資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高雄地方法院98年度審聲字第4140號
臺灣高雄地方法院刑事裁定 98年度審聲字第4140號
- 聲請人
- 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 受刑人
- 甲○○
（現於臺灣高雄監獄執行中）
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（98年度執聲字第3681號），本院裁定如下：
主文
甲○○因違反電子遊戲場業管理條例等伍罪，所處各如附表編號一至五所載之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因違反電子遊戲場業管理條例等6 罪，先後經判決確定如附表編號1 至6 所示，應依刑法第53條、第51條第5 款規定以及司法院大法官解釋第662 號解釋意旨，定其應執行之刑並諭知易科罰金之折算標準，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。又刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要（最高法院33年非字第19號、72年台非字第47號判例意旨參照）。是數罪併罰定其應執行刑者，自須他罪之犯罪時間均在另案判決確定前，始得為之，合先敘明。
三、次按中華民國94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力，有司法院大法官於98年6 月19日公布之釋字第662 號解釋可供參照。故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 個月之案件，依釋字第366 號、662 號解釋意旨，仍得易科罰金。然刑法第41條復於98年1 月21日修正，並於98年9 月1 日生效，而該條文第8 項規定：「第1 項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之。」與上開大法官解釋之意旨相左（法務部業以上開規定與司法院大法官釋字第366 、662 號解釋意旨不合，現提案修正中）。又刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，而刑法第41條規定既有變更，自應比較新舊法。查本件受刑人所犯各罪行為時點，均在95年7 月1 日施行之刑法第41條第2 項以後，98年6 月19日公布之釋字第662 號解釋之前，另98年9 月1 日施行之刑法第41條第8 項比較上亦不利於被告，本於刑法第2 條第1 項本文規定意旨，本件應適用最有利於受刑人之規定，亦即依據司法院大法官釋字第366 、662 號解釋意旨定其適用依據。
四、經查，受刑人因違反電子遊戲場業管理條例等2 罪（附表編號1、2部分），經本院以97年度審簡字第3518號判決各判處有期徒刑3 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；復因犯妨害風化等2 罪（附表編號3 、4 部分），分別經本院以97年度審簡字第2288號、97年度審簡字第5842號判決各判處有期徒刑6 月、3 月確定，上開4 罪並經本院以98年度審聲字第2359號裁定應執行刑為有期徒刑1 年；再因違反電子遊戲場業管理條例案件（附表編號5 部分），經本院以97年度審簡字第6705號判決判處有期徒刑3 月確定，並均諭知易科罰金之折算標準而確定在案，有卷附之判決4 份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，而堪認定。是聲請人此部分之聲請為正當，爰定如主文所示之應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、至受刑人所犯如附表編號6 所示之違反電子遊戲場業管理條例案件，其犯罪時間終了日期係97年12月2 日，有本院97年度審易字第1460號刑事判決1 份在卷可查，係在附表編號1所示之違反電子遊戲場業管理條例案件判決確定（即97年11月12日）後所犯，揆諸上開規定及說明，自不符合刑法第50條數罪併罰之要件，是檢察官聲請就附表編號6 所示之罪與前揭附表編號1 至5 所示之罪合併定其應執行之刑，於法尚有未合，此部分應予駁回。
六、依刑事訴訟法第477 條第1 項、第220 條、刑法第2 條第1項本文、第53條、第51條第5 款、第41條第1 項前段，裁定如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌──────┬────────┬────────┬────────┐ │編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │罪 名│電子遊戲場業管理│電子遊戲場業管理│妨害風化罪 │ │ │條例 │條例 │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑3 月，如│有期徒刑4 月，如│有期徒刑6 月，如│ │ │易科罰金，以新台│易科罰金，以新台│易科罰金，以新台│ │ │幣1 千元折算1 日│幣1 千元折算1 日│幣1 千元折算1 日│ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │犯 罪│97年2 月29日至 │97年3 月間某日起│97年3 月15日至 │ │日 期│97年3 月14日 │至97年4 月9 日 │97年3 月18日 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │偵查（自訴）│高雄地檢97年度偵│高雄地檢97年度偵│高雄地檢97年度偵│ │機關年度案號│字第10061、11843│字第10061、11843│字第11129 號 │ │ │號 │號 │ │ ├───┬──┼────────┼────────┼────────┤ │ │法院│高雄地院 │高雄地院 │高雄地院 │ │ ├──┼────────┼────────┼────────┤ │ │案號│97年度審簡字第 │97年度審簡字第 │97年度審簡字第 │ │最 後│ │3518號 │3518號 │2288號 │ │事實審├──┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決│97.08.22 │97.08.22 │97.12.19 │ │ │日期│ │ │ │ ├───┼──┼────────┼────────┼────────┤ │ │法院│高雄地院 │高雄地院 │高雄地院 │ │ ├──┼────────┼────────┼────────┤ │ │案號│97年度審簡字第 │97年度審簡字第 │97年度審簡字第 │ │確 定│ │3518號 │3518號 │2288號 │ │判 決├──┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決│97.11.12 │97.11.12 │98.01.19 │ │ │確定│ │ │ │ │ │日期│ │ │ │ ├───┴──┼────────┼────────┼────────┤ │ │高雄地檢97年度執│高雄地檢97年度執│高雄地檢98年度執│ │備 註│字第18605 號 │字第18605 號 │字第3387 號 │ │ ├────────┴────────┴────────┤ │ │編號1 至4 經本院98年度審聲字第2359號裁定定應執行刑有│ │ │期徒刑1 年，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日。 │ └──────┴──────────────────────────┘ ┌──────┬────────┬────────┬────────┐ │編 號│ 4 │ 5 │ 6 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │罪 名│電子遊戲場業管理│電子遊戲場業管理│電子遊戲場業管理│ │ │條例 │ 條例 │條例 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑3 月，如│有期徒刑3 月，如│有期徒刑3 月，如│ │ │易科罰金，以新台│易科罰金，以新台│易科罰金，以新台│ │ │幣1 千元折算1 日│幣1 千元折算1 日│幣1 千元折算1 日│ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │犯 罪│97年6 月21日至 │97年3 月27日至 │97年8月15日至 │ │日 期│97年7 月6 日 │97年8 月11日 │97年12月2 日 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │偵查（自訴）│高雄地檢97年度偵│高雄地檢97年度偵│高雄地檢98年度偵│ │機關年度案號│字第23808 號 │字第24787 號 │緝字第1115號 │ ├───┬──┼────────┼────────┼────────┤ │ │法院│高雄地院 │高雄地院 │高雄地院 │ │ ├──┼────────┼────────┼────────┤ │ │案號│97年度審簡字第 │97年度審簡字第 │98年度審易字第 │ │最 後│ │5842號 │6705號 │1460號 │ │事實審├──┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決│98.01.15 │98.04.07 │98.07.28 │ │ │日期│ │ │ │ ├───┼──┼────────┼────────┼────────┤ │ │法院│高雄地院 │高雄地院 │高雄地院 │ │ ├──┼────────┼────────┼────────┤ │ │案號│97年度審簡字第 │97年度審簡字第 │97年度審易字第 │ │確 定│ │5842號 │6705號 │1460號 │ │判 決├──┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決│98.02.11 │98.04.28 │98.08.17 │ │ │確定│ │ │ │ │ │日期│ │ │ │ ├───┴──┼────────┼────────┼────────┤ │ │高雄地檢98年度執│高雄地檢98年度執│高雄地檢98年度執│ │備 註│字第3993號 │字第8309號 │字第13157 號 │ │ ├────────┴────────┴────────┤ │ │編號1 至4 經本院98年度審聲字第2359號裁定定應執行刑有│ │ │期徒刑1 年，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日。 │ └──────┴──────────────────────────┘