臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1526號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1526號

上訴人

即被告

黃憶民

選任辯護人

張永昌律師

選任辯護人

陳煜昇律師

上訴人

即被告

柯錦祥

指定辯護人

本院公設辯護人李佩娟

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第654 號中華民國100 年8 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第6789號、15679號、第15901號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃憶民前因違反肅清煙毒條例等案件，經原審法院以81年度訴字第2536號判決處以有期徒刑3 年2 月、14年及褫奪公權10年，應執行有期徒刑16年6 月及褫奪公權10年，經本院以82年度上訴字第129 號判決駁回上訴確定，於民國89年6 月30日假釋付保護管束出監，於90年10月16日因撤銷假釋而入監執行殘刑8 年2 月9 日，嗣經原審法院以96年度聲減字第6233號裁定上開有期徒刑3 年2 月減為1 年7 月，與不得減刑之14年部分合併定應執行有期徒刑14年11月（殘刑6 年7月9 日），迄97年1 月23日執行完畢。柯錦祥前因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第2665號判決處以有期徒刑5 月、96年度訴字第4928號判決處以有期徒刑8 月、3 月，上開3 罪嗣經裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第4062號判決處以有期徒刑9 月確定，並與上開應執行刑接續執行，於98年12月4 日假釋付保護管束，於99年1 月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。

二、詎黃憶民、柯錦祥猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得販賣或持有，竟共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別於下述時、地，而為下述犯行：

㈠黃憶民、柯錦祥基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於100 年2 月13日14時48分許，在高雄市○○區○○路600 巷20號之高雄市立殯儀館前，黃憶民將第一級毒品海洛因1 包交付給柯錦祥，由柯錦祥將之交付給梁文謙，並向梁文謙收取現金新臺幣（下同）500 元之分工方式，以500 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予梁文謙，此部分得款500元。

㈡黃憶民、柯錦祥基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於100 年2 月14日13時32分許、13時35分許，王清鐘以持用行動電話門號0000000000撥打柯錦祥所有門號0000000000（手機序號00000000000000）之行動電話，聯繫購買500元之海洛因1 包及約定交付之時、地，黃憶民、柯錦祥2 人遂前往高雄市三民區之高雄市立三民高中附近與王清鐘碰面，由柯錦祥向王清鐘收取現金500 元後，再由黃憶民將第一級毒品海洛因1 包交付給王清鐘之分工方式，販賣第一級毒品海洛因1 包予王清鐘，此部分得款500 元。

㈢黃憶民、柯錦祥基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於100 年2 月17日8 時許，在高雄市○○區○○路某處之小北百貨，2 人出資各半、合計以3 萬元之代價，向姓名年籍不詳、綽號「大頭」之成年男子，販入第一級毒品海洛因1 大包後，2 人即在高雄市三民區○○○路10巷26弄7 號之黃憶民租屋處，利用黃憶民所有電子磅秤1 臺，將上開所販入之海洛因分裝成大包14包、小包9 包（合計驗餘淨重3.47公克），大包售價每包1,000 元，小包售價每包500 元，伺機對外販售牟利。嗣於100 年2 月17日16時許，黃憶民駕駛車牌號碼ZN-9253 之自用小客車搭載柯錦祥，行經高雄市左營區○○○路與華夏路口時，因行跡可疑為員警攔檢，當場扣得上開第一級毒品海洛因大包14包、小包9 包；及柯錦祥所有且預供共同販毒用之行動電話二支（即門號0000000000、0000000000，各含SIM 卡1 張）、寫有聯絡方式及營業時間之小紙條2 包、記事本3 本、計算機1 臺；復於同日17時50分許，經黃憶民同意，又在黃憶民之上開租屋處執行搜索，扣得上開黃憶民所有且供共同販毒分裝用之電子磅秤1臺，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件檢察官、辯護人與被告於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

㈡按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。查法務部調查局100 年3 月24日調科壹字第10023007320 號濫用藥物實驗室鑑定書1 份（偵卷第157 頁），係臺灣高雄地方法院檢察署委任上開機關所為之鑑定，依上揭說明，上開鑑定書亦有證據能力。

㈢卷附照片30張（警㈠卷第43-48 頁；偵卷第54-58 頁、第162 頁），乃員警以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，又查無不得為證據之狀況，自具有證據能力。另高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份，及扣案之粉末23包、門號0000000000搭配序號00000000000000之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、門號0000000000搭配行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、寫有聯絡方式及營業時間之小紙條2 包、記事本3 本、計算機1 臺，電子磅秤1 臺等物，其證據目的及性質亦均非供述證據，自無傳聞法則規定之適用，並核無違法取證之情事，與被告本件犯行之待證事實有關，亦應俱有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃憶民、柯錦祥2 人於本院及原審審理時坦承不諱，經核與證人梁文謙、王清鐘分別於警、偵訊之指述大致相符（見警㈢卷第10-12 頁；偵卷第86-88 頁、第96-103頁、第109-112 頁、第118-122 頁），並有證人王清鐘所使用行動電話門號0000000000（原審誤載為0000000000）之通話紀錄表暨通聯紀錄各1 份、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、蒐證照片30張在卷可稽（見警㈠卷第26-34 頁、第43-48 頁；偵卷第54-58 頁、第157 頁、第162 頁），復有扣案粉末23包、門號0000000000搭配序號00000000000000之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、門號0000000000搭配行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、寫有聯絡方式及營業時間之小紙條2 包、記事本3 本、計算機1 臺、電子磅秤1 臺等物扣案可證。而上開扣案之粉末23包，經送法務部調查局，以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重共計3.47公克，空包裝總重5.29公克），有該局100 年3 月24日調科壹字第10023007320 號濫用藥物實驗室鑑定書（人工鑑別編號：000000000 ）1 份在卷可按（見偵卷第157 頁），足認被告2 人之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告2 人共同販賣第一級毒品海洛因之各次犯行，均堪予認定。又非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，且因毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為交付毒品之可能，又被告販入毒品後分裝以售出，應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告2 人於上揭之時間，特地前往約定地點，交付海洛因予購買者梁文謙、王清鐘並收取現金500 元；另於99年2 月17日8 時合資購入海洛因1 大包後，再分裝為23包以圖販售，顯然渠等共同販賣毒品之犯行，應有意圖牟利而獲利之情事，是被告2 人有販賣毒品營利之意圖，亦堪認定。

三、海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性所分級管制之第一級毒品，不得非法持有及販賣。又按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處；販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，即以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立（參照最高法院92年度台上字第2641號、第5920號判決要旨）。被告2 人就事實欄二、㈢部分，雖僅有販入第一級毒品海洛因之行為，惟其2 人既基於營利意圖而販入上開毒品，業如前述，揆諸上揭最高法院判決意旨，被告2 人雖未及售出，仍無礙於渠等販賣第一級毒品既遂罪之成立。是核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其等為販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2 人先後3 次販賣第一級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告黃憶民、柯錦祥有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，分別於97年1 月23日執行完畢、99年1 月27日保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，渠等於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就罰金部分，加重其刑（即販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。又犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，故被告柯錦祥於警、偵訊及審理中，對於上開販賣第一級毒品之犯行均自白不諱，自應依上開規定，減輕其刑（另被告黃憶民因未於偵查中自白，故不合上開減刑規定）。又本件被告2 人經查獲販賣毒品予梁文謙、王清鐘之數量或所得金額均尚非甚鉅，且向綽號「大頭」販入毒品未及販出即為警查獲，尚未造成實害，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，就全部犯罪情節觀之，倘對其等販賣第一級毒品海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，實屬情輕法重，犯罪情狀既非全無可憫，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。被告2 人之刑同時有加重及減輕部分（即販賣第一級毒品罪法定刑併科罰金部分），就被告黃憶民之各次犯行，依法先加重後減輕之；就被告柯錦祥各次犯行，依法先加重後遞減之。

四、原審就被告黃憶民、柯錦祥2 人於100 年2 月17日共同販毒部分認事證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查，被告黃憶民、柯錦祥2 人於100 年2 月17日16時為警查獲所扣得之行動電話二支即門號0000000000、0000000000（各含SIM 卡1 張），及寫有聯絡方式及營業時間之小紙條2 包，均係被告二人於本件該次販毒中預備供販毒聯絡所用之物，並非已供使用之物，自應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收，原審竟認應以毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，容有不當。被告二人就此部分提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決就此部分既有可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判（連同應執行刑部分）。爰審酌被告2 人明知第一級毒品海洛因有害於人體，竟仍販賣予他人，且販賣毒品犯行，不僅危害國民身心健康及社會風氣，對於社會治安亦有負面影響，所為誠屬非是；惟念及渠等犯後坦承犯行，且向綽號「大頭」販入之毒品未及賣出即遭查獲，及兼衡被告2 人犯罪之動機、目的、獲利及造成危害等一切情狀，就此部分分別量處被告黃憶民有期徒刑15年6 月；被告柯錦祥有期徒刑7 年10月；並與後述之上訴駁回部分，合定其等應執行刑如主文所示。又於99年2 月17日扣案之粉末23包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重共計3.47公克），業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。按毒品之外包裝，應認定能否與毒品分離，得否視為毒品之一部分，而分別依毒品危害防制條例第18條之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬或第19條供犯罪所用財物之規定宣告沒收（最高法院98年度台上字第1438、2113、2338號判決意旨參照）。本件包裝毒品之塑膠袋共23只，空包裝總重5.29公克，亦有前揭法務部調查局鑑定書可按，是包裝袋與毒品本身並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定、共同正犯責任共同原則，宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另於該次販入上開扣案之毒品後，用以分裝之電子磅秤1臺，係被告黃憶民所有，業據供明在卷（見本院卷第106 頁），則應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，以及共犯責任共同原則，分別於2 人所犯各該罪項下，宣告沒收。另扣案之行動電話二支（即門號0000000000、0000000000，各含SIM 卡1 張）、寫有聯絡方式及營業時間之小紙條2 包、記事本3 本及計算機1 臺，則屬被告柯錦祥所有，業據供明在卷（見警㈠卷第8 頁），且供該次共同販毒所預備用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，與共犯責任共同原則，分別於2 人所犯各該罪項下，宣告沒收。

五、原審另就被告黃憶民、柯錦祥2 人分別於100 年2 月13日、14日共同販毒部分認事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5款、第9 款、第59條等規定，並審酌爰審酌被告2 人明知第一級毒品海洛因有害於人體，竟仍販賣予他人，且販賣毒品犯行，不僅危害國民身心健康及社會風氣，對於社會治安亦有負面影響，所為誠屬非是，參以，扣案寫有聯絡方式及營業時間之小紙條，供作為發送不特定購毒者，其中記事本亦有部分抄錄查緝警車之型別、車牌號碼以躲避追查，足認其2 人販賣毒品尚具規模，惟念及渠等犯後坦承犯行，已有悔意，及兼衡被告2 人犯罪之動機、目的、獲利及造成危害等一切具體情狀，被告黃憶民分別量處有期徒刑15年4 月、15年4 月（2 罪）；被告柯錦祥分別有期徒刑7 年10月、7 年6 月（2 罪）。又敘明：⑴就事實欄二之㈠、㈡販賣毒品所得，雖未扣案金額500 元、500 元，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，以及共犯責任共同原則，分別於2人所犯各該罪項下，宣告沒收，並諭知販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，被告2 人之財產連帶抵償之。⑵就事實欄二、㈡販賣第一級毒品海洛因之犯行，以被告柯錦祥所有、供被告2 人於該次販毒聯絡用之行動電話（搭配受讓取得門號0000000000之SIM 卡）1 支，亦依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，以及共犯責任共同原則，分別於被告2 人所犯各該罪項下，宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告二人就此部分提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、至另在被告黃憶民住處內扣得之第一級毒品海洛因3 包（毛重各為0.48公克、0.36公克、0.25公克）、安非他命吸食器1 組、橡膠止血帶3 條、空夾鏈袋1 包、注射針筒20支、削尖吸管2 支等物，據被告黃憶民供稱係其所有，為其持有或施用第一、二級毒品犯罪所用或預備之物，與本案犯罪無涉，且未在檢察官本件聲請之範圍，應由檢察官另為適法處理，並於該案之判決同時宣告沒收銷燬之；另扣案之行動電話（分別搭配門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之SIM 卡各1 張）4 支、現金10,500元、24,000元等物，雖分別為被告黃憶民、柯錦祥所有，然均否認為上開販賣毒品所用或所得之物；又無證據可為證明，難認與本案相關，爰均不為沒收之諭知，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5款、第9 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。