臺灣高雄地方法院95年度訴更一字第5號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 95年度訴更一字第5號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣高雄監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第8871號、第9520號），及移送併案審理（95年度毒偵字第4072號、第4073號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國91年間，因竊盜案件，經本院以91年度易字第3131號判處有期徒刑4 月確定，於92年5 月24日執行完畢。又於93年間，因竊盜案件，經本院以93年度簡字第3252號判處有期徒刑5 月確定，於94年3 月14日執行完畢。另於88年間因施用毒品案件，經依本院88年度毒聲字第347 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經依本院88年度毒聲字第1555號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1398號裁定停止戒治並付保護管束，於保護管束期間內再因施用毒品，違反保護管束應遵守事項情節重大，而經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1398號撤銷停止戒治續行強制戒治，而於89年4 月29日執行完畢。復於上開強制戒治執行完畢後5 年內，再犯施用毒品犯行，經本院以94年度訴字第1691號判處有期徒刑8 月確定，詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年9 月23日下午4 時許起至同年10月26日上午10時50分許止，在高雄縣林園鄉○○村○○街30號「星河遊藝場」1 樓後方廁所旁等處，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年9 月16日下午4 時許回溯24小時內之某時起至同年10月26日中午12時許回溯24小時內之某時止（不含為警逮捕之公權力拘束期間），連續在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先於同年9 月16日上午9 時15分許，在高雄縣大寮鄉○○村○○○路29巷4 之4 號為警查獲，經採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；於同年9 月23日晚間11時30分許，行經高雄縣林園鄉○○○路127 號旁，為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因之注射針筒1 支，經警採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。又於同年10月26日上午10時50分許，為警在上開「星河遊藝場」1 樓後方廁所旁查獲，並扣得針筒1 支，經採集尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉全情。

二、案經高雄縣政府警察局移請暨高雄縣政府警察局林園分局、仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273 條之1 第項、第284 條之1 規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供承不諱，且其先後經警採集尿液送檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年10月6 日報告編號KＺ000000000000、94年11月11日報告編號KH2005A0 000000 、94年10月7 日報告編號KＺ000000000000濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局刑警隊查獲毒品防制條例案件犯罪嫌疑人姓名對照表、高雄縣政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、高雄縣政府警察局林園分局林園派出所查獲毒品案件嫌犯尿液對照表各1 紙在卷足佐，復有扣案之注射針筒2 支存卷足憑，足徵被告之任意性自白與事實相符，應堪信為真實。

三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年第7 次刑事庭會議決議可資參照）。查被告前於88年間因施用毒品案件，經依本院88年度毒聲字第347 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經依本院88年度毒聲字第1555號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1398號裁定停止戒治並付保護管束，於保護管束期間內再因施用毒品，違反保護管束應遵守事項情節重大，而經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1398號撤銷停止戒治續行強制戒治，於89年4 月29日執行完畢，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1398號判決免刑確定。復於上開89年4 月29日執行強制戒治完畢後，復於上開強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，因再犯施用毒品犯行，經本院以94年度訴字第1691號判處有期徒刑8 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，故被告本案犯行雖發生在初犯經強制戒治執行完畢釋放5 年後，但已不合於「5 年後再犯」之規定。是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

四、查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：

（一）修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。

（二）新修正刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用。本案被告再犯本案之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1 項），均構成累犯，依新修正之刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法第47條規定論處。

（三）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較修正前後之刑法規定，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告。

（四）縱上所述，經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定。

五、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及甲基安非他命之行為，時間各自緊接，所犯係構成要件各自相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第47條規定論以一罪，並加重其刑。再被告所犯上開2 罪，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。至檢察官移送併案審理部分（95年度毒偵字第4072號、4073號），即被告於94年9 月23日下午4 時許，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖均未據起訴，惟與已起訴論罪科刑部分，各有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，既經查明，本院自得一併審究，附此敘明。又被告前於91年間，因竊盜案件，經本院以91年度易字第3131號判處有期徒刑4 月確定，於92年5 月24日執行完畢。又於93年間，復因竊盜案件，經本院以93年度簡字第3252號判處有期徒刑5 月確定，於94年3 月14日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並依同法第70條規定遞加之。爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，滋生其他犯罪，惡化社會治安，其經觀察、勒戒、強制戒治後，仍再度多次施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應有入監矯治之必要，惟念及被告施用毒品，戕害己身，本質上屬於病患性行為，且其犯後均已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑，以示懲儆。扣案之注射針筒2 支，係被告所有用以施用毒品及預備施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。