臺灣高雄地方法院95年度訴字第2833號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2833號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （另案在臺灣高雄第二監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋業

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度屏機字第4999號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國85年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第2004號判處有期徒刑4 年6月，褫奪公權3 年確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上易字第1411號判處有期徒刑7 月確定；再於86年間，因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑4 月確定，嗣經定應執行有期徒刑5 年，褫奪公權3 年確定。而於90年4 月26日因縮短刑期假釋出監，又因違反毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋，而於91年5 月23日入監執行殘刑3 年3 月5 日，迨於94年7 月22日縮刑期滿，翌日執畢出監，詎仍不知悔改。其明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於持有制式手槍、可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，自94年10月、11月間起至95年4 月間止，陸續自乙○○處取得具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、仿BERETT A廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、捷克CZ廠75型口徑9mm 制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號00000000 00） 、仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成支改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之槍枝換裝改造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號00000000 00）、口徑9mm 制式子彈共20顆、口徑0.380 吋制式子彈1 顆、直徑9. 67mm 、長度18.90mm 金屬彈殼及直徑8.75 mm 金屬彈頭組合而成之土造子彈1 顆、土造金屬彈殼加裝直徑7.9mm 金屬彈頭而成之土造子彈4 顆、土造金屬彈殼加裝直徑8.8mm 金屬彈頭而成之改造子彈1 顆、12 GAUGE制式霰彈1 顆，即未經許可而持有之。嗣先於95年3 月7 日晚間8 時許，在高雄市三民區○○○路208 號香格里拉飯店302 號房內，因違反毒品危害防制條例案件（由檢察官另行偵辦中），經警持本院核發之搜索票前往搜索，而為警於其所駕駛之車牌號碼ZM-1799 自用小客車上，扣得如附表編號1 至5 所示之槍、彈。又於95年4 月18日凌晨1 時40分許，在高雄市前鎮區○○○路475 巷1 弄內，因持有第一級毒品海洛因，形跡可疑，為警盤查，並自承於其所駕駛之車牌號碼ZM-1799 號小用客車內藏有如附表編號6 至9 所示之槍、彈，因而為警查獲。再於同日凌晨4 時許，帶同警方前往其位於高雄市○○區○○街83號8 樓住處之地下室樓梯間，查獲如附表編號10 至13 所示之物，始查知上情。

二、案經行政院海岸巡防署屏東機動查緝隊、高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力有無之認定：

（一）另案被告陳信文於偵訊時之陳述：

1、另案被告陳信文於檢察官偵訊中之供述，雖未經檢察官依證人詰問程序命具結後詰問，惟渠於偵訊中係以被告身分接受訊問，而非以證人身分接受詰問，非屬「依法應具結」之人，核與刑事訴訟法第158 條之3 所定之「依法應具結而未具結者」有間，尚不能僅以其未經具結即認為無證據能力。惟刑事訴訟法第159 條第1 項之所以排除「被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力，無非係以該「被告以外之人於審判外之陳述」於本案中並未經具結，且其陳述未經對造當事人之反詰問。蓋未經具結之證言，即使為虛偽陳述，亦不構成偽證罪，其陳述欠缺真實性擔保；而未經反詰問之陳述，無法經由反詰問之過程確認其證言之真實性。簡言之，刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目的，主要係因被告以外之人於審判外之陳述，無法擔保其陳述之真實性，故原則上不得作為實質證據。惟若被告以外之人在審判外之陳述，具有可擔保其陳述真實性之情況存在，此時即與刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目的無違，則無排除其證據能力之必要。故刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 關於「於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述」，乃規定其陳述具有「可信之特別情況」時，得為證據。乃因其陳述具有「可信之特別情況」，已有「真實性擔保」，故雖未經具結，亦未經反詰問，亦認其陳述具有證據能力。惟又觀之我國刑事訴訟法第159 條之1 規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」而就被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所為之陳述，明文規定具有證據能力，而未如同法第159 條之2及第159 條之3 所規定須以「有可信之特別情況」為要件。審究上開規定之所以區分不同之詢問而為不同要件規定之原因，除於法官或檢察官面前之陳述，通常均係基於自由意志而陳述，其陳述較無「缺乏任意性」之疑慮外，更因法官及檢察官就證人、鑑定人有命其具結之權力，而證人、鑑定人於具結後如有虛偽陳述，即須受偽證罪之處罰，而透過具結程序使其陳述具有一定程度之真實性擔保，此亦係何以刑事訴訟法第158 條之3 規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」之理由。故若被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，並未經具結或對造當事人之對質詰問，亦無其他真實性擔保之情形下，即不應認為具有證據能力。而檢察事務官、司法警察、司法警察官並無命證人具結之權力，無法經由命具結之法定程序中獲得真實性擔保，故被告以外之人在其等調查中之陳述，則須有「可信之特別情況」，而有一定之「真實性擔保」時，始具有證據能力。經查，另案被告陳信文於檢察官偵查中之供述，雖係「於偵查中向檢察官所為之陳述」，惟渠係以被告身分接受訊問，並未經具結，如為虛偽陳述，亦不負偽證罪之責任，其供述並無任何真實性之擔保，故尚不得依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，而逕認為具有證據能力。

2、惟就另案被告陳信文於偵查中關於被告丙○○之陳述，被告及指定辯護人於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前就該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議，且本院審酌渠既係在檢察官面前所為之陳述，其陳述自無欠缺任意性之疑慮，以之作為證據，並無不適當之處，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，亦得作為證據。

（二）證人丁○○、乙○○於偵訊時之陳述：

1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

2、查證人丁○○、乙○○在檢察官偵查時，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經渠等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人丁○○、乙○○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。既無顯不可信之情況，上開證人於偵查中向檢察官所述，自有證據能力。

3、又證人乙○○於偵查中經檢察官命具結作證前，筆錄中雖無檢察官告知其得依刑事訴訟法第181 條拒絕證言權利之記載。然按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；而證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，固分別為刑事訴訟法第181 條、第186 條第2 項所明定。惟在證人係恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰之情形下，刑事訴訟法第186 條第2 項明文規定須告知得拒絕證言，其立法意旨無非係因除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，此為刑事訴訟法第176 條之1 所明定。故經檢察官或法院命為證人者，原則上即有為證人之義務，無故違反者，依同法第178 條之規定，即有受拘提或科罰鍰處分之不利益。然按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序。而證人依法有為證人之義務，則在證人有恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰之虞者，在其自己為被告之刑事案件中，有保持緘默之權利，惟於他人之刑事案件中，若貫徹證人作證之義務，實則無異變相剝其為被告時之緘默權，故刑事訴訟法第181 條乃規定於此情形下，得拒絕證言。且為保障被告之緘默權，刑事訴訟法第95條乃規定訊問被告前有告知其得保持緘默之義務，則在他人刑事案件中，若未告知其得拒絕證言，實無異以變通方式不告知被告得保持緘默之權利，故刑事訴訟法第186 條第2 項乃規定應告知得拒絕證言。易言之，此證人之拒絕證言權，與被告之緘默權，及其告知之義務，均係一體之兩面，均係基於保護證人本身之利益，而非為在他人刑事案件中，保護該他人之利益規定。故於證人有「恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰」之情形，而未依刑事訴訟法第186 條第2 項規定告知得拒絕證言者，無異係訊問被告前未告知其得保持緘默，則其法律效果應僅產生其於作證時所為之證述，得否有作為對證人本身不利證據之能力而已。該條規定既非為保護證人在他人刑事案件中作證時之該他人（該案被告），則縱有違反此類拒絕證言權告知義務者，在該他人之刑事案件中，就該他人（該案被告）而言，仍非無證據能力。固證人乙○○於偵查中作證時，檢察官雖未告知其得拒絕證言，然對於被告而言，並不因此而影響其證據能力。

（四）其餘證據方法之證據能力：

1、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。

2、被告及指定辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，且於本案調查證據時，知有不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應視為被告已同意證人陳信文、吳束蘭於警詢之陳述、高雄市三民區○○○路208 號香格里拉旅館302 房現場圖具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。

二、得心證之理由上揭犯罪事實，業據被告於偵訊（95年7 月6 日偵訊筆錄）及本院審理時供認不諱，核與證人丁○○於偵訊及本院審理時證述之情節相符，並有相片24張附卷可稽，另有扣案如附表所示之槍、彈可資佐證。又扣案如附表編號1 至5 所示之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」、「試射法」鑑驗結果，認：一、送鑑改造手槍2 支，鑑定情形如下：（一）1 支（槍枝管制編號000000 0000） ，認係由仿BERE TTA廠92 FS 型半自動手槍所製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（二）1 支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERE TTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈17顆，鑑定情形如下：（一）12顆，認均係口徑9mm 制式子彈，認均具有殺傷力。（二）1 顆，認係口徑0.380 吋制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。（三）1 顆，認係由直徑9.67mm、長度18.90mm 金屬彈殼及直徑8.75 mm 金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。扣案如附表編號6 至13所示之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」、「制式子彈試射法」、「試射法」、「電解腐蝕法」、「比對顯微鏡比對法」鑑驗結果，認：一、送鑑手槍2支，鑑定情形如下：（一）1 支（槍枝管制編號0000000000），研判係捷克CZ廠75型口徑9mm 制式半自動手槍，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑之制式子彈，認具殺傷力。（二）1 支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成支改造手槍，雖槍枝欠缺保險鈕，惟不影響槍枝之擊發功能，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑收槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之槍枝換裝改造金屬槍管（由原槍管彈室加裝金屬管）而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。三、送鑑子彈11顆，鑑定情形如下：（一）7 顆，認均係口徑9mm 之制式子彈（試射4 顆），認均具殺傷力。（二）4 顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑7.9m m金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣1 顆試射結果，可擊發，認具殺傷力。四、送鑑子彈2 顆，鑑定情形如下：（一）1 顆，認係口徑9m m之制式子彈，認具殺傷力。

（二）1 顆，認係由土造金屬彈殼加裝直徑8.8mm 金屬彈頭而成之改造子彈，經實際試射結果，可擊發，認具殺傷力。

五、送鑑散彈槍子彈1 顆，認係12GAUGE 制式霰彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年3 月20日刑鑑字第0950035144號槍彈鑑定書、95年6 月23日刑鑑字第0950056869號槍彈鑑定書各1 份在卷可佐。足見前揭扣案之槍、彈均具有殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。從而，被告自白核與事實相符，本案事證明確，其犯行洵堪認定。

三、適用法律及量刑

（一）查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09 400014901號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：1、修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。

2、新修正刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用。本案被告再犯本案之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1 項），均構成累犯，依新修正之刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法第47條規定論處。

3、綜合上述修正前、後之比較，自應適用被告行為時之法律，予以論處。

4、另按被告行為後，修正後之刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定。依最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議，認此係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，附此敘明。

（二）是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，及第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有上開制式手槍、改造槍枝及子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪論處。又被告前於85年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第2004號判處有期徒刑4 年6 月，褫奪公權3 年確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上易字第1411號判處有期徒刑7 月確定；再於86年間，因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑4 月確定，嗣經定應執行有期徒刑5 年，褫奪公權3 年確定。而於90年4 月26日因縮短刑期假釋出監，又因違反毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋，而於91年5 月23 日 入監執行殘刑3 年3 月5 日，而於94年7 月22日縮刑期滿，翌日執畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47 條 規定加重其刑。爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝之政策，竟逕行持有如附表所示之槍、彈，火力極其強大，藐視公共規範，欠缺守法觀念，所為對社會治安已有顯著之潛在危險性，本不容寬貸。惟念其未曾持該槍彈犯罪，尚未造成重大之危害，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好，又供出槍、彈來源，並於第2 次經警查獲時自動繳交槍械、子彈，未擴大持有槍彈之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金新臺幣30萬元。又本案被告犯罪時刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3元以下折算1 日。」又行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本案被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。」此部份以修正後之折算標準有利於被告。惟修正前第42條第2 項但書規定，易服勞役之期限不得逾6 個月，修正後第42 條 第3 項但書則規定，易服勞役之期限不得逾1 年，修正後易服勞役之期限，顯然較修正前為長，就此而言，對行為人反而較為不利。以本案宣告刑併科罰金部分為30萬元，如依舊法易服勞役，則應依修正前刑法第42條第2項但書規定，期限不得逾6 個月；如依新法規定，而以1,000 元、2,000 元或3, 000元折算1 日結果，其期間可能為300 日、150 日或100 日，即折算期間可能逾6 個月，自較修正前之規定為不利，應依修正前刑法第42條規定，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

（三）另按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；另裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官詢問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院95年臺上字第1785號判決意旨參照）。經查，被告於95年4 月18日凌晨1 時40分許，為警查獲持有扣案如附表編號6 至9 所示之槍彈前，即向警方自首持有上開槍彈乙情，已據證人證人顏光勇、顧玉光於本院審理時結證綦詳。然查，被告持有扣案如附表編號1 至5 所示之槍、彈犯行部分，與本院有裁判上一罪關係，已如前述。被告於95年3 月7 日，即經查獲附表編號1 至5 所示之槍、彈，是被告所涉一部分犯罪既已因案被發覺，雖嗣於同年4 月18日在司法警察官詢問中陳述其未發覺之持有附表編號6 至13所示槍彈犯罪行為，然依上揭判決意旨所示，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑，該第4 項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1 項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院90年度臺上字第3561號判決意旨參照）。查被告持有上開槍彈，並未將槍彈移轉他人，依上揭判決要旨，尚不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定，減輕或免除其刑。

（四）被告雖又以其因檢舉陸○和命案，已經檢察官同意將其轉為污點證人。然按證人保護法第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。被告或犯罪嫌疑人雖非前項案件之正犯或共犯，但於偵查中供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第2 條所列刑事案件之被告者，參酌其犯罪情節之輕重、被害人所受之損害、防止重大犯罪危害社會治安之重要性及公共利益等事項，以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，得為不起訴處分，證人保護法第14條第1 項、第2 項定有明文。查被告既非所檢舉案件之共犯，亦非於偵查中供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴上開刑事案件，與證人保護法第14條第1 項、第2 項之規定不符，被告執此主張減刑，尚屬無據，併此敘明。

（五）扣案如附表所示之槍、彈，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，併予宣告沒收。至送鑑定時試射之制式子彈5 顆（詳如附表編號4 所示之試射子彈1 顆、編號8 所示之試射子彈4 顆）、土造子彈2 顆（詳如附表編號5 所示之試射子彈1 顆、編號9所示之試射子彈1 顆）、改造子彈1 顆（詳如附表編號12 所示之試射子彈1 顆），雖具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收，併此敘明。

四、不另為無罪之諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告購得玩具槍枝後，將槍枝交由真實姓名年籍均不詳綽號「小劉」、「阿雄」之人改造成具有殺傷力之槍枝，因認被告此部份所為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項改造槍枝罪嫌等語（公訴人於辯論時當庭論告）。

（二）按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人不致於有所懷疑，而確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第156 條第2 項明定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。且被告之自白，經以輔助證據相互稽核，需達於在客觀上已達於通常一般之人不致於有所懷疑，而確信被告確曾犯罪之程度。否則即有合理懷疑之存在時，自無從為有罪之認定。

（三）本件公訴人認被告涉有改造槍枝犯罪，係以被告於警詢、偵訊時之自白、扣案槍枝為其主要論據。被告於本院審理時，否認有前揭犯行，辯稱：扣案改造槍枝均係證人乙○○改造後交付等語。

（四）經查：

1、被告於警詢及偵訊時固坦承：扣案改造槍枝係其委託友人「小劉」、「阿雄」改造云云（見95年3 月8 日、同年月10日警詢筆錄、同年4 月25日偵訊筆錄）。然被告嗣於偵訊及本院審理時業已改稱：扣案改造槍枝均係證人乙○○改造後強迫其購買等語（見95年7 月6 日、同年月31日偵訊筆錄、本院95年8 月17日訊問筆錄、同年9 月8 日準備程序筆錄、同年11月24日、同年12月8 日審判筆錄），則被告之自白，前後已有不一。況被告上開所陳證人乙○○強迫購買乙節，亦核與證人丁○○於偵訊及本院審理時結證情節相符（見95年8 月8 日偵訊筆錄、本院94年11月24日審判筆錄），是被告於警詢、偵訊時自白改造槍枝犯行之真實性，已非無疑。

2、又被告於偵訊及本院審理時，俱稱其於警詢及偵訊時自白改造槍枝，係因慮及證人陳信文可能認識證人乙○○，遂未敢供陳係證人乙○○交付等語（見95年7 月6 日偵訊筆錄、本院95年8 月17日訊問筆錄）。而證人陳信文與被告同日經警查獲，於被告自白改造槍枝時確實在場等情，亦有95年4 月25日偵訊筆錄在卷足考。是被告於警詢及偵訊時因憚忌證人陳信文將其舉發證人乙○○交付改造槍枝之舉洩漏於證人乙○○，因而自白託他人改造，亦非無合理之可能。是被告上開自白改造槍枝之動機亦甚可疑。

3、況本案並未扣得改造槍枝之機械、器具。且被告就「小劉」、「阿雄」之真實姓名年籍資料均一無所知，衡情無法查得是否確有其人。另本案雖扣有具有殺傷力之改造槍枝，然被告上開自白之真實性既有上開可疑之處，縱扣有改造槍枝，亦僅可證明被告確實持有上開槍枝，尚未可遽認被告有何改造槍枝犯行。是被告持有改造槍枝之輔強證據，尚未達於在客觀上已達於通常一般之人不致於有所懷疑，而確信被告確曾涉嫌改造槍枝之程度，而有合理懷疑之存在。

（五）綜上所述，堪認公訴人認定被告涉嫌改造槍枝所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，尚不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有何改造槍枝犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，顯然不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，本應由本院為被告無罪之諭知，惟因此部分與上開有罪部分有實質上一罪關係（持有為製造之低度行為），對此部分爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第38條第1 項第1 款、修正前刑法第47條、第42條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 王啟明