臺灣高雄地方法院98年度訴字第293號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第293號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （另案於臺灣屏東監獄執行中）

指定辯護人

周君強律師

被告

甲○○ （另案於臺灣高雄女子監獄執行中）

選任辯護人

黃如流律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第32771 號、97年度偵字第19540 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國95年間，因施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第6833號判處有期徒刑3 月確定，並於96年6 月14日執行完畢。仍不知悔改，意圖牟利，基於販賣第一級毒品之犯意，於96年11月2 日晚間7 時許（起訴書誤載為1 日）、同年月6 日晚間7 時許，在高雄市○○區○○路1162號前之加油站，均以新臺幣（下同）1,000 元之代價，分別販售1 包第一級毒品海洛因予丁○○各1 次（共2 次）。又基於轉讓第一級毒品之犯意，於96年11月5 日，在高雄市○○區○○路162 號4 樓，以代辦手機0000000000號門號（由己○○於96年11月5 日向威寶電信股份有限公司申辦）為代價，轉讓第一級毒品海洛因1 包（約0.2 公克）予己○○。並基於同時轉讓第一級毒品與第二級毒品之犯意，於96年11月14 日 凌晨零時許，在高雄市○○區○○街116 號2 樓租屋處，將其於不詳時間、不詳地點向「阿成」購得之海洛因及甲基安非他命（各未逾5 公克），同時無償提供予甲○○施用。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、證據能力部分：

（一）證人供述之證據能力

1、證人丁○○及同案被告甲○○於警詢時所為之陳述，對於被告丙○○而言，均係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據。惟其等於警詢中之陳述與本案審理中之證述，明顯不符。依其等製作警詢筆錄時，其餘被告並未在場，其等直接面對警員所為陳述較為坦然，而無顧忌，且詢問過程中並無違法取證之情形；又丁○○於警詢中之陳述與偵訊中之證述大致相符，相較於本院審理中歷時更久，較案發當時有充分時間考量彼此間之利弊得失；而甲○○雖於偵訊中已經翻異前詞，並稱係員警說如果沒有這樣講，也要移送甲○○販賣毒品罪云云，然其亦同時被員警移送販賣毒品罪嫌，卻未於偵訊之始即表示有遭員警利誘或詐騙之情形，而係於詢問到警詢相關內容時，才為此供稱，審酌其當時外部情狀，甲○○應非係基於員警如此供述始為警詢陳述，而其警詢供述既具任意性，自應屬實。是其等警詢筆錄應與事實較相近，應具有較可信之特別情況，且其等證言內容又係敘及被告是否有販賣毒品之重要事實，若欲判斷本案被告是否成立犯罪，實有參酌其等警詢中陳述之必要性，故其等於警詢中之陳述，自得採為本件論罪之依據。

2、證人己○○、戊○○於警詢中之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，均為傳聞證據。經其等於本院審理中到庭作證，其證述內容與先前於警詢中之供述均無重大歧異，即無傳聞法則例外之適用，而應認其等於警詢中之供述，無證據能力。

3、證人丁○○、己○○、戊○○於偵訊中，向檢察官所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原則上均無證據能力。惟其於偵訊中業經依法具結，以擔保其陳述內容之信用性，又無其他顯有不可信之情形，並於本院審理中，經以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述，並就其先前在檢察官訊問時所為之陳述，予被告及辯護人對質詰問之機會，且本院審理時，並再就其等上開偵訊筆錄告以要旨，由被告及辯護人依法辯論，有本院審判筆錄可考。則被告對證人之對質詰問權及防禦權，業經合法保障，上開證人於偵訊中之供述，自有證據能力，而得作為本件判決之基礎。

（二）又卷附照片8 張，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。

（三）卷附其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4或 其他規定之傳聞證據例外情形，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均明示同意列為證據，經本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。

二、訊據被告丙○○對於上揭犯罪事實矢口否認，並辯稱：我雖然有與丁○○見過面，但沒有販賣毒品給他；我有因為己○○辦手機給我，我就給他一點毒品，可是那是因為感謝他，沒有轉讓的意思；甲○○跟我一起住，我們是男女朋友，平常花用，她有出錢，我也有出錢，這些錢都放在我這邊，由我支付家裡的開銷，所以我買毒品當然會給她一起用，因為她有出到錢云云。辯護人並以：本件證人都有施用毒品的前科，不能光憑毒販的供詞或是通聯紀錄就認定被告有販賣毒品之犯行；而且被告對於己○○跟甲○○都沒有轉讓毒品的意思，應該不構成轉讓毒品之犯行等語，為被告丙○○辯護。經查：

（一）販賣第一級毒品海洛因予丁○○部分：

1、被告丙○○雖辯稱：丁○○來電叫我請他施用毒品，我自己施用都不夠，怎麼可能會請他施用，而且他也沒有請過我，這是禮尚往來的事情等語（本院卷第195 頁）。惟證人即同案被告甲○○於警詢中供稱：我知道丙○○在販賣毒品，都是他一個人出去販賣的等語（警一卷第7-9 頁）。並有證人丁○○於警詢中供稱：我曾於96年11月1 日以所有之0000000000門號撥打0000000000號給丙○○，向他購買1,000 元的海洛因，丙○○約我在高雄市○○區○○路1162號前（加油站），他拿1 包海洛因給我，我交付1,000 給他；另在96年11月6 日也以所有之0000000000號門號撥打0000000000號給丙○○，向他購買；1,000 元的海洛因，他也是約我在高雄市○○區○○路1162號前見面，丙○○騎機車載甲○○一起拿1 包海洛因給我，我交付1,000 元給他等語（偵一卷第129-131 頁）。復於偵訊中證稱：96年11月1 日下午7 、8 時許，在高雄市○○區○○路前之加油站，以1,000 元價錢向被告購買海洛因。當天我以0000000000號撥打0000000000號給被告，向他購買毒品。96年11月6 日下午7 、8 時許，我以一樣的電話打給被告，約在華夏路116 號（應為1162號之筆誤）前加油站，向被告購得1,000 元海洛因等語（偵一卷第136-137 頁）。並有門號0000000000號與0000000000號之雙向通聯紀錄，該2 門號於96年11月1 日21時40分40秒、50分13秒、96年11月2 日3 時7 分10秒、12時43分3 秒、51分28秒、56分26秒、18時46分5 秒、52分30秒、19時20分25秒、96年11月5 日19時39分16秒、96年11月6 日11時34分22秒、56分37秒、12時9 分23秒、12分46秒、14時29分46秒之雙向通聯紀錄在卷可稽（偵一卷第133 頁）。是證人丁○○確於上述時間與被告丙○○以電話聯絡，購買2 次海洛因，每次價錢為1,000 元等情，已堪認定。又衡情，一般購毒者，在交易前多會詢問毒品內容、純度、重量、價錢等事項，並且確認交易地點，以避免為警查獲，因此與販毒者之間，不會只聯絡1 次就完成交易，而是在短時間內有多次密集的聯絡。又因其等僅係為購買毒品而有電話聯絡，於取得毒品後，自然不會再有通聯。故據卷附門號0000000000號與0000000000號之雙向通聯紀錄，該2 門號於96年11月1 日21時40分40秒、50分13秒、96年11月2 日3 時7 分10秒、12時43分3 秒、51分28秒、56分26秒、18時46分5 秒、52分30秒、19時20分25秒、96年11月5 日19時39分16秒、96年11月6 日11時34分22秒、56分37秒、12時9分23秒、12分46秒、14時29分46秒均有通話紀錄（偵一卷第133 頁），可認證人丁○○應係於96年11月1 日晚間即以電話聯絡被告丙○○，直至隔日（96年11月2 日）晚間取得毒品後，才不再聯絡；又於96年11月5 日晚間開始與被告丙○○聯絡，直至隔日（96年11月6 日）取得毒品後，始不再聯絡。故被告丙○○販賣毒品予丁○○之時間應為96年11月2 日、6 日，起訴事實有誤，應予更正。

2、證人丁○○雖於本院審理中翻異前詞，證稱：我記得當時好像是毒癮發作，身上又沒錢，因為知道被告也有在吸，所以有打電話給丙○○，叫他出來碰面，想說能不能讓他請我1 次，但我在電話裡都沒有講到毒品的事情。碰面後，我先問他有沒有東西，可不可以請我用，他說沒有辦法，後來我又跟他說，那可不可以讓我先欠1,000 元，就是我打算要用1,000 元跟被告拿毒品，他也說沒有辦法，所以我後來沒有跟他拿到毒品。我跟丙○○見面2 次的時間應該不會差很遠，不過不能確定是哪一天，只能確定是在11月間；見面地點記得好像是在丙○○家附近，那邊的加油站，在大中路等語（本院卷第62-68 頁）。惟證人丁○○於警詢及偵訊中均表示有向被告丙○○購買2 次海洛因，卻於本院審理中翻異前詞，改稱沒有先前與被告丙○○講好毒品交易，最後也沒有拿到毒品云云。證人雖於本院審理中表示，之前因為毒癮發作，供述可能不太正確云云（本院卷第67頁背面）。然證人即當時製作筆錄之員警陳周呈於本院審理中證稱：丁○○的警詢筆錄是我負責製作，當時丁○○沒有毒癮發作的情形，而且在警詢中也有承認購買毒品等語（本院卷第123 頁背面）。且觀諸證人丁○○於警詢及偵訊之筆錄記載，均無身體不適，無法正常陳述之情形，即便丁○○於警詢當時可能已經有不明顯之毒癮症狀，但至偵訊時，已經相隔些許時間，若真有毒癮發作之情形，應該會更加嚴重，而可外顯於形色，不至於均無法發現，是其空言表示當時因為毒癮發作，供述不正確乙情，應非實在。佐以證人丁○○之警、偵訊供述互核一致；而證人在通緝到案後，隨即製作本件筆錄，尚無多餘時間可以構思虛偽情節；且其於警詢、偵訊供述時，被告並非同時在場，其供述較無壓力；再其自稱收到本件傳票後，有仔細回想，才會做出在本院中之供述等語（本院卷第67頁背面），顯見其有迴護被告之情。再佐以被告有與丁○○約見面2 次乙情，被告丙○○並不爭執，並經證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理中證述明確，如前所述。然一般施用毒品者，若非普交易完成，或是正要至某地施用，通常不會攜帶多餘毒品在身上，以免為警查緝。若被告丙○○與丁○○在電話中只是單純約見面，丙○○自然不會帶毒品在身上，即便丙○○願意與丁○○碰面，也會因為沒有帶毒品而無法完成交易，對丁○○而言，此次見面實屬無益，為何不用電話就約定完成，而一定要約見面？且被告丙○○若沒有要賣給丁○○，為何第一次與丁○○見面後，已經知道丁○○是要跟他買毒品並表示拒絕，第二次丁○○約見面的時候，還同意出來見面？為何不以電話直接拒絕？是應以證人丁○○於警詢、偵訊中所述之情節，較符合常理，而為可採。上開被告丙○○所辯，均與常情相違，應係卸責之詞，尚難採信。又辯護人雖稱：先前丁○○自己也有案件在偵查、審判中，他為了要請

云云。然業經本院調閱證人先前毒品案件（本院97年度審訴字第1109號全卷），其犯罪時間與本件並無關連，辯護人此部分所言，尚無可採。

3、再證人即同案被告甲○○於警詢中供稱：我知道丙○○在販賣毒品等語（警一卷第7-9 頁）。又於偵訊中改稱：我在警局說的不實在，說丙○○販賣毒品的部分都是假的，是警察叫我這樣講，不然要辦我販賣云云；復於本院審理中辯稱：警詢筆錄是跟警察交換條件，他叫我咬丙○○販賣，我就可以交保，我就好吧，筆錄就做這樣子，這是交換條件云云。惟證人即當天製作甲○○警詢筆錄之員警郭垂裕於本院審理中證稱：甲○○96年11月14日警詢筆錄是我製作的，因為丙○○販毒案在同年月12日已經有被我們巡佐查到，那次有43包海洛因，不到12小時交保後，又被我查到持有毒品，等於被我們查到2 次，所以我基於利害關係，就跟甲○○曉以大義，叫她要據實跟我們講，並沒有利益交換，也絕對沒有向甲○○表示如果指證丙○○可以交保等語（院卷第163 頁背面-164頁）。佐以甲○○於偵訊中供稱：警察沒有對我施以強暴、脅迫等語（偵一卷第6-7 頁）。可見員警於製作警詢筆錄當時，係以曉以大義、分析案情之方式，甲○○始為此供述，並未以不法手段對甲○○產生身體或心理上之壓迫。若真如甲○○所述，員警有與其交換利益，但甲○○與丙○○為男女朋友，彼此間具有深厚感情，怎會僅為了讓自己交保而陷男友於罪？況甲○○於員警移送至檢察官前偵訊時，在檢察官尚未表示是否要聲請羈押之前，已改口稱：警詢所述係警察叫我這樣講的云云（偵一卷第6 頁）。若其真係為了換取交保而為如此供述，為何在檢察官尚未決定是否聲請法院羈押或交保前又改口？是其所述，顯不合理，自難以其事後翻供，即認其之前於警詢中之供述不可採。

4、又被告雖辯稱：丁○○是打電話要我請他一點毒品，可是我自己都沒有，怎麼可能請他，而且他也沒有請過我，這是禮尚往來的問題云云。然一般朋友對於電話約定見面，多會詢問見面目的，以便先行準備，除非至親好友，才會無特殊目的地約見面。而被告丙○○與證人丁○○，只是因為一起施用毒品而認識，彼此間又無深厚情誼，怎會單純來電表示要見面，而全然未先行詢問見面目的？況依前述雙向通聯紀錄所示，見面之前，二人電話聯絡極為頻繁，應係為了如何碰面及見面後要做什麼事情在商量。而被告丙○○既與丁○○之間，係因為施用毒品而認識，對於證人丁○○來電目的，應該可以認知係與毒品有關。況其既有販賣毒品之行為，應知悉此種高報酬之行為，必然面臨高度為警查緝之風險，若真如被告所述，丁○○是來電表示要被告請他一點毒品，被告沒有多餘毒品可以提供，又未避免為警查緝，自是明確拒絕就好，不需要另外約時間見面，以免節外生枝，但被告卻仍然與丁○○，相約在被告住處附近之加油站碰面，其行為已與常情相違。再即便被告丙○○所言為真，第一次見面前不知道丁○○會跟其要毒品，但因有第一次的經驗，第二次約見面時，被告丙○○應該有所警惕，若非真的有毒品交易，被告丙○○怎可能甘冒被查緝之風險，依約前往與丁○○見面？是被告丙○○應明知丁○○就是要與其購買毒品，且其等之間對於交易毒品之內容有密切聯絡，並非丁○○單純央求被告丙○○請客而已。是被告前開辯稱，諉不可採。

5、而本件雖證人丁○○之通聯紀錄，與其於警偵訊所述之時間無法吻合，惟證人已於本院審理中證稱：確切時間已經不確定，但是可以確定是在11月間等語（本院卷第64頁）。是證人既已證稱有於11月間，撥打2 次電話給被告丙○○，被告丙○○亦有承認與證人見面，並討論要不要欠錢乙情（本院卷第188 頁背面），則雖通聯紀錄時間與證人供述有異，對本件起訴範圍及被告之犯行，均不生影響，併此敘明。

（二）轉讓第一級毒品海洛因予己○○部分：

1、被告丙○○因沒有辦法辦門號，所以沒有手機可用，知道有辦手機送預付卡的活動，便找己○○幫忙辦手機，己○○於96年11月5 日申請手機之後，把門號0000000000號之預付卡交給丙○○使用，丙○○為感謝己○○辦門號給他使用，就拿1 包約0.2 公克重，市價約1,000 元的海洛因給己○○，當時戊○○有在場等情，業據證人己○○於偵訊及本院審理中、證人戊○○於偵訊、本院審理中證述明確，並有行動電話使用申請人基本資料1 紙（偵一卷第64頁、第136 頁、第141-142 頁、第156-157頁 ，本院卷第124-128 頁、第131 頁）在卷可稽，此部分事實，堪信為真。

2、被告丙○○雖辯稱：我是跟他借手機使用，所以才請他施用毒品，這不是為了要跟他交換手機，而是因為我們二人交情的關係云云。惟證人己○○交付其所申辦之門號予丙○○，並非單純基於借用之意，而係有轉讓該門號所有權給丙○○之意，丙○○也因此交付海洛因乙情，業經本院認定如前。是丙○○並非單純借用己○○之手機，其前開所辯，顯與事實不符，無足採信。

3、又被告轉讓毒品予己○○之時間點，業經證人己○○於偵訊中證稱：我是在11月5 日將門號交給他使用，過2 、3天後，被告就拿1 包海洛因到我家給我，說要謝謝我等語（偵一卷第136 頁）；又於本院審理中證稱：我在96年11月5 日辦1 支手機預付卡，被告丙○○要求我把該門號給他用，我在11月5 日給他，他就把毒品給我；又改稱：他給我東西的時候有隔了幾天，我記得應該不是當時等語（本院卷第124-131 頁）。並有證人戊○○於偵訊中證稱：96年11月7 日或8 日下午6 時許，在己○○高雄市○○區○○路162 號4 樓家中，當時我有在場看到丙○○騎機車來，拿1 包海洛因給己○○，當時己○○拿剛辦好的威寶電信手機門號跟丙○○換海洛因等語（偵一卷第156-157頁）。又於本院審理中證稱：我不知道丙○○把毒品交給己○○的原因，我帶己○○去辦手機，他下車拿手機門號給丙○○，上車時就有毒品；我帶己○○辦手機門號與他把手機門號交給丙○○約隔1 個多小時，他一辦好手機門號，就要把手機門號交給丙○○；手機門號、毒品是同時換取的，確定是當天2 個人交付的等語（本院卷第129-131 頁）。是證人己○○及戊○○均不否認，己○○辦手機就是為了要向被告換取毒品乙情，顯見被告將海洛因交付己○○之原因，係為了要交換該門號之價值。雖證人己○○、戊○○前後對於辦門號及交付門號給丙○○之時間，無法正確描述，惟該門號啟用日係96年11月5 日，並自96年11月6 日起開始有對外發話，此有行動電話使用申請人基本資料1 紙及行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄1 份及（偵一卷第64頁、第65-75 頁）在卷可佐。若真如證人己○○於本院審理中所述，係在辦好手機之日，即96年11月7 日或8 日，始交付手機給丙○○使用，為何開通日會在交付申辦手機之前？是證人前開對於時間之認知，顯有誤認，應於96年11月5 日申辦手機，並於當日交付予丙○○使用，始為真實。惟一般為感謝他人幫忙，而給予謝禮時，多係在幫忙當時或密接時間後為之。今丙○○既已知悉己○○申辦門號，係為了要提供丙○○使用，且己○○一辦好門號就與丙○○聯絡，要將門號交給丙○○等情，業據證人戊○○於本院審理中證述明確。且丙○○所交付之物，為法律所禁止交易之毒品，丙○○自然會減少再次與己○○碰面之機會，以避免為警查緝。故丙○○應係在己○○交付申辦好之門號時，同時交付海洛因予己○○，較符合常理。而應以證人己○○、戊○○於本院審理中證稱：門號係在96年11月5 日申辦完成就交付給丙○○，而丙○○也係在交付門號當日將毒品交給己○○等語，較為可採。

4、按販賣與轉讓毒品之犯行，固有時均為雙方之有償之對價行為。但所謂販賣行為者，須以營利之意思而購入或賣出，方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓行為論處（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨參照）。查卷附相關資料，僅能證明被告係以1 包市價約1,000 元之海洛因，向己○○換取門號1 支。而該預付卡門號，內有多少儲值可以使用？係空卡？還是已經有儲值金額在內？卷內均無其他佐證可以證明，惟該門號本身即帶有經濟價值，故被告仍屬有償將毒品交付己○○。而檢察官提出之證據，僅能證明被告「有償」轉讓海洛因予己○○，並未提出足以證明被告於交付毒品之際，主觀上具有營利意思或確有獲利之證據；而本案復查無被告有以高於原價之價格出售獲利之事實，本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應從有利被告之認定，亦即認定被告係以原價有償轉讓海洛因予己○○，並無營利之目的，依法僅能依轉讓第一級毒品罪論處，尚難以販賣第一級毒品罪相繩。

（三）轉讓海洛因及甲基安非他命予甲○○部分：同案被告甲○○與丙○○為男女朋友，甲○○所施用之毒品，都是被告丙○○買來，提供給甲○○一起施用，甲○○並未出錢一起購買，也無須支付任何對價，都是免費施用，平常生活也不用拿錢給丙○○。丙○○明知甲○○會取用家中的毒品，但丙○○買毒回來仍會放在家裡的桌上，供甲○○使用，甲○○要用就自己拿起來用，無須先行詢問丙○○；甲○○於96年11月14日凌晨1 時許，在重惠街116 號2 樓住處，從桌上拿丙○○的海洛因跟安非他命，一起摻水稀釋放入注射針筒後施用等情，業據證人即同案被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理中證述明確（警一卷第7-9 頁，偵一卷第6-7 頁、第33-34 頁，偵二卷第17-18 頁，本院卷第160 頁背面至163 頁）。且甲○○施用毒品之行為，業經本院以97年度審訴字第1741號判決有期徒刑11月確定在案，此經本院調取前卷詳閱無誤，並有影卷附卷可佐。是被告丙○○所購買之海洛因及甲基安非他命，均係其自行出資購買，甲○○並未出資，但其仍同意甲○○無償施用，其行為自與轉讓毒品之構成要件相符。而被告丙○○雖辯稱：我買回來的毒品會給甲○○一起施用，因為我跟甲○○是男女朋友關係，我們同居在一起，她把錢放在我這邊，由我支付家裡的開銷，所以如果買毒品的話，我當然也要給她施用，因為她也有出到錢，毒品就是我們要一起施用才買的云云。然即便其等為男女朋友關係，也不代表甲○○就一定有對共同生活或購買毒品有出資。佐以甲○○處於無業狀態，此有其警詢筆錄支受詢問人職業狀況一欄所載可證（警一卷第6 頁），怎會有多餘資金可以供作日常生活所用？抑或一同出資購買毒品？而被告丙○○又無提出其他事證以資釋明，是其前開空言所辯，實難採信。

（四）綜上所述，被告丙○○販賣、轉讓毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例第4 條第1 項業於98年5 月20日修正公布，而92年7 月9 日修正公布之同條例第36條雖明定：「本條例自公布後六個月施行。」，然依其立法理由：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」可知毒品危害防制條例第36條規定係因應92年7 月9 日該次修正而預留之緩衝期，是98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例條文，應無同法第36條之適用，而應回歸中央法規標準法之規定，於98年5 月22日施行，合先敘明。

四、論罪科刑部分：

（一）按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第1 項第1、2 款分別定有明文。核被告丙○○販賣第一級毒品予丁○○以營利之行為，係違反毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪；被告丙○○以具有經濟價值之手機、門號有償轉讓海洛因予己○○之行為，係違反同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪；被告丙○○免費無償轉讓海洛因及甲基安非他命予甲○○之行為，係違反同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪、同條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪。就被告丙○○轉讓第一級毒品海洛因給己○○部分，業經本院認定如前，檢察官雖認該部分應屬販賣行為，然因起訴之社會基礎事實相同，爰依法變更起訴法條，附此敘明。被告丙○○同時轉讓海洛因及甲基安非他命予甲○○施用，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重論以轉讓第一級毒品罪。被告丙○○上開四次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告丙○○有如事實欄所載前案科刑判決及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表可稽，其於5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項前段之規定，加重其刑。

（二）按修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告丙○○販賣海洛因予丁○○僅2 次，每次價格均為1,000 元，顯非鉅量，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以修正前販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59 條規定，酌量減輕其刑。就罰金刑部分並依法先加後減之。

（三）爰審酌被告丙○○正值青盛之年，不思努力進取，明知海洛因、安非他命係列管毒品，對於人體有莫大之戕害，為圖一己私利，竟漠視毒品之危害性，而為之販賣、轉讓，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，乃竟漠視法令禁制，恣意販賣第一級毒品海洛因2 次予丁○○施用，每次收取1,000 元之對價；又有償轉讓第一級毒品海洛因予己○○，作為交換手機、門號使用之對價，即便己○○事後沒有施用，並不影響丙○○以毒品作為交易對價之犯意；又無償轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予甲○○施用，所為實有不該，惟念及販賣予丁○○之次數僅有2 次，賺取之利益為2,000 元，所得利益尚非鉅大；轉讓予己○○係為了要交換手機、門號之使用價值，且該預付卡內極可能為空卡，若未儲值尚無法使用，其所得利益尚微；並因其與甲○○為男女朋友，知道甲○○亦有施用毒品之行為，基於感情關係，無償轉讓予其施用，惡性尚輕，及其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲擏。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：丙○○與甲○○係男女朋友，竟意圖牟利，共同基於販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年間先推由丙○○於不詳時間、不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿成」之成年男子，以不詳代價同時販入不詳數量之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命後，分別於96年11月1 日晚間6 時許、同年月2 日上午10時至12時間某時、同年月3 日晚間某時，在高雄市○○路上某處及高雄市○○街上某處，均以5,000 元之代價，分別販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予乙○○各1 次（共3 次）；又於96年11月1 日晚間7 時許、同年月6 日晚間7 時許，在高雄市○○區○○路上某加油站，均以1,000元之代價，共同與丙○○（丙○○部分業經本院判決如前）販售1 包第一級毒品海洛因予丁○○各1 次（共2 次）；再於96年11月14日凌晨0 時許，在高雄市○○區○○街與文科街附近之便利商店，向「阿成」以各1 萬元（共2 萬元）之代價同時販入海洛因及甲基安非他命各10包，並於當日凌晨騎乘機車行駛於道路上時，交由同行後座之甲○○保管。嗣為警於96年11月14日凌晨3 時許，在高雄市○○區○○路與重信路口查獲，並在甲○○身上扣得海洛因、甲基安非他命各10包、在丙○○身上扣得電子磅秤1 台、現金15,500元、行動電話（門號：0000000000、0000 000000 號，有1 支無門號）共3 支、在丙○○與甲○○住處扣得夾鏈袋3 包（240 個）、吸食器3 個、注射針筒1 支、含殘渣之夾鏈袋1 個。因認被告丙○○、甲○○涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人乙○○於警詢及偵訊中之證述、被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話，與證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話，於96年11月1 日至3 日之雙向通聯紀錄、本件扣案之海洛因10包、安非他命10包、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局檢驗鑑定書各1 份等資為論據。惟查：

（一）證人乙○○於警詢之供述，固為審判外之言詞陳述，惟其於本院審理中因所在不明已遭另案通緝，經本院合法傳拘未到，現仍通緝中，有臺灣高等法院通緝記錄表附卷可稽，已無從傳喚到庭；並審酌其於接受高雄市政府警察局左營分局員警詢問時，承辦員警已告知其法定應告知事項，並依一問一答之方式所製作，且其於警詢時已就本案情節為詳細且完整之供述，訊畢亦經其過目確認後親自簽名無訛，有警詢筆錄（偵一卷第113-115 頁）可佐。足認證人乙○○於警詢時之陳述，係出於任意性，並未受其他外部情形之干擾、壓迫，故上開警詢筆錄作成時之外部情狀具有可信之特別情況；且其於同日移送檢察官訊問時所述與警詢時所供相符；又乙○○先前警詢陳述即為證明被告涉犯販賣毒品罪與否所必要，揆諸前揭規定，證人乙○○於警詢中之供述，自得為證據。證人乙○○雖於本院審理中，因另案通緝、所在不明，屢經合法傳拘均未到庭，而無法讓被告行使對質詰問權。惟按依舉輕明重、舉重明輕原則，於被告以外之人在檢察官偵查中陳述之後，如有客觀上不能傳喚之情形，既屬無可奈何之現實，即不生被告之訴訟防禦權遭不當剝奪之問題（最高法院98年度台上字第3138號判決意旨參照）。是辯護人指乙○○偵查中之陳述未經被告詰問，不得為證據，不無誤會。

（二）扣案毒品等證物之證據能力

1、按臨檢係屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則；除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延（司法院釋字第535 號解釋文參照）。次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130 條定有明文。則實施附帶搜索之前提，必須是於實施拘提、逮捕或羈押時，始得為之。再按同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意搜索必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。

2、訊據被告丙○○於本院審理中表示：我根本沒有同意搜索，那天我要出門的時候，在門口看到員警在路旁等候，我從地下室車道出來，不理他們，結果他就一直追我，我停下後，他就說我是現行犯，不用搜索票，就把我帶回家去搜索等語。辯護人亦表示：警方盤查、搜索程序不合法等語。而證人即當場對被告2 人進行盤查之員警郭垂裕於本院審理中證稱：當天我在左營區○○路、重信路附近執行一般巡邏勤務，還有2 名輔警陪同，因為被告丙○○在不到12小時前，也是因為毒品案件被我們逮捕，那時候有在他家搜到43包海洛因，而當地又是我負責的管區，所以我就有特別關心，看到被告2 人出現，就依據警察勤務條例把他們攔下來上前盤查。那時候問他們騎機車要去哪裡，他們說要去住汽車旅館，我覺得他們家就在附近，為何還要去汽車旅館？很可疑，又看到甲○○褲子後面口袋有個突出物，類似眼鏡盒大小，我叫她拿出來給我檢查，她拒絕，而且跟我講話的時候都保持距離，有要走的意思，還緊張的全身發抖，所以我認為她有要脫逃的意思，後來我告知她的權利，她就自己拿出來並且主動打開盒子給我看，因此扣到海洛因跟安非他命。之後約隔2 、30分鐘，我跟她說隔不到一天又犯案，我要到你家去看一下，他就說好沒有問題，因為就在隔壁而已，所以沒有先回去警局，就直接帶同被告2 人前往他們位於高雄市○○區○○街116 號2 樓的住處去搜索。那時候我沒有聲請搜索票，不過因為有在甲○○身上搜到毒品，而且他們家離被盤查的地點不到100 公尺，所以我認為我們應該可以對住處進行附帶搜索，況且我當場也有詢問丙○○，在搜索住處現場也讓他們簽署自願搜索同意書等語（本院卷第163-167 頁）。然依證人前開所述，其因被告2 人先前已經被查獲犯罪，而認有可疑之處，將其等攔停，應係對被告2 人以盤查方式進行臨檢。再依上開司法院釋字第535 號解釋文所示，對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，而被告丙○○雖於前一日有被查獲毒品案件，但無其他相當佐證可認被告丙○○之行為已構成或即將發生危害，是證人上前進行臨檢之行為，已屬違法。而被告甲○○僅係由丙○○搭載於機車後座之人，證人上前盤查時，正值深夜（見搜索扣押筆錄記載時間），路上又無其他行人，見有多名員警攔車，會有緊張反應自屬正常，且此發抖情形又非毒癮發作，自難單以此情節即認被告甲○○涉有犯罪。證人在被告二人之行為未達犯罪之前，對被告二人進行臨檢，僅能就其身分加以查明後即應離開。況證人對被告進行之臨檢行為，係屬警察職務內所得進行之任意偵查行為，與逮捕、拘提、羈押之強制偵查行為有別，自不得因此作為對被告身體、所使用之交通工具進行附帶搜索之依據。且證人於本院審理中證稱：當時我看到甲○○褲子後面口袋，有類似眼鏡盒大小的突出物，叫她拿出來給我檢查，她有拒絕，然後我告知她的權利，她就自己拿出來，我叫她自己打開，打開後就發現裡面有毒品，而且丙○○也說是他自己要施用的，他已經這樣說了，當然就是現行犯等語（本院卷第165 頁背面-167頁背面）。然被告丙○○僅單純自白施用毒品之犯行，復查無其正在實施，或係實施後及時發覺之施用毒品或其他犯行，自無成立現行犯之可能，證人前開所述，顯係其對現行犯概念之誤認，故其基此執行附帶搜索，自屬違法。再證人雖稱當時已經有得到被告丙○○的同意，才帶同被告2 人到他們的住處去進行搜索云云。並有卷附高雄市政府警察局左營分局自願性同意搜索筆錄（由丙○○簽署）1 份（警卷第39頁）可佐。惟依證人於本院審理中之證述：「（你們根據什麼證據去搜索？）因為身上我們查到毒品，所以可以進行附帶搜索。」、「（法律規定的附帶搜索，是不得對住所搜索？）這是可以，因為距離他們的住家不到一百公尺。」、「（刑事訴訟法第130 條只規定身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所？）但我們有詢問被告，也有讓被告簽署自願搜索同意書。」、「（你是認為同意搜索，而非附帶搜索？）我們有詢問他，我們有搜索他的身體、車輛。」（本院卷第165 頁）可知，證人對於被告住處之搜索依據，先係以附帶搜索為據，經一再詢問之後，始更改為同意搜索，而證人對於合法附帶搜索之認定，又有所誤解，已如前述。是本件對被告住處之搜索，是否係自始即以同意搜索為據，而執行搜索？抑或係在證人誤認附帶搜索之合法性後，始退居同意搜索？均非無疑。佐以證人前開所述，在詢問被告是否同意後，證人係搜索被告之身體、車輛，則被告之同意範圍，是否及於其住處，亦非無疑。而一般員警為求執行職務之便利，不論是否有其他合法搜索之依據，均仍會要求被告簽署自願搜索同意書，以避免搜索之合法性遭受質疑。是依前開判例意旨所示，不得單以被告有簽署自願搜索同意書，即認其有出於真摯之同意，而應審酌客觀情狀加以認定。查當時員警臨檢被告2 人時，甲○○已經有明顯緊張害怕之情緒，丙○○為其男友，自會配合警方行動以緩和甲○○之情緒波動。參酌當時正值深夜，證人又帶同2 名輔警前往，被告2 人見狀當有緊張之情，自屬正常。況證人在被告未有犯罪嫌疑之前，即向被告告知權利，顯係將其等視為犯罪被告，被告為了免除此種被敵視之狀態，對員警之要求，自不會明確拒絕。然被告內心既已有此等畏懼、壓力，自難認其係自願性之同意。綜上所述，被告所辯，非無足採，本件所為並非合法之「同意搜索」，應堪證明。

3、末按對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。而衡諸本件警員擔任警察工作已經20年，相關實務訓練或是法治課程均應有所熟識，卻於本件執行任務時，嚴重誤認法律規定之內涵，違背法定程序之程度嚴重；在被告無犯罪嫌疑之前，即對其實施偵查作為，即便非故意，亦有嚴重誤認法律之重大過失；且依當時情形，又無任何緊急或不得已之狀況，來不及向法院聲請搜索票，而一定要以此種方式取得證據；又其取得之毒品包數雖多，但重量尚微；且此種違法搜索，侵害人民之居住安寧及隱私權，而此種基本權之保障，又屬基本權之核心內涵，實應著重保護為是；復雖本件係屬販賣毒品之重罪，對社會秩序所生之危害甚大，然若同意使用該證據，根本無法有效預防員警將來不會再違法取得證據；再被告住處內僅有被告2 人居住，若非員警即時進行搜索，扣案毒品等證據亦不會遭他人隱匿、湮滅，警員如依法定程序，仍有可能發現該證據；證據取得之違法對被告訴訟上防禦顯有不利益等情狀，應認本件搜索所得之物，均無證據能力，不能作為認定被告犯罪之證據。

（三）卷附其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4或 其他規定之傳聞證據例外情形，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均明示同意列為證據，經本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。

四、訊據被告二人堅決否認有何公訴意旨所指之犯行，被告丙○○並辯稱：乙○○有打電話給我沒有錯，但那是他說要把音響賣給我，但我不想買，他叫我幫他問問看有沒有人要買，所以才會連續三天打電話問我是不是有人要買，並不是為了買毒品才聯絡我的等語。辯護人並均以：被告實無販賣之意思，單憑被害人片面之詞，不足採信等語。經查：

（一）證人乙○○雖於警詢及偵訊中均供稱：認識丙○○約2 個月的時間，甲○○是丙○○的女朋友。門號0000000000號是我申請，也是我在使用；門號0000000000號是丙○○及甲○○二人在使用，我要買毒品都是打這隻電話，有時候是丙○○接的，有時候是甲○○接的。我在96年11月1 日傍晚6 、7 點在華夏路與大中路口向丙○○購得5,000 元安非他命，那次是丙○○拿給我；96年11月2 日上午10點至12點間，由甲○○送安非他命到忠義八巷16號給我，一樣買5,000 元安非他命；96年11月3 日是丙○○和甲○○一起拿安非他命去忠義八巷16號給我，我一樣買5,000 元等語（偵一卷第113-115 頁、第145 頁）。並有96年11月1 日6 時21分21秒、96年11月2 日18時28分35秒、19時48分19秒、96年11月3 日15時32分32秒、33分47秒，乙○○所持用之0000000000號行動電話，與丙○○持用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（偵一卷第117 頁）在卷可佐。惟上開通聯紀錄所示之通話時間，僅有96年11月3日部分較為合致，其餘時間與乙○○之供述內容尚有出入，是否真為此時所購買？已非無疑。再衡酌乙○○雖有施用毒品習慣，但每天都購買安非他命5,000 元，已屬大量，怎能於一天內施用完畢？其購買毒品之資金從何而來？且販賣毒品既為重罪，一般毒品交易自會減少碰面機會，以避免為警查緝，若乙○○真有大量施用毒品之必要，為何不於第一次交易時，就買齊全部數量？而要分批購買，增加被查獲的機會？凡此種種，均與常情有違。而通聯紀錄並無通話內容之記載，僅能證人乙○○確實有與丙○○電話聯絡，但通話內容為何，尚無法得知，實難因此認定其等間有交易毒品之行為。況依乙○○於另案（本院97年度審訴字第422 號判決）施用毒品案件中之96年11月7 日警詢供述：我都是以鋁箔紙燒烤吸食安非他命；忘記向何人購買，每次都買500 元；最近在96年11月2 日18時在高雄市楠梓區朋友家中有吸食安非他命，都是在高雄縣橋頭鄉地區交易等語（影二卷第2-3 頁）；又於97年3 月4 日偵訊中供稱：我是在96年11月5 日（稱先前2 日記錯了）中午，在楠梓區忠義八巷16號朋友家，以玻璃球燒烤方式施用安非他命等語（影二卷第9 頁）。是乙○○之偵訊供詞，雖然施用毒品之時間點與警詢所述有所差異，但毒品交易地點及價格並無改變。然其於本件供稱：分別在華夏路與大中路口或是忠義八巷16號，與丙○○、甲○○交易毒品等語；又於另案警詢中供稱：都是在高雄縣橋頭鄉進行毒品交易等語，所述已有不同。而此前後不同之供述，製作筆錄之時間又極為相近，不應有混淆誤認之可能。而乙○○於另案施用毒品案件對於向何人購買毒品之問題，均表示忘記了云云；卻於本件警詢、偵訊中明確供稱係向被告丙○○、甲○○所購買，是其於本件中供述之證明力已顯著降低。復經本院多次合法傳喚、拘提，均無法到院接受當事人間之交互詰問，以釐清前後供述不一之原因，是本院難以其前開不合常理之供述，遽為論斷被告二人犯罪之依據。

（二）檢察官雖認被告甲○○涉有與被告丙○○共同販賣第一級毒品之罪嫌，惟被告甲○○堅詞否認有此犯行，辯護人並以：甲○○當時與丙○○是男女朋友，而且同居，所以他們騎車出去，由丙○○搭載甲○○尚屬正常，並不因此代表甲○○就知情且有犯意等語，為被告甲○○辯護。復經證人丁○○於偵訊中證稱：都是由丙○○將海洛因交給我，甲○○只有96年11月6 日那次跟丙○○一起出來，甲○○都坐在機車後面等語（偵一卷第136-137 頁）。又於本院審理中證稱：第一次是與丙○○一個人碰面，第二次才是二個人，甲○○坐在後座。那時我們約在加油站那邊，我沒在車上，我在旁邊等他，丙○○騎車過來，然後下來旁邊，我們2 人都在車附近，甲○○沒有下車，不是在甲○○面前跟丙○○要毒品，應該是在旁邊一點點的地方，不是很遠；我沒有跟甲○○買過毒品，我沒有她的電話，只有丙○○的電話，我都是找丙○○要毒品等語（本院卷第62-68 頁）。顯見被告甲○○並未與丁○○有過毒品交易，即便有於96年11月6 日由丙○○搭載，前往位於華夏路1162號之加油站交付海洛因，然甲○○與丙○○既為男女朋友，其等共同出入尚屬正常，尚難因此即認甲○○亦有販賣毒品之犯行。是甲○○此部分犯行，尚屬不能證明。

（三）又本件扣案物品，業經本院認定屬於違法搜索所得，並經權衡公共利益與人權維護，而認無證據能力，已如前述，是尚無從因此認定被告二人有意圖營利而販入毒品之犯行。

五、末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。綜上所述，本院依卷內證據資料調查結果，尚不足以證明被告二人有販賣毒品予乙○○及販入毒品之犯行，而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，則被告犯罪不能證明，依法自應為無罪之諭知。另按刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第1 項第1 款至第3 款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收（最高法院91年度台非字第67號判決意旨可資參照）。而本件扣案之海洛因10包、安非他命10包、手機2 支、電子磅秤1 台、現金15,500元、手機3 支、夾鏈袋3 包（240 個）、吸食器1 個、注射針筒1 支、夾鏈袋（含殘渣）1個，既屬違法搜索所扣得之物，無證據能力，業經本院認定如前，無從作為被告販賣毒品之佐證，又經被告否認與本案之關聯性，既無證據證明與本案販賣毒品之犯行有關，均不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第47條第1 項前段、第51 條 第5 款、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。