臺灣高雄地方法院92年度訴字第2882號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　92年度訴字第2882號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○

選任辯護人

邱芬凌律師

選任辯護人

柳聰賢律師

被告

戊○○

選任辯護人

楊雪貞律師

上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第10884、22381號），本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：丙○○（嗣改名林靖潔，業經本院以92年度重訴字第122 號判決有期徒刑2 年）係久陽精密股份有限公司（下稱久陽公司）董事兼副總經理，壬○○於民國91年6月起至同年9 月間止，係久陽公司員工，負責公司股務及現金增資業務，戊○○與丙○○係朋友關係。丙○○、戊○○與壬○○3 人共同基於意圖抬高久陽公司股票價格之犯意聯絡，於91年6 月24日起，謀議由壬○○擔任買賣久陽公司股票受任人，並授權壬○○在新台幣（下同）1,500 萬元之額度內，分別以林上元、林上仁、林俊佑、阮惠貞、張慧雲、鄭熹、詹淑惠、劉家祥、劉純活、徐瑞崗、張明忠、邱書國、黃明智、蘇萬良、楊石牡丹、彭嚴雪瓊、鄭百榮、丙○○、鄭富仁、林彥宏、李明元、林弘茂、蕭潘秀娥、吳雅鈴、李宗勳、李幸蓮、李陳秀、黃榮美、葉政潔、葉珮帆、王碧雲、翁淑麗、謝燕琴、翁瑞隆、許誠、孫逸民、杜秀香、吳錫煌、湯莊昭貴、壬○○、鄭慧宜、郭俊雄、姚明志、張鴻泉、庚○○、蔣高典、潘依灶、潘裕鴻、許光良、己○○名義，在日盛證券高雄林森分公司、菁英證券三民分公司、建華證券新興分公司、元富證券大昌分公司、太平洋證券高雄分公司、甲○○○三民分公司、大華證券高雄分公司、金港證券與寶來證券屏東分公司開設之帳戶，連續多次於證券集中市場上操控久陽公司股價。經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱證券買賣中心）針對91年6 月24日至8 月30日（下稱分析期間）投資買賣久陽公司股票之投資人查核分析，發現上述名義之帳戶有以漲停價於盤中或尾盤委託買進久陽公司股票之交易行為，且主要集中在91年7 月中旬至8月底，並有多日於開盤前以前1 日之收盤價委託賣出久陽公司股票，而於盤中或尾盤反以漲停價委託買進久陽公司股票，影響久陽公司股價，其中又以7 月11日、25日、31日、8月5 日、6 日、9 日、12日、13日、20日及28日等10日，對成交價有抬高之明顯影響，使久陽公司股價於分析期間自最低5.50元上漲至最高9. 70 元，漲幅高達76.36%，日平均成交量亦由分析期間前1 個月之783 仟股放大至2,130 仟股，漲幅近3 倍，且影響股價時段之成交量占當時段總成交量比例均遠超過其餘可能投資人集團或個別投資人。另丙○○、戊○○、壬○○3 人復共同基於違反交割義務影響證券市場交易秩序之犯意聯絡，於91年8 月27、28日，明知已無足夠資力，仍謀議由壬○○分別以鄭慧宜、郭俊雄、姚明志、張鴻泉、庚○○、蔣高典、潘依灶、潘裕鴻、許光良、己○○名義，在日盛證券高雄林森分公司、菁英證券三民分公司、建華證券新興分公司、元富證券大昌分公司、太平洋證券高雄分公司、甲○○○三民分公司、大華證券高雄分公司、金港證券與寶來證券屏東分公司開設之帳戶，連續多次買進久陽公司股票，然應於8 月29日、30日辦理上開股票交割，竟均拒不支付款項履行交割義務，總計違約交割股數共計11,343仟股，違約金額合計為91,761,862元，致使久陽公司股票自8 月29日至9 月18日間，每日皆以跌停板收盤，成交價則由8 月28日的8.30元下跌至9 月18日的3.16元，跌幅達61.93 ％，成交量亦由8,268 仟股驟減至51仟股。嗣經日盛證券高雄林森分公司等證券公司陸續向證券買賣中心通報投資人鄭慧宜等10人違約交割，始發現丙○○、戊○○、壬○○係因共謀大量買進久陽公司股票，影響股價上漲，導致維持股價之買賣成本大增而無法適時於交易市場出脫其持股取得所需之資金，造成上述違約交割及不當拉抬股價情事，已嚴重影響久陽公司股票之市場交易秩序，並破壞證券交易市場秩序。茲將明顯影響久陽公司股票之交易價格及違約交割情形分述如下：㈠明顯影響久陽公司股票之交易價格部分，⒈91年7 月11日：⑴壬○○分別以劉家祥、林上元、林上仁、張慧雲、彭嚴雪瓊名義於10時1 分以高於前盤成交價6.70元、6. 80 元、6.90元及7.10元委託買進515 仟股，於10時2 分至9 分以6.70元、6.75元、6.80元、7.00元及7.10元成交498 仟股，成交價自10時1 分的6.65元上漲至10時9 分的7.10元，上漲9 檔，且成交量占當時段總成交量比例為68.40 ％。⑵壬○○分別以劉家祥、吳錫煌、王碧雲、彭嚴雪瓊名義於13時20分以高於前盤成交價6.90元、6.95元、7.00元及7.10元委託買進121 仟股，於13時21分至30分以6.90元、6.95元及7.00元成交69仟股，成交價自13時20分的6.80元上漲至13時30分的7.00元，上漲4 檔，且成交量占當時段總成交量比例為60.50 ％。⒉91年7 月25日：壬○○以王碧雲名義於12時39分以高於前盤成交價7.3 元、7.4 元及7.5 元委託買進13 0仟股，於12時40分至44分以7.3 元、7.4 元及7.5 元成交124 仟股，成交價自12時33分的7.25元上漲至12時44分的7.50元，上漲5 檔，且成交量占當時段總成交量比例為83.20 ％。⒊91年7 月31日：壬○○以翁淑麗名義於13時8 分、10分、11分、16分與26分以高於前盤成交價7.45元、7.5元、7.55元及漲停價8 元委託買進510 仟股，於13時9 分至30分以7.45元、7.5 元、7.55元、7.6 元及7.65元成交489仟股，成交價自13時8 分的7.40元上漲至13時30分的7.65元，上漲5檔，且成交量占當時段總成交量比例為83.20％。⒋91年8 月5 日：⑴壬○○分別以劉純活、王碧雲名義於9 時14分至17分以高於前盤成交價8.10元、8.25元及漲停價8.95元委託買進580 仟股，於9 時14分至17分以8.10元、8.20元、8.25元、8.30元及8.35元成交295 仟股，成交價自9 時14分的8.10元上漲至9 時17分的8.35元，上漲5 檔，且成交量占當時段總成交量比例為95.80 ％。⑵壬○○分別以吳錫煌、謝燕琴名義於13時18分至30分以高於前盤成交價8.10元、8.15元、8.20元及漲停價8.95元委託買進381 仟股，於13時21分至30分以8.10元、8.15元、8.20元及8.25元成交264 仟股，成交價自13時21分的8.10元上漲至13時30分的8.25元，上漲3檔，且成交量占當時段總成交量比例為73.30 ％。⒌91 年8 月6 日：壬○○分別以翁淑麗、王碧雲、徐瑞崗名義於10時56分至11時6 分以高於前盤成交價8.55元、8.70元、8.75元及漲停價8.80元委託買進480 仟股，於10時56分至11時6 分以8.55元、8.65元、8.70元、8.75元及漲停價8.80元成交349 仟股，成交價自10時55分的8.50元上漲至11時6 分的8.80元，上漲6 檔，且成交量占當時段總成交量比例為50.10 ％。⒍91年8 月9 日：壬○○分別以翁淑麗、王碧雲、徐瑞崗、劉純活、邱國書、吳錫煌名義於12時59分至13時30分以高於前盤成交價8.65元、8.70元、8.75元、8.80元及漲停價9.10元委託買進1,927 仟股，於12時59分至13時30分以8.60元、8.65元、8.70元、8.75元、8.80元、8.85元及8.90元成交789 仟股，成交價自12時59分的8.60元上漲至13時30分的8.90元，上漲6 檔，且成交量占當時段總成交量比例為65.00 ％。⒎91年8 月12日：壬○○分別以翁淑麗、王碧雲、劉純活、邱國書名義於10時39分至11時43分以高於前盤成交價8.80元、8.85元、8.90元、9.00元、9.10元及漲停價9.50元委託買進1,311 仟股，於10時59分至11時26分以8.75元、8.80元、8.85元、8.90元、8.95元、9.00元、9.05元、9.10及9.15元成交850 仟股，成交價自10時59分的8.75元上漲至11時44分的9.15元，上漲8 檔，且成交量占當時段總成交量比例為59.90 ％。⒏91年8 月13日：壬○○分別以翁淑麗、王碧雲、黃榮美、蘇萬良、楊石牡丹名義於11時37分至12時5 分以高於前盤成交價9.20元、9.25元、9.35元、9.40元及漲停價9.55元委託買進1,090 仟股，於11時37分至12時5分以9.15元、9.20元、9.25元、9.30元、9.35元、9.40元及9.45元成交706 仟股，成交價自11時37分的9.15元上漲至12時5 分的9.45元，上漲6 檔，且成交量占當時段總成交量比例為62.30 ％。⒐91年8 月20日：⑴壬○○分別以翁瑞隆、翁淑麗名義於9 時18分至31分以高於前盤成交價9.30元、9.35元、9.40元及漲停價9.50元委託買進950 仟股，於9時17分至31分以9.30元、9.35元、9.40元、9.45元及9.50元成交796 仟股，成交價自9 時17分的8.90元上漲至9 時31分的9.50元，上漲12檔，且成交量占當時段總成交量比例為70.40％。⑵壬○○以翁淑麗名義於13時9 分至19分以高於前盤成交價9.55元、9.60元、9.65元、9.70元及漲停價10.2 0元委託買進870 仟股，於13時9 分至18分以9.50元、9.55 元 、9.60元、9.65元及9.70元成交753 仟股，成交價自13時9 分的9.50元上漲至13時19分的9.70元，上漲4 檔，且成交量占當時段總成交量比例為99.90 ％。⒑91年8 月28日：⑴壬○○以庚○○名義於9 時14分至24分以高於前盤成交價7.80元、7.85元、7.90元、7.95元及漲停價8.75元委託買進316 仟股，於9 時13分至24分以7.80元、7.85元、7.90元、7.95元、8.00元及8.05元成交216 仟股，成交價自9 時13分的7.75元上漲至9 時24分的8.05元，上漲6 檔，且成交量占當時段總成交量比例為59％。⑵壬○○以潘裕鴻名義於9 時56分至59分以高於前盤成交價8.10元、8.15元及8.20元委託買進270 仟股，於9 時57分至59分以8.10元、8.15元及8.20元成交183 仟股，成交價自9 時55分的8.00元上漲至9 時59分的8.20元，上漲4 檔，且成交量占當時段總成交量比例為93.40％。⑶壬○○以許光良名義於10時50分以高於前盤成交價8.35元委託買進100 仟股，於10時50分以8.35元成交100 仟股，成交價自10時48分的8.20元上漲至10時50分的8.35元，上漲3 檔，且成交量占當時段總成交量比例為100 ％。⑷壬○○分別以庚○○、張鴻泉名義於11時27分以高於前盤成交價7.95元、8.00元及8.10元委託買進988 仟股，於12時27分至31分以7.95元、8.00元及8.10元成交888 仟股，成交價自12時26分的7.80元上漲至12時31分的8.10元，上漲6 檔，且成交量占當時段總成交量比例為98.40 ％。⑸壬○○分別以庚○○、張鴻泉、己○○名義於13時26分以漲停價8.75元委託買進720 仟股，於13時30分以8.30元成交720 仟股，成交價自13時13分的7.65元上漲至13時30分的8.30元，上漲13檔，且成交量占當時段總成交量比例為99.70 ％。㈡違約交割部分：壬○○於分析期間之交易，計有6 月27日等36個營業日成交量占久陽公司股票該日總成交量逾20％以上，其中證券商於91年8 月29日及30日，通報壬○○以姚明志、張鴻泉、許光良、郭俊雄、己○○、庚○○、潘依炤、潘裕鴻、蔣高典及鄭慧宜名義，於8 月27日及28日買賣久陽公司股票發生違約情事，違約金額分別為8,528,500 元，9,504,200 元，4,726,723 元，9,511,700 元，4,150,000 元，21,085,938元，15,139,951元，4,664,500 元，4,867,850 元及9,582,100 元 ，合計為91,761,862元，而該違約營業日（8 月27日及28日）之週轉率為9.15％及11.56 ％，成交量較過去60日平均成交量放大為3.9 倍及4.7 倍，且建華證券新興分公司等證券商於違約日受託成交買進或賣出久陽公司股票之集中比率亦均在20％以上。因認被告壬○○、戊○○違反證券交易法第155 條第1 項第1 款、第4 款之規定，應以同法第171 條第1 款論處等語。

貳、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定甚明。查證人己○○、鄭百榮、庚○○、劉昱劭、洪淑真、蔣高典、鄭慧宜、張鴻泉、姚明志、郭俊雄、許宗欽於調查局中之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附證券商申報客戶違約資料表、委任授權書、久陽公司股票分析報告、91年8 月30日癸○○○潘依灶、潘裕鴻帳戶違約申報紀錄、扣押物品目錄表、財政部證券暨期貨管理委員會93年6 月7 日台財證二字第0930125289號函、財政部證券暨期貨管理委員會93年6 月7 日台財證三字第0930125270號函、日盛證券公司93年6 月7 日（93）日證管字第448 號函、中華民國證券商業同業公會93年6 月1 日中證商秘字第0930001157號函、建華證券三民分公司93年6 月3 日（93）建華證民字第0018號函、台灣證券交易所股份有限公司93年5月25日台證上字第0930012041號函、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心93年6 月8 日（93）證櫃上字第15672 號函、久陽公司財務報表、元富證券公司93年6 月2 日（93）元證字第6496號函、大華證券股份有限公司93年6 月21日（93）華證（企）字第01104 號函、寶來證券投資信託股份有限公司93年6 月29日93寶信行管字第346 號函、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心93年7 月5 日（93）證櫃上字第14657號函、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心93年7 月9 日（93 ） 證櫃上字第14656 號函、太平洋證券股份有限公司94年1 月28日（94）太證法字第940023號函、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心96年3 月7 日證櫃交字第0960300781號函暨附件、開戶文件、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心93年11月15日（93）證櫃交字第33482 號函暨附件、台灣證券交易所股份有限公司94年6 月10日台證密字第0940015363號函、大華證券股份有限公司95年4 月17日（95）華證（企）字第00462 、00463 、00464 號函、癸○○○股份有限公司95 年4月17日豐銀字第0950000026、0950000025號函、金港證券股份有限公司95年4 月17日（95）金港財字第168 、169 、170 號函、復華綜合證券股份有限公司95年4 月19日復券字第0950002845號函暨附件、日盛證券股份有限公司95年4 月24日（95）日證管字第0125號函、建華證券股份有限公司三民分公司95年4 月25日（95）建華證民字第41號函、太平洋證券股份有限公司95年4 月18日（95）太證法字第950055號函暨附件、債權憑證、日盛證券股份有限公司95年5月4 日日證字第0953000018400 號函、寶來證券股份有限公司95年5 月5 日第03282 號函、元富證券股份有限公司95年5 月5 日（95）元證字第0549號函、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心95年5 月23日證櫃交字第0950301257號函暨附件，均為被告以外之人於審判外之書面陳述，均屬於傳聞證據，惟檢察官及被告與選任辯護人於本院準備程序及審判程序均未對於上開證據爭執證據能力並同意引為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。被告壬○○、戊○○固爭執證人丙○○、丁○○於調查局及偵查中未經具結所為陳述、證人潘依灶於調查局中之陳述，及被告壬○○於調查局及偵查中未經具結所為之陳述對被告戊○○，被告戊○○於調查局及偵查中未經具結所為之陳述對被告壬○○而言，均屬傳聞證據，而無證據能力。惟查，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因而有上開規定。再者，該被告以外之人，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，而證人丁○○、被告壬○○、戊○○於本院審理中均已以證人身分陳述，接受被告及辯護人之對質、詰問，對被告之對質詰問權已受充分保障，而證人丙○○嗣於本院審理中雖因其行使拒絕證言權，而無法令被告壬○○、戊○○與之對質、詰問，惟被告壬○○、戊○○並未提出證人丁○○、丙○○上開陳述及被告壬○○、戊○○彼此間於偵查中之陳述有何「顯有不可信之情況」之理由，故證人丁○○、丙○○、及被告壬○○、戊○○分別於偵查中對有關彼此之陳述，應均有證據能力。至被告戊○○92年9 月23日之偵查筆錄，經本院當庭勘驗卷附之偵訊錄音帶並予以核對偵查筆錄所載內容（本院卷㈢96年3 月28日審理筆錄第24至29頁），該偵查筆錄所載內容雖略顯簡略，然其大意互核仍屬相符，且被告壬○○亦已於本院行使對被告戊○○之對質詰問權，已如前述，是此自無礙於上開偵查筆錄之證據能力。又證人丙○○、潘依灶於調查局中之陳述，均未經被告及辯護人對質詰問，是認證人潘依灶、丙○○於調查局中之陳述均無證據能力。至證人丙○○、丁○○、潘依灶，及被告壬○○、戊○○彼此間於本院92年度重訴字第122 號案件中向該案承審法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定均有證據能力，附此敘明。

三、按從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有其他人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應均有證據能力；又與上開業務文書同具有可信性之統計、紀錄等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力，刑事訴訟法第159 條之4 第2 、3 款定有明文。本件電話錄音譯文係證券營業員受託交易過程之紀錄、久陽公司股票之交易資料、股價查詢資料，則係櫃臺買賣中心之電腦系統，就該公司股票交易情形所為之紀錄，依據上開規定，均有證據能力。

參、實體部分：

一、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。

二、公訴意旨認被告涉嫌違反證券交易法第155 條第1 項第1 款、第4 款之規定，無非以：被告壬○○、戊○○及同案被告丙○○、潘依灶之供詞，證人鄭百榮、庚○○、洪淑真、蔣高典、鄭慧宜、張鴻泉、姚明志、郭俊雄、許宗欽之證詞，財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心有關久陽公司股票交易分析意見書等為據。訊據被告壬○○固坦承於91年6 月至久陽公司任職，負責股務及現金增資業務，並於91年8 月27、28日至高雄金港證券公司貴賓室利用證人丙○○所提供如附表編號1 、2 、4 至8 、10、11之股票交易帳戶，及被告戊○○所提供如附表編號12至16之股票交易帳戶下單買進久陽公司股票，嗣如附表所示之帳戶均因無法履行交割義務，而使如附表所示之證券商分別受有如附表所示之損害之事實；被告戊○○亦坦承透過證人庚○○之介紹認識證人丙○○，並曾提供證人丙○○有關久陽公司股價下跌原因之分析意見，且借用證人丙○○如附表編號12至16所示之股票交易帳戶使用，又於91年8 月27、28日被告壬○○至高雄金港證券公司貴賓室下單買進久陽公司股票時在場之事實，惟被告2 人均堅決否認有何違反證券交易法之犯行，被告壬○○辯稱：證人丙○○並未曾交付伊1,500 萬元以炒作久陽公司股票，起訴書所指稱明顯影響交易價格之10次犯罪事實，各該行為人均與伊無關，當初係證人丙○○指示伊至高雄金港證券公司向附表所示之證券商下單買進久陽公司股票，伊並不知使用之股票交易帳戶為何，亦不知事後會產生違約交割情形等語；被告戊○○則辯稱：伊並不認識起訴書所指之案外人翁淑麗等人，而伊當初雖有提供證人丙○○有關久陽公司股價下跌之原因及挽救辦法，然因證人丙○○表示其有金主支援，且證人丙○○下單所使用之股票交易戶乃包括其女兒及員工等人之帳戶，伊乃不疑有他，而再另行支借如附表編號12至16所示之股票交易戶予證人丙○○使用，伊並不知嗣後會有違約交割情況等語。經查：

㈠有關意圖抬高股價而連續高價買進久陽公司股票部分：

⒈按公訴意旨所指有明顯影響久陽公司股票成交價之期間即91年7 月11日、同年月25日、同年月31日、同年8 月5 日、同年月6 日、同年月9 日、同年月12日、同年月13日、同年月20日及同年月28日等10日之分析期間，參酌卷附財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心95年5 月23日證櫃交字第0950301257號函暨附件之交易資料所示，公訴人指為被告壬○○所利用以漲停價於盤中或尾盤委託買進久陽公司股票之帳戶中，證人丙○○、鄭慧宜、郭俊雄、姚明志、蔣高典、案外人林俊佑、阮惠貞、鄭熹、詹淑惠、鄭百榮、鄭富仁、林彥宏、李明元、林弘茂、蕭潘秀娥、吳雅鈴、李宗勳、李幸蓮、李陳秀、黃榮美、葉政潔、葉珮帆、許誠、孫逸民、杜秀香、湯莊昭貴、被告壬○○等人之股票交易帳戶，於該10日期間並無對抬高久陽公司股票成交價有明顯影響之交易行為。且除案外人黃榮美之股票交易帳戶委任人係被告壬○○外，其餘之案外人林上元、林上仁、張慧雲、劉家祥、劉純活、徐瑞崗、邱書國、蘇萬良、楊石牡丹、彭嚴雪瓊等人，依財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心92年1 月26日（九一）證櫃交字第39997 號函第捌點所示，渠等僅屬個人部分之較大投資人，因未發現渠等間有明顯關聯或多日之委託買賣時間、數量及價格有相近之情形，而歸納為可能相關投資人集團進行分析（見調查局卷第84頁），故渠等顯與被告壬○○、戊○○完全無涉；另案外人吳錫煌部分，依據上揭函文第捌點

一、㈡第（）項所示，其之受託買賣委任人為黃淑珍即被告戊○○之妻，黃淑珍並同為庚○○、潘依灶及許光良之開戶介紹人，且吳錫煌、庚○○、潘依灶、許光良之受託買賣營業員則均為謝玫芳（見調查局卷第83頁），然於此並無其他證據可資認定案外人吳錫煌之股票交易帳戶係經被告戊○○、壬○○下單或由被告壬○○、戊○○操控或其買賣資金係由被告壬○○、戊○○所提供者，抑或與證人丙○○有何相關，是公訴意旨指被告壬○○、戊○○利用上開股票交易帳戶操縱久陽公司股票云云，尚嫌無據。

⒉次按，被告戊○○固於偵查及本院審理中供稱證人丙○○曾對其陳述交付1,500 萬元資金供被告壬○○操作股票云云，惟此為被告壬○○所否認，證人丙○○亦於另案即本院92年度重訴字第122 號案件審理中否認提供上開資金，亦經本院核閱無訛，而證人即任職10餘年並擔任久陽公司顧問之庚○○亦於本院審理中證稱未曾聽聞此情等語（本院卷㈢第80頁），是被告戊○○所述是否屬實已非無疑，而公訴人於此並未提出證人丙○○確曾交付被告壬○○1,500 萬元資金之其他證據，自難單憑僅與證人丙○○認識1 星期之被告戊○○之指述即認證人丙○○有交付1500萬元資金予被告壬○○操作股票之情。

⒊除前開標題⒈所述之股票交易帳戶外，其他股票交易帳戶買賣久陽公司股票是否有意圖哄抬久陽公司股價之嫌而與被告壬○○、戊○○有關。經查：

⑴證人王碧雲於本院92年度重訴字第122 號案件中結證稱：伊買賣久陽公司股票的資金，係伊自己先前的存款，而伊會買進久陽公司股票，係伊的營業員孔慶惠告訴伊說該股票可以買，伊方會大量買進等語（見該案院引卷㈡第35至36頁）；證人翁淑麗於該案結證稱：翁瑞隆係伊弟弟，謝燕琴係伊弟媳，渠2 人及伊自己的股票交易帳戶，均係伊先生王家修在使用，而王家修買賣股票的錢，均係其自有資金等語（見院引卷㈡第34頁）；證人王家修於該案亦證稱：伊有使用翁淑麗、謝燕琴、翁瑞隆等人之股票交易帳戶買賣股票，而購買股票之資金，原則上係自有資金，若有不足，才會向謝燕琴借款，而會購入久陽公司的股票，係因為營業員孔慶惠的推薦再加上伊自己研究後所為之判斷等語（見院引卷㈡第55至56頁）；證人孔慶惠於該案則結證稱：伊在證券公司擔任營業員，王碧雲、王家修均係伊的客戶，而伊有向渠2 人推薦過久陽公司的股票，至於會推薦的原因，是因為伊的另一位客戶壬○○大力向伊推薦該公司股票，伊相信之後，才向其他的客戶推薦，翁淑麗、謝燕琴、王碧雲之帳戶未曾與伊接洽，告知交給別人使用等語（見院引卷㈡第36至37頁），而上開證人王碧雲、王家修雖係經過證人孔慶惠之推薦而購買久陽公司之股票，證人孔慶惠則係因被告壬○○之大力推薦，然於股票交易市場上，營業員提供交易人股票訊息本極為常見，交易人是否據此買賣股票仍係根據自己之判斷決定，於此既無證據證明證人王碧雲、翁淑麗、謝燕琴、翁瑞隆等人買賣久陽公司股票之資金係來自被告壬○○或證人丙○○，或證人王碧雲、翁淑麗、謝燕琴、翁瑞隆有將帳戶提供給被告壬○○使用，或被告壬○○有透過證人孔慶惠而利用證人王碧雲、翁淑麗、謝燕琴、翁瑞隆等之股票交易帳戶之情，則證人王碧雲、翁淑麗、謝燕琴、翁瑞隆等人依據自己之判斷，以自有資金買賣久陽公司股票，縱渠等之行為於上開分析期間對久陽公司之股票交易價格有何影響，亦難謂此與被告壬○○、戊○○有何相關。

⑵證人己○○於調查局陳述：久陽公司股票，係伊聽信壬○○所言，自行決定要買入，並委託壬○○代為下單等語（見調查局卷第13、14頁），於本院審理中結證稱：伊在本案違約交割前2 年即已開設寶來證券股份有限公司屏東分公司34364 號證券戶，91年8 月28日之前有聽到被告壬○○與一些朋友在聊久陽公司股票不錯，伊就叫被告壬○○幫伊下單，伊本來要標會來交割，結果沒有標到，才會無法交割，伊已與寶來公司簽立協議書協議清償等語（本院卷㈢96年1 月29日審判筆錄第19至23頁），佐以本件違約交割事件確係由證人己○○自負對寶來證券公司之清償責任，並以其名義開立賠償本票予寶來證券公司，有債務清償協議書、本票各1 份在卷可稽，則證人己○○之股票交易帳戶若實係由被告壬○○所交易使用，證人己○○衡情殆無願自己擔負此違約交割賠償責任之理，是堪認此部分之久陽公司股票交易，並非被告壬○○所指示下單，與被告壬○○、戊○○並無相關。

⑶證人潘依灶、案外人潘裕鴻、許光良之股票交易帳戶係被告戊○○於91年8 月28日臨時借給證人丙○○使用而由被告壬○○用以下單購買股票乙節，此據被告戊○○陳明在卷，並與證人潘依灶於本院92年度重訴字第122 號案件所證述：伊有開立如附表編號12至14所示之股票交易帳戶，而該等股票交易帳戶，伊均交給戊○○使用，於91年8 月28日收盤後，戊○○有告訴伊說，因久陽公司的老闆娘要使用股票交易帳戶，而該公司員工的帳戶不夠使用，所以有用伊的帳戶買股票等語（見院引卷㈢第22、23頁）互核相符。證人蔣高典之股票交易帳戶則係於91年8 月28日應證人丙○○之請而臨時支借者，亦有調查筆錄在卷可佐（調查局卷第28至29頁）。另證人庚○○、張鴻泉之股票帳戶除於91年8 月28日之分析交易時間有買賣股票之交易行為外，其餘分析時間並無交易行為，證人庚○○之股票交易帳戶，在此之前並僅於91年7月16日曾出售少量之久陽公司股票（30千股，見財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心96年3 月7 日證櫃交字第0960300781號函附件24第9 頁），亦有卷附久陽公司股票交易資料可證，且上開帳戶之股票交易行為與後述之違約交割實際上為同一股票買賣行為。而證券交易法第155 條第1 項第4 款所定對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第171 條之罪，又所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並不以「連續漲停價買入」為必要，有最高法院93年台上字第6507號裁判要旨可參。則於排除上述標題⒈實際上於分析期間並無交易或與被告壬○○、戊○○無關之股票交易帳戶，及證人王碧雲、翁淑麗、謝燕琴、翁瑞隆、己○○使用自有資金自己購買久陽公司股票之行為，及於91年8 月28日臨時借用證人潘依灶、蔣高典、案外人潘裕鴻、許光良之交易帳戶外，僅餘案外人黃榮美之股票交易帳戶（股票交易戶委任人為被告壬○○）於91年8 月13日曾有1 次之交易行為，及在91年8 月28日與違約交割案同一之交易行為，上開交易行為縱與被告壬○○、戊○○有關，惟依各該帳戶於分析期間之股票交易狀況，顯亦無「於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入」之情況，自無足構成證券交易法第155 條第1 項第4 款之構成要件。況且，證券交易法令對上市、上櫃股票，除有每日漲跌停幅之限制外，並無投資人所能買進或賣出股票數量或連續買賣之限制，投資人於集中市場均有自由買賣之權利，各投資人對於當日某種股票之總成交量為何，並無法於當日收盤前預先得知，遑論得於盤中預知所買賣股票之數量，是否逾越當日總成交量之20％以上，且以證券交易集中市場係依價格優先、時間優先之原則撮合成交，投資人下單委託證券商輸入集中交易市場之電腦內，為買進或賣出，能否撮合成交？成交筆數為何？何時得撮合？投資人事前並無法預知，且開盤時間數百萬戶之股票投資人均可隨時下單進入集中交易市場電腦撮合系統進行撮合買賣，並非單一人員所得操縱，而投資人以漲停價申報買賣以取得優先成交之機會，在其所欲成交之股票數量被完全滿足前，投資人尚可取消全部或一部股票買賣之委託，故投資人為確保以一定價格買到股票，得以漲停價委託，取得優先成交之順位，而能以市場當時該股票之最低出價買到股票，若當時市場最低價高出預期，仍可及時將委託取消，故投資人成交價為何，實際上仍須視集中市場中其他投資人出售所持有股票或預購入股票之價格及數量而定，即視市場供需情形而定，並非完全能由投資人所控制操控，是任何一投資人買賣股票，縱使造成該股票價格之上漲，亦難僅以此即推論係投資人意圖抬高該股票價格所致，是證人即財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心交易部組長辛○○亦於本院審理中結證稱：伊等主要是向券商調閱投資相關資料，發現上述投資人間存在某種關係，伊等分析這些投資人此期間交易行為相似程度，才將之歸類為可能相關投資人，至於他們真正的關係伊等並不瞭解，有異常不代表違法，有違法也不代表異常，是以客觀事實來判斷，伊等只是判斷是否對價格有無影響，至於意圖，伊等無法判斷，投資人下單以後會使得成交價格上漲到比較高的價格，達到某種程度，而且該投資人在該時段成交比重超過百分之五十，伊等才會認定該價格的上漲是因為該投資人的委託行為所造成，至於有無意圖哄抬，伊等無法判斷等語（本院卷㈢第56、63、64頁），是自難僅憑卷附之股票交易資料及交易分析意見所載之客觀交易狀況而推測被告有抬高久陽公司股票價格之不法意圖。

㈡有關違約交割之部分：

⒈按證券交易法第155 條第1 項第1 款針對違約交割所為之規定，雖未如同條項第3 、4 、5 款具體定有意圖要件，惟犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件，而行為非出於故意或過失者不罰，刑法第12條第1 項定有明文，故就本犯罪而言，行為人對「在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序」之客觀構成要件該當事實，自仍應全部加以認識，始應予論罪科刑，因此行為人自其委託時至整個交易完成時主觀上均應需具備故意之存在，即應以行為人於交易之初，即已存有不履行交割之故意，行為人若係事後因故而有無力交割或拒絕交割之情事，若無法證明其在買賣關係發生時自始即故意不履行交割，仍不得僅以其事後違反債信之客觀狀態，而推定其原即有不履行交割之故意，合先敘明。

⒉次按，如附表所示之股票交易帳戶，有如附表所示之違約交割事實，有大華證券股份有限公司95年4 月17日（95）華證（企）字第00462 、00463 、00464 號函、癸○○○股份有限公司95年4 月17日豐銀字第0950000026、0950000025號函、金港證券股份有限公司95年4 月17日（95）金港財字第168 、169 、170 號函、復華綜合證券股份有限公司95年4 月19日復券字第0950002845號函暨附件、日盛證券股份有限公司95年4 月24日（95）日證管字第0125號函、建華證券股份有限公司三民分公司95年4 月25日（95）建華證民字第41號函、太平洋證券股份有限公司95年4 月18日（95）太證法字第950055號函暨附件、日盛證券股份有限公司95年5 月4 日日證字第0953000018400 號函、寶來證券股份有限公司95年5 月5 日第03282 號函、元富證券股份有限公司95年5 月5日（95）元證字第0549號函等件附於本院92年度重訴字第122 號案卷可稽（見院引卷㈡第67至79頁、96頁背面及97頁），並有財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心95年5 月23日證櫃交字第0950301257號函檢附之證券商申報客戶違約資料明細表可佐（該資料外放未附卷，見該函檢附之附件一資料，又前開證券公司所函覆之違約交割金額，部分係加計手續費後之金額，部分則係其處分股票後所受損失之金額，均非正確，應以各該帳戶之買賣股數乘上交易價格後之數值，即屬附表所示之違約交割金額）。又依櫃檯買賣中心上開函文所檢附之久陽公司案發當時股票交易資料顯示（見該函附件二），久陽公司股票於91年8 月27日之總成交量為6,541 千股，而如附表所示股票交易帳戶，於當日所買進之數量共計2,426 千股，占該日成交量之37.09 ％（2426÷6541＝37.09％），又翌日久陽公司股票之總成交量為8,268 千股，而如附表所示之股票交易帳戶，於當日買進之數量共計5,991 千股、賣出之數量共計2,426 千股，分別占該日成交量之72.46 ％（5991÷8268＝72.46 ％）、29.34 ％（2426÷8268＝29.34 ％），所占比重甚大，且於該2 日違約交割發生後，久陽公司股票之月平均價，由91年8 月份之每股8.67元，降至91年9 月份之每股3.97元，再降至91年10月份之每股1.54元，跌幅甚深，亦有久陽公司股票股價查詢資料附於本院92年度重訴字第122 號案卷可佐（見院引卷㈡第42頁），是上開違約交割情形之發生，顯然足以影響市場秩序之事實，堪以認定。

⒊被告壬○○自調查、偵查迄今一致供稱91年8 月28日買賣久陽公司股票交易帳戶係證人丙○○所提供並指示伊下單者，此固為證人丙○○於本院92年度重訴字第122 號案件中否認，並辯稱當日係被告壬○○、戊○○向其借用帳戶使用，當日之買賣行為全係被告壬○○、戊○○自己之行為，與其無關云云。惟查：

⑴被告壬○○雖於本院審理中供稱在證人丙○○所講之價格區間內，伊可決定下單價格及張數等語，然因證人丙○○當日並未全程在場，此為證人丙○○所不否認，而股市買賣價格瞬息萬變，價格走勢不可能完全如原先所預期之情況，是自無法一開始即由一人指示單一固定之價格、張數，故被告壬○○所述在證人丙○○所指定之價格區間內，決定買賣價格及張數之語，尚不違反經驗法則，亦無法據此即認定被告壬○○對當日買賣即有完全之操控權。

⑵另證人庚○○於本院審理中結證稱：是伊介紹被告戊○○與證人丙○○認識，91年8 月28日在金港證券買賣股票係證人丙○○買的，當時買賣用伊帳戶，伊並不知道會發生違約交割，是事後證券商告訴伊的，91年8 月28日是證人丙○○打電話到中信買股票，中信說要本人下單，證人丙○○打電話給伊，叫伊打電話給中信下單，下單本來就是證人丙○○在指示，他是久陽公司的老闆娘，下單買股票的錢本來就是證人丙○○要支付，違約交割後，證人丙○○有出面開出支票，證人丙○○在違約交割前有透過被告戊○○要借錢，伊沒有聽過證人丙○○給被告壬○○1,500 萬元要作為穩定股價的基金，與證券商之協調會被告壬○○並不在場等語（本院卷㈢第72至81頁）、於本院92年度重訴字第122 號案件中結證稱：28日快中午時，證人丙○○臨時通知伊說要用伊在中國信託帳戶買股票，下單是證人丙○○自己決定，被告壬○○並未指示也不能指示伊幫忙買久陽公司股票，伊係在28日證人丙○○通知時才知道被告壬○○在幫證人丙○○買股票，伊用張鴻泉帳戶買久陽公司股票，是證人丙○○通知伊，要伊打電話以張鴻泉名義買的等語（見院引卷㈡第18及20頁背面）；及證人顏益生於本院92年度訴字第59號案件中證稱：「（在91年8 月28日丙○○有無打電話告知你要下單《提示電話譯文》？）有，內容均與譯文相符，丙○○打電話說要找一位黃先生，我說沒有這個人，我就跟他說在我們這邊開戶還有庚○○、張鴻泉，他說要下單，就提到要找劉先生來下單，我的直覺他是想下庚○○、張鴻泉的單，我就說不是本人不能下單，他就說要找黃先生來下單。之後庚○○打電話來說要下單，我聽語氣應該是庚○○本人，我在電話裡面有聽到另外一名男子講出股票名稱及數量，庚○○就照著講，庚○○就說旁邊那個是張鴻泉，我就也幫張鴻泉下單」、「（之前庚○○有無下單？）因為是賣出，所以都是丙○○打電話來指示。這是庚○○第一次買進，為了謹慎，才要求要本人下單」（見引卷另③卷第27頁）等語，並核與卷附電話錄音譯文內容相符（見引卷另③卷第21、22頁），堪可採信，佐以證人丙○○係於91年8 月28日11時55分至59分許向證人顏益生詢問可以使用之股票帳戶，於同日12時1 分許表示有一位劉先生會下單，經證人顏益生表示非本人不能下單後，12時25分許即由證人庚○○下單乙節，有上開電話錄音譯文在卷可證（見引卷另③卷第21頁），是以證人丙○○於91年8 月28日12時許，向證人顏益生洽詢可以使用之帳戶後，立即要求證人庚○○出面下單，是附表編號3 、9 證人庚○○、張鴻泉之甲○○○帳戶，於91年8 月28日之買賣係證人丙○○直接指示證人庚○○所為，而非被告壬○○、戊○○所下單或指示下單之事實，應堪認定。

⑶證人姚明志於調查局陳述：伊係久陽公司員工，88年間，伊有應證人丙○○要求而開立附表編號6 股票帳戶，嗣開立之帳戶即交由證人丙○○使用，後續的交易情形伊並不清楚等語（見調查局卷第38、39頁）；證人郭俊雄於調查局陳述：伊係久陽公司員工，如附表編號7 所示股票交易帳戶係伊自己去開立的，但在開戶後不久，證人丙○○即向伊表示要使用該帳戶，伊遂應允並將存摺、印章等相關資料交由證人丙○○保管，故之後該帳戶之交易情形伊並不清楚，伊是看到報紙，才知道有違約交割的情形等語（見調查局卷第41、42頁）。證人張鴻泉於調查局陳述：約於88年間，久陽公司要上櫃的時候，證人丙○○曾要求伊提供個人資料讓其開立帳戶使用，伊因為當時與久陽公司有密切之業務往來，所以答應證人丙○○的請求，之後證人丙○○並有通知伊到久陽公司辦公室與證券公司人員辦理開戶事宜，之後帳戶之使用及交易情形，伊並不清楚等語（見調查局卷第35、36頁）；證人蔣高典於調查局陳述：伊係久陽公司員工，並有開立如附表編號10所示之股票交易帳戶，平日該帳戶均係伊自己用來從事股票買賣，於91年8 月28日中午，證人丙○○打電話給伊，表示要借用伊的帳戶買賣股票，伊因為證人丙○○係伊老闆，不好意思拒絕，所以打電話給營業員，表示證人丙○○會借用伊的帳戶下單，請伊的營業員配合辦理，後來伊的帳戶發生違約交割情形，證人丙○○有向伊表示會負責處理，但其迄今均未將款項償還券商等語（見調查局卷第28、29頁）；證人鄭慧宜於調查局陳述：伊並不知道伊有開立如附表編號11所示之股票交易帳戶，伊有關證券方面之事務，均交由伊母親（即證人丙○○）處理，而伊的印章、身分證、存摺也都放在伊母親處，本件伊帳戶發生違約交割的情形，伊係接到調查局通知書才知道的等語（見調查局卷第30、31頁）；證人庚○○於另案證述：伊有開立如附表編號1 至4所示之股票交易帳戶，如附表編號1 至3 所示之股票交易帳戶，原本就放在證人丙○○處，附表編號4 之帳戶則是證人丙○○向伊借用等語（見院引卷㈢第28頁背面）。以證人姚明志、郭俊雄、張鴻泉、蔣高典、鄭慧宜、庚○○分別為證人丙○○之員工、女兒、友人，衡情自無故為不利於證人丙○○之證言，而偏頗被告壬○○之理，是渠等之證言應屬真實可採。另編號12至16所示之股票交易帳戶係被告戊○○支借給證人丙○○者，亦據被告戊○○於本院審理中供述甚明，並於本院92年度重訴字第122 號案件中具結證述明確，且有證人潘依灶於該案中之前開證詞（見院引卷㈢第22、23頁）可資佐證，佐以被告戊○○係透過證人庚○○介紹認識證人丙○○，再由證人丙○○介紹認識被告壬○○，被告戊○○之弟孫安財原在久陽公司上班，被告戊○○在本件違約交割案件發生前與被告壬○○並無交情，應不可能草率借出股票交易帳戶予被告壬○○私人，及證人丙○○於另案自承交付附表編號1 、3 、5 至11所示之股票交易帳戶予被告壬○○買賣股票等情觀之，附表編號1 、2 、4 至8 、11所示之股票交易帳戶，於本件違約交割情形發生前，原均由證人丙○○保管使用，附表編號3 、10、12至16之帳戶則係證人丙○○臨時向證人庚○○、蔣高典、被告戊○○所借用之事實，均堪認定。則以證人丙○○於同一時期提供被告壬○○14個股票交易帳戶使用，其中附表編號4 、10、12至16之帳戶，更係於91年8 月28日當日臨時向他人借用者，若證人丙○○僅係單純出借股票交易帳戶給被告壬○○使用，其何須同時提供14個股票交易帳戶，並尚緊急支借他人之股票帳戶供被告壬○○使用，且豈有任令被告壬○○使用其所保管及借用之14個帳戶而完全不知原委之理。又證人即癸○○○公司經理丁○○於本院審理中亦結證稱：91年9 月2 日金港證券公司有在宏碁廣場大樓召開協調會議，會議原由是因為久陽公司違約交割，要求久陽公司董事長太太即證人丙○○出來處理債務問題，當時證人丙○○想要開支票，後來各家公司有的有拿票，有的沒有，伊在事情發生的第二天，有到金港證券貴賓室瞭解，當時有看到潘依灶、戊○○、黃淑珍等，並未看到證人丙○○本人，當時聽說證人丙○○、被告壬○○去籌措資金，伊當時很客氣的問被告戊○○，為何久陽公司會發生跌停，被告戊○○很不高興，覺得事情還沒有發生，他們這批人買賣股票的前一天，是證人丙○○帶去，證人丙○○在宏碁大樓開會時也有說，所以知道整件事與證人丙○○有關，違約發生時，我們覺得奇怪怎麼會使用這些在證券公司已經有交易過的客戶，而非新客戶，91年8 月該次的違約交割因為已經有市場管理機制，所以違約交割人不會得到任何好處，91年9 月2 日協調會時都是證人丙○○出面主導協商，被告壬○○、戊○○均未在場等語（本院卷㈢96年3 月28日審判筆錄第9 至15頁）。證人丁○○與被告壬○○、戊○○並無怨隙，自無故為不實證言之理，所述應屬可採。且附表編號11之違約交割帳戶雖係證人丙○○之女鄭慧宜所有，惟該帳戶於91年8 月27、28日分別買入、賣出後，違約交割之損失已獲清償，業如附表所載述，則本件交易案若與證人丙○○無關，證人丙○○所「借出」之帳戶中，與其份屬至親之案外人鄭慧宜之股票交易戶既已無交割之損失，證人丙○○大可置身事外，任令借用帳戶之被告壬○○、戊○○自行與證券商協商賠償事宜，惟其竟出面主導協調賠償事宜，並開立自己票據賠償，被告壬○○、戊○○反而置身事外，實有違常理。是依前述證人丙○○指示證人庚○○下單，並積極提出或向他人借用人頭帳戶提供其員工即被告壬○○使用，復於事後出面協調違約交割賠償事宜，佐以證人庚○○所證言被告壬○○在久陽公司處理股務，擔任股務工作等語（本院卷㈢第74、80頁），及本件係與久陽公司股價相關而發生之交易行為，身為久陽公司董事兼副總經理之證人丙○○衡情應無完全置身事外之理各節觀之，被告壬○○應確係受證人丙○○之指示而向如附表編號1 、2 、4 至8、10至16所示之證券商下單買賣，而被告戊○○則係單純出借附表編號12至16之帳戶，並未親自下單之事實，均堪認定。故被告壬○○所辯伊係久陽公司之受僱員工，上開股票交易帳戶係證人丙○○提供並指示其下單買入久陽公司股票之用之語，自非無據。

⒋被告壬○○受證人丙○○指示利用附表編號1 、2 、4 至8、10至16之股票交易帳戶下單買入久陽公司股票，被告戊○○則借用證人丙○○附表編號12至16之股票交易帳戶等情，已如前述，而證人丙○○既係指示下單者，衡情本應由其負擔交易資金及交割義務，借用帳戶之被告戊○○及受指示下單之被告壬○○，原即難認有何負擔交易資金及交割義務之理由及可能，而渠等2 人於本件委託買賣之始是否對該次之違約交割狀況與證人丙○○有犯意聯絡或認識之可能？查：

⑴被告戊○○所述證人丙○○提供1,500 萬元之資金供被告壬○○維持股價乙語，並非可採，業如前述，而久陽公司於發生本件違約交割案件前，財務並無問題，並已準備增資，此經被告壬○○供明在卷，且有證人庚○○證詞可佐（本院卷㈢第73頁），則證人丙○○若果曾提供1,500 萬元資金給被告壬○○供以穩定股價，依當時久陽公司財務並無狀況，身為股務員工並曾收受1,500 萬元操作資金之被告壬○○於此種情況下受指示下單買入久陽公司股票，自難期待其於買賣之始即有證人丙○○會因資力不足產生違約交割之認識之可能。

⑵次按，被告戊○○於本院審理中供稱：證人丙○○經過一個星期的努力，說公司有大好前途，她找股東進來幫忙，去找朋友籌措資金，且在金港時，有她女兒、女婿、員工的帳戶，所以伊相信她有能力交割，她要把無量跌停弄成活絡，造成有交易進出之情況，當時借用潘依灶、潘裕鴻、許光良帳戶只是預防若員工帳戶額度被限制，買不夠，才會用到該帳戶進去交易等語（本院卷㈢96年3 月29日審判筆錄第95、96頁），而由證人丙○○所提供並臨時借用如附表編號1 、2、3 、4 至8 、10、11所示之股票交易帳戶確為證人丙○○之員工、女兒等人之帳戶，佐以前開證人丁○○前揭證述：違約發生時，我們覺得奇怪怎麼會使用這些在證券公司已經有交易過的客戶，而非新客戶，91年8 月該次的違約交割因為已經有市場管理機制，所以違約交割人不會得到任何好處等語，而被告戊○○與證人丙○○認識未久，依其所述僅係單純提供證人丙○○股價之意見，於此亦未見其自本案中獲有何種好處，是在證人丙○○提出之股票交易帳戶均為自己之員工或女兒之舊有帳戶，並非臨時新開設之人頭帳戶，且本件復係證人丙○○為挽救久陽公司股價所為，衡情證人丙○○應不可能放任違約交割而造成久陽公司股價暴跌，反而拖垮久陽公司之情況下，被告戊○○相信證人丙○○有交易股票之真意，而敢放心借用帳戶，亦屬人情之常，自難以其借用帳戶之客觀事實而推論其於買賣之初即有違約交割之犯意聯絡及認識。況以被告戊○○、壬○○出入股市多年之經驗，當知違約交割之風險及損害性，若於事前即已知悉證人丙○○事後會有無力交割之情況，本件違約交割對渠等既無任何好處，尤以被告壬○○更會因之無法繼續從事久陽公司增資發行新股之工作，即無從於日後可能之增資行為中獲取買賣新股之利益，被告戊○○則會因之失信於證人潘依灶等借用帳戶之人，且亦會因之影響其日後買賣證券之信用，渠等實無甘冒違約交割之民、刑事責任而與證人丙○○共謀違約交割之可能。另證人庚○○雖於本院審理中證稱：證人丙○○曾透過被告戊○○要對外借錢等語，被告戊○○並自陳介紹案外人林英德與證人丙○○碰面，至於結果如何並不清楚等語，則被告戊○○既確曾介紹證人丙○○與金主碰面，證人丙○○與金主碰面後，提出自己員工、女兒之帳戶欲進入股市從事買賣以挽救自己的公司，常理而論自會推測應係資金已到位，否則證人丙○○豈敢進行此需大筆資金之買賣股票行為，是被告戊○○介紹證人丙○○對外借款之情，自亦無足為不利於被告之認定，於此，既無證據可證被告壬○○、戊○○於本件買賣之初即與證人丙○○有違約交割之犯意聯絡或有所認識，自難據事後違約交割之客觀事實而繩以被告壬○○、戊○○違反證券交易法之責。

三、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告壬○○、戊○○有何意圖抬高久陽公司之股票交易價格，而自行或以他人名義，連續以高價買入或以低價賣出之犯行，及被告壬○○、戊○○就違約交割部分與證人丙○○有何犯意聯絡，公訴人所指此部分之犯罪事實即屬不能證明，依法自應為被告壬○○、戊○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 黃惠玲