臺灣高雄地方法院98年度易字第448號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第448號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第30828 號），本院認不應以簡易判決處刑（97年度審簡字第7713號），改依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設高雄縣林園鄉○○路○段13號之「金金卡拉ＯＫ」之負責人，明知「出賣」、「醉過」、「前途」、「迷魂香」、「黃昏」、「問世間」、「感冒」、「黑白舞」等8 首歌曲，均係瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）之音樂著作，非經瑞影公司同意，不得任意公開演出。詎甲○○竟基於以公開演出之方法侵害他人著作權之犯意，明知其於民國97年7 月間，向不詳之人購買，而載有上開歌曲之伴唱機2 台，係未經瑞影公司之同意或授權，仍於97年7 月間某日起，將之擺放在上開店內，以每首歌曲收取新臺幣（下同）10元之費用，供不特定客人前來消費點唱，以此方式公開演出前開音樂著作之方式，向該店內現場之不特定顧客傳達前開音樂著作內容，而侵害瑞影公司享有之公開演出權音樂著作財產權，因認被告係違反著作權法第92條以公開演出方式侵害他人著作財產權罪嫌云云。

二、證據能力部分：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查證人戊○○、黃元亨、乙○○於警詢時之證述及卷附之高雄縣政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、瑞影公司營利事業登記證、蒐證報告、授權證明書、財團法人金融聯合徵信中心查詢資料、房屋租賃契約書等，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。

㈡卷附照片50紙（參警卷第32～49、54～60頁），係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。

三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。

四、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有前開罪嫌，無非係以證人即告訴代理人乙○○、丙○○於警詢之證述、高雄縣政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、瑞影公司營利事業登記證、音樂著作財產權授權證明書以及現場照片43張等資為論據，訊據被告甲○○堅詞否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：該機台係在跳蚤市場買的，其不知道裡面有瑞影公司的音樂著作，且起訴的歌曲沒有在店內被唱過等語。經查：

㈠「出賣」、「醉過」、「前途」、「迷魂香」、「黃昏」、「問世間」、「感冒」、「黑白舞」等8 首歌曲，均係告訴人瑞影公司取得豪記影視唱片股份有限公司專屬授權之音樂著作，非經瑞影公司同意或授權，不得任意供不特定人公開演出，而在本案查獲時，上開歌曲均仍在權利存續期間之事實，業據證人即瑞影公司法務專員乙○○於警詢時證述綦詳（參警卷第18頁），並有授權證明書4 份附卷可稽（參警卷第68～71頁）；而在「金金卡拉ＯＫ」查獲之電腦伴唱機2台，其內確實載錄有上開「出賣」等8 首歌曲之情，亦經證人乙○○於警詢時證述明確，且有瑞影公司蒐證報告資料1紙、高雄縣政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片50張在卷足參（參警卷第27～31、32～49、51～60頁），以及電腦伴唱機2 台、擴大機2 台、音響喇叭4 台、電視螢幕2 台、麥克風4 支、點歌本2 本、遙控器2 台扣案可佐，是此部分之事實，堪以認定。

㈡聲請簡易判決處刑意旨固認被告甲○○乃「金金卡拉ＯＫ」之實際負責人，而被告亦供稱：其係「金金卡拉ＯＫ」之負責人，該店面係其以每月3,000 元之價格親自向屋主承租，僅租用1 月，雙方沒有簽立契約，因其聽聞朋友介紹可開設卡拉OK店賺錢，就將存放於胞妹處之積蓄4 、5 萬元取出，前往跳蚤市場購買伴唱機以開立卡拉OK店賺錢，並雇用戊○○擔任該店服務生云云；惟查就開店資金之來源，被告於本院審理時先供稱：積蓄不夠開店時有向朋友借云云（參本院三卷第29頁），嗣又改稱：除積蓄外尚有向胞妹借得1 、2萬元云云（參本院三卷第73頁），是其所辯前後不一，已難採信；且被告於97年9 月被查獲當時已失業4 、5 年，生活以打零工維生，無固定收入等情，業據被告於本院審理時自承在卷（參本院三卷第28頁），而其於94年3 月23日，因積欠中國信託銀行信用卡費未繳，而遭該銀行強制停卡一節，有財團法人金融聯合徵信中心查詢資料附卷可考（參本院三卷第49頁），顯見被告早於4 、5 年前即因失業、積欠卡費而經濟狀況不佳一情，應可確認，故被告既已失業4 、5 年之久，平常以打零工為生，倘真有積蓄以圖東山再起，理應儘早取出開立店面或從事投資以賺取生活費用並積極償還銀行債務，然其竟未如此，反而遲至失業4 、5 年後方想起有此筆積蓄可以賺取生活費，此實與常理不合，故上開「金金卡拉ＯＫ」店是否真為被告所開立，即有可疑。

㈢再者，上開伴唱機於查獲時，其上貼有「卡拉OK租賃電話0000000000」一節，有現場照片1 張附卷可按（參警卷第45頁），且依證人丁○○於本院審理時證稱：依其值勤的經驗，機台所有人出租伴唱機予店家時，通常會留電話在機台上，以方便聯絡等語（參本院三卷第100 頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：查獲當時，業者戊○○有向其表示這些機器是向人租的，機器上有機主的電話等語（參本院三卷第18頁），顯見上開伴唱機應係他人出租予「金金卡拉ＯＫ」才是，故被告辯稱：上開機台係以5 萬元之代價在跳蚤市場購得云云，即與事實不合；況被告既以僅存之積蓄及向他人借錢之方式而開立卡拉OK店維生，理應找尋合格之店家以確保該伴唱機之品質及日後維修，然其竟率爾購買來路不明之伴唱機，倘該伴唱機內並未灌有如點歌本之歌曲，豈不血本無歸？此外，被告始終無法提供出賣該機台之業者之真實姓名、聯絡方式等以供本院查驗，足見查獲之上開伴唱機並非被告所購買，而係他人出租予「金金卡拉ＯＫ」至明，故被告既自稱係「金金卡拉ＯＫ」之負責人，然其就放置於該卡拉OK店之伴唱機係從何而來一事，所述竟與事實完全不符，足認上開「金金卡拉ＯＫ」之實際負責人並非被告，而係另有其人一情，已昭然若揭。

㈣再被告於97年9 月23日查獲當時並未在場，事後亦未立即前往警局關心其賴以維生之伴唱機遭扣押一事，反而於2 日後（即同年月25日）方由戊○○陪同前往警局製作筆錄之事實，業據證人即員警丁○○於本院審理時證稱：查獲當天只有黃元亨在場，嗣於搜索快結束時，戊○○才到，黃元亨向其表示戊○○是負責人，其便與戊○○約定前往警局製作筆錄之時間，當時戊○○只說好，但之後戊○○前來警局製作筆錄時又告知該店之負責人其實是被告等語（參本院三卷第99頁），復有卷內搜索扣押筆錄在場人簽名及被告、證人戊○○之警詢筆錄時間點等在卷可資佐證（參警卷第1 、8 、28頁），是被告既以僅剩之積蓄並向他人借錢而開立上開店面，衡情當於聽聞店面遭人查緝之第一時間即趕赴現場或警局關心情況，然其竟未如此，反而於相隔2 日後始與戊○○一同前往警詢製作筆錄，可見被告對其賴以維生之伴唱機遭員警查扣一事毫不在意，此事不關己態度適足反徵被告實非上開「金金卡拉ＯＫ」之實際負責人，至為顯明；再本院依職權傳喚證人即「金金卡拉ＯＫ」之房東己○○○於本院審理時證稱：因戊○○透過其親戚來詢問高雄縣林園鄉○○路○段13號地址之房子可否出租，其遂將該房子租給戊○○開立「金金卡拉ＯＫ」，租金每月3,500 元，每3 個月付一次，戊○○總共自97年1 月1 日起承租至98年1 月1 日止共1 年，其從來沒見過被告等語（參本院卷第84～86頁），己○○○復庭呈與戊○○所簽立之房屋租賃契約書附卷可考（參本院卷第116 ～122 頁），足證承租「金金卡拉ＯＫ」之人並非被告；從而，「金金卡拉ＯＫ」之承租、出資、購買機台及現場經營等情，既與被告均無涉，則本件被告確非「金金卡拉ＯＫ」之實際負責人等情，實堪認定。

㈤證人戊○○於警詢、偵查及本院審理時固均證述「金金卡拉ＯＫ」之負責人係被告，其僅在該店擔任服務生之情；惟查，就證人戊○○於何時、如何應徵、每月薪資如何計算及該店房租由何人交付房東等情，證人戊○○於本院審理時證稱：其與被告係透過「小江」之友人而相識，被告說要開設卡拉OK店，就請其擔任服務生，當時店內已有伴唱機、桌椅等物品，被告每月會給其1 萬元薪水，房租是被告自己去交的等語（參本院三卷第88、91、94、95頁），此已與被告於本院審理時供稱：其不認識戊○○，雙方亦無共同之朋友，是戊○○自己來店裡應徵服務生的，其每月支付戊○○將近2萬元之薪水，租金在承租之始已交付房東，且其僅向房東租用1 個月等語（參本院三卷第75～79頁）不符，是證人戊○○既陳述其受僱於被告，然竟就如何前往應徵、每月薪資多寡等重要事項，所證均與被告所述不符，實難採信；且上開位在高雄縣林園鄉○○路○段13號地址之房子係證人己○○○以每月3,500 元、租期1 年，而出租予證人戊○○開立「金金卡拉ＯＫ」一節，已據證人己○○○於本院審理時證述明確，並有房屋租賃契約書附卷可考（參本院卷第116 ～122 頁），以證人戊○○自稱與被告並不熟識，係透過友人而轉轉認識，並自行前往被告所開設卡拉OK店處應徵，當時店內已擺有伴唱機、桌椅等物品等情觀之，證人戊○○前往應徵時，「金金卡拉ＯＫ」應已設立，並已取得己○○○之同意承租，方得以在其內擺有伴唱機等物品，如此又何需證人戊○○於應徵後再以其名義向證人己○○○承租上址？足認證人戊○○上開所證，均係為隱匿「金金卡拉ＯＫ」之真正負責人並非被告一情，而於本院審理時故為虛偽陳述一節，應可認定，自難以上開虛偽證言即認本件被告係「金金卡拉ＯＫ」之實際負責人。

㈥又本件證人乙○○於97年7 月21日前往「金金卡拉ＯＫ」蒐證並取得由證人戊○○所簽立之收據等情，業據證人乙○○於本院審理時證述在卷（參本院三卷第19頁），並有書寫「劉金金」簽名之估價單、名片在卷可證（參警卷第52頁），而戊○○於「金金卡拉ＯＫ」內僅擔任服務生，而無須招攬業務一情，亦據證人戊○○於本院審理時證述明確（參本院三卷第87頁），是證人戊○○既僅為服務生，又無須招攬業務，衡情戊○○實無必要印製其名片於現場供客人拿取之理，更遑論戊○○在其名片上「戊○○」三個字中之「劉」字塗掉，在「玉」字上方以黑筆加寫「人」字，外觀看似「金金」等足以使顧客誤以為戊○○乃「金金卡拉ＯＫ」之真正負責人之舉動；再參以證人黃元亨於警詢時已證稱：戊○○為實際負責人等語（參警卷第14頁），且觀之「金金卡拉ＯＫ」店名，確與戊○○之名字中之「金」字有關，戊○○甚至於估價單上簽立「劉金金」以示其為「金金卡拉ＯＫ」之真正負責人，足徵本案「金金卡拉ＯＫ」之實際負責人，應為證人戊○○無訛，此亦反證被告實非「金金卡拉ＯＫ」之負責人等情，應可認定。

㈦綜上，本案依被告之供述、證人黃元亨、己○○○之證述、查獲當時情形及卷內估價單、名片上之簽名與記載情形，均足使本院相信證人戊○○始為「金金卡拉ＯＫ」之實際負責人。而被告既非「金金卡拉ＯＫ」之真正負責人，又未在「金金卡拉ＯＫ」內任職，且無任何證據顯示其為「金金卡拉ＯＫ」之投資股東，或有參與購入或擺設扣案伴唱機供不特定人在店內點唱並藉此營利之行為，自不能認其與「金金卡拉ＯＫ」實際負責人戊○○，就違反著作權法第92條之犯行間，有犯意聯絡或行為分擔，自不能認被告與戊○○就此部分屬於共同正犯。

五、綜上所述，本件被告既非「金金卡拉ＯＫ」之實際負責人，且依卷內證據，亦不能證明被告有何在「金金卡拉ＯＫ」內任職，或為投資股東，或有參與購入或擺設扣案伴唱機供不特定人在店內點唱並藉此營利之行為，自難僅憑被告自白其為實際負責人之行為，即認被告有何違反著作權法第92條之犯行，本件檢察官認被告所涉犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯罪，爰依前開之說明，自應為被告無罪之諭知。

六、依職權告發部分：

㈠按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。刑事訴訟法第241 條定有明文。再按發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，刑事訴訟法第261條第1 款亦有明文，且此款規定自包括因傳訊證人或共犯發見新證據之情形在內。

㈡本件被告明知非為「金金卡拉ＯＫ」之實際負責人，竟於警詢、偵查及本院審理時均坦承係「金金卡拉ＯＫ」之實際負責人而頂替他人涉著作權法第92條之犯行，核其所涉刑法第164 條第2 項之頂替罪嫌，自應由本院向臺灣高雄地方法院檢察署告發。

㈢證人戊○○為本案「金金卡拉ＯＫ」之實際負責人，業據本院認定如上，且其於本院審理時，經依法具結並告知其倘其證言有涉及其犯罪可拒絕作證後，猶在被告是否為「金金卡拉ＯＫ」之實際負責人等與本案有關係之重要事項，虛偽證述被告甲○○為「金金卡拉ＯＫ」之實際負責人，其僅在內擔任服務生等語，依前揭規定，本院自應向臺灣高雄地方法院檢察署告發證人戊○○涉及本案之違反著作權法第92條犯嫌及偽證罪嫌。

㈣又查獲當日扣得之伴唱機上貼有「卡拉OK租賃電話0000000000」一節，有現場照片1 張附卷可按，且依證人即查獲員警丁○○於本院審理時證稱：依其值勤的經驗，機台所有人出租伴唱機予店家時，通常會留電話在機台上，以方便聯絡等語，顯見上開伴唱機應另為其他人所有，並將之出租予「金金卡拉ＯＫ」之戊○○，故該伴唱機之所有人是否涉犯著作權法第92條以出租方法侵害他人著作財產權罪嫌部分，宜由

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。