、3 所示之時、地，以各該編號所示之方式及價格，分別販賣內含Mephedrone、Eutylone成分之毒品咖啡包予董大偉1 次。

㈡基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表一編號2 、4 所示之時、地，以各該編號所示之方式及價格，分別販賣內含Mephedrone、Eutylone成分之毒品咖啡包予李重漢1 次。

㈢基於持有第二級毒品大麻之犯意，於民國107 至108 年間之某日，在高雄市○○區○○○路000 號住處，向不詳之人取得附表二編號4 所示之物而持有之。嗣於109 年4 月27日18時40分許，為警持搜索票在其上址住處執行搜索，並當場查扣如附表二所示之物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查檢察官、被告鄭育傑及辯護人於本院審理時，對本判決以下引用證據資料之證據能力均不爭執（見本院卷第126 至134 頁）。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，應具證據能力。另本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見偵一卷第67至68、79至80頁、本院卷第61至62、125 、134 至135 頁），核與證人董大偉、李重漢於警詢中之證述大致相符（見警二卷第48至51頁、警三卷第37至41頁），並有被告與董大偉、李重漢間之通訊軟體微信對話紀錄（見警二卷第47至52頁、警三卷第37至40頁）、本院搜索票、高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場及扣押物品照片【地點：高雄市○○區○○○路000 號】（見警一卷第31至39頁、警三卷第101 至102 頁）、新興分局109 年度毒保字第207 號扣押物品清單及照片、109 年度檢管字第1470、1471號扣押物品清單及照片（見偵二卷第31至45頁）、本院110 年度院總管字第229 號扣押物品清單（見本院卷第51至55頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年7 月14日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵二卷第55頁）、高雄市立凱旋醫院109 年7 月29日高市凱醫驗字第65040 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵二卷第65至67頁）、新興分局偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表【送驗代碼：A109245 】、濫用藥物尿液檢體監管記錄表【檢體編號：A109245 】（見偵二卷第83至87頁）、正修科技大學超微量研究科技中心109 年5 月26日尿液檢驗報告【原始編號：A109245 】（見偵二卷第81頁）、新興分局毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表【送驗代碼：A109202 】（見偵二卷第77頁）、法務部法醫研究所109 年6 月8 日法醫毒字第1096103466號毒物化學鑑定書【編號：A109202 】（見偵二卷第73頁）等件在卷可稽，且有扣案如附表二所示之物可佐，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告先後販賣內含Mephedrone、Eutylone成分之毒品咖啡包予董大偉、李重漢各2 次，買賣價金各如附表一所示而屬有償交易，且被告與董大偉、李重漢並非至親，如非有利可圖，自無甘冒觸犯刑罰之高度風險而交付第三級毒品予他人之理，揆諸前揭說明，應可認被告主觀上確有販賣內含Mephedrone、Eutylone成分之毒品咖啡包以營利之犯意甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠應適用之法律按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項、第17條規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；修正前同條例第11條第2 項規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」。又修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前後之法律，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項規定，構成要件均未變更，然刑責均較修正前提高，另新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，顯然影響被告實質之刑罰，故本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項對被告較為有利。是核被告就附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，而就事實一、㈢所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。另被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡刑之加重及減輕事由

⒈關於累犯部分按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定，如依累犯加重其刑，將造成罪刑不相當之情形時，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑不符上開解釋意旨之違誤。查被告前因持有毒品案件，經本院108 年度簡字第1393號判決處有期徒刑5 月確定（下稱前案），並於109 年2 月14日易科罰金執行完畢，且前案嗣後又與他案經本院109 年度聲字第1185號裁定合併定應執行刑有期徒刑10月確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，惟數罪併罰之案件，若其中一罪之刑已執行完畢，仍不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，是以，被告既於前案執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，仍為累犯。本院審酌被告構成累犯之前案同屬毒品案件，竟不知悔改，再為本案之販賣第三級毒品及持有第二級毒品犯行，並已危及社會與他人，足見其刑罰反應力薄弱，併考量被告之惡性及所應負擔罪責之情形，認其法定本刑均依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉關於被告偵審中自白部分本件被告對其如附表一所示之販賣第三級毒品犯行，於偵訊及本院審理中均坦承不諱，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕要件，均應減輕其刑。

⒊關於供出毒品上游部分按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項亦有明定。查被告於警詢時供述其毒品來源為「羅瑋」（見偵一卷第73至74頁），然經本院函詢有無因被告供出其於本案中之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之犯行等節，新興分局函覆略以：「本分局佐警接獲情資後，旋即調閱路口監視器畫面並依址前往羅瑋現住地執行跟監蒐證等偵查勤務，惟未能掌握羅瑋販毒之明確事證，故無法持續追查」等語，有新興分局 110年3 月2 日高市警新分偵字第11070681600 號函暨所附職務報告存卷可考（見本院卷第69至72頁），故被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

⒋關於刑法第59條酌減其刑部分再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。查被告之辯護人雖主張被告之犯罪情節輕微，且曾試圖提供毒品來源之情資予警方，請求依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第136 頁）。惟被告係智識成熟之成年人且應有相當之社會生活經驗，對毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡乙情，自難諉為不知，況被告前有販賣第二級毒品之前科，卻仍故意違背禁誡法令，甘冒受刑法重罰之風險販賣毒品以牟利，犯罪動機顯非出於何種特殊原因與環境，遑論被告所犯販賣第三級毒品犯行，尚可依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，亦無情輕法重，堪以憫恕之情事，故辯護人前揭主張殊無可採。

⒌另被告就附表一所示犯行，既同時有前揭刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定先加後減之。

㈢量刑審酌本院審酌被告明知Mephedrone、Eutylone、大麻均屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品之禁令，任意販售內含Mephedrone、Eutylone成分之毒品咖啡包圖利，已然助長毒品氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，且持有第二級毒品大麻，對毒品流通及社會亦會產生潛在威脅，自應予相當之刑事非難。惟念被告犯後尚能坦承犯行，態度尚可，且被告販賣毒品之對象非眾，販賣之價格及數量非鉅，而與毒品大盤或毒梟有異，惡性相對較輕。兼衡被告前有販賣及施用毒品之素行（累犯不重複評價）；並考量被告自陳二專肄業之智識程度，從事司機工作，月薪約新臺幣（下同）20,000元，須資助母親生活費用之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第135 頁），分別量處如主文所示之刑，且就被告所犯得易科罰金之罪諭知易科罰金之折算標準。另斟酌被告為前開犯行之時間，數次犯行所應給予刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀，爰就被告所犯不得易科罰金之罪，諭知如主文所示之應執行刑，以資懲儆。

三、沒收部分

㈠扣案如附表二編號4 所示之物，經送法務部調查局鑑定，含有第二級毒品大麻成分等節，有上開鑑定書可資憑佐（見偵二卷第55頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯持有第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。而其包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬。至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

㈡再被告係以附表二編號13所示之物內載之通訊軟體與董大偉、李重漢聯繫販毒事宜一情，業經被告供承不諱（見偵一卷第68至69頁），且有上開被告與董大偉、李重漢間之通訊軟體微信對話紀錄可證（見警二卷第47至52頁、警三卷第37至40頁），是該物應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收。

㈢又被告就附表一所示犯行之犯罪所得，分別如附表一各該編號所示，業經本院認定如前且未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告各次所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣另毒品危害防制條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品，但不構成犯罪行為而言；倘係查獲持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於犯持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上之罪所查獲第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項規定沒收之。查扣案如附表二編號1 至3 所示之毒品僅供被告自行施用乙情，業經被告供承明確（見本院卷第128 頁），且卷內並無證據證明該等毒品係被告本案販賣第三級毒品所剩餘，亦無證據佐證該等毒品純質淨重合併已達20公克以上，則依前開說明，附表二編號1 至3 所示之毒品乃行政沒入之範疇，而非本院可得宣告沒收銷燬。至附表二編號5 至12等物，被告既已陳稱與本案犯行無關（見本院卷第128 頁），且無證據證明係供本案犯行所用，自無庸對之宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項（修正前）、第11條第2 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官劉淑慧到庭執行職務。