臺灣高等法院 高雄分院101年度重上更(三)字第8號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　101年度重上更(三)字第8號

上訴人

即被告

柯嘉玲

選任辯護人

周振宇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第263 號中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第31799 號、98年度偵字第1950號），提起上訴，判決後，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、柯嘉玲明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與李俊農（被訴販賣第一級毒品部分，分別經本院上訴審及最高法院為無罪、有罪判決確定）及真實姓名、年籍均不詳，綽號「德仔」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品因以營利之犯意聯絡，由李俊農負責毒品貨源，並以每日約新臺幣（下同）3 、4,000 元之代價僱用綽號「蘋果」、「鳳梨」之柯嘉玲，擔任交付毒品海洛因予買家及收取價款之工作，並以每日約2,000 元之代價僱用綽號「德仔」之成年男子把風，於下列所示時間，在李俊農之岳父林正明（尚無證據證明其知情）所搭建位於高雄市○鎮區鎮○街52巷53號住處後方之鐵皮屋處，共同為販賣第一級毒品海洛因之行為：

㈠97年5 、6 月間某日，陳依憶由某不詳友人帶領，欲至上址鐵皮屋處購買毒品海洛因，適遇見昔日同在法務部矯正署高雄女子監獄執行之獄友柯嘉玲，乃以1,000 元之代價，向柯嘉玲購買毒品海洛因1 包。

㈡97年9 月2 日晚上7 、8 時許，陳依憶又至上址鐵皮屋處，以1,000 元之代價向柯嘉玲購買毒品海洛因1 包，於交易完成攜毒返家之際，旋於住家附近遭警攔檢查獲，當場扣得陳依憶向柯嘉玲所購買之前開毒品海洛因1 包（驗前淨重0.121 公克，驗後淨重0.110 公克）。陳依憶因其購毒後立即為警查獲，懷疑係柯嘉玲密報，遂於97年9 月3 日交保後向警方檢舉柯嘉玲、李俊農2 人販賣毒品。

㈢97年2 、3 月間某日，陳輔群至上址鐵皮屋處，以1,000 元之代價，向柯嘉玲購買毒品海洛因1 包。

㈣97年10月14日上午6 時許，陳輔群復至上址鐵皮屋處，以1,000 元之代價，向柯嘉玲購買毒品海洛因1 包。

㈤97年5 月間某日（不包含上揭㈠所示，陳依憶向柯嘉玲購買海洛因之時間），陳冠升至上址鐵皮屋處，以1,000 元之代價，向柯嘉玲購買毒品海洛因1 包。

二、嗣經警於97年11月7 日下午4 時3 分許，持臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）法官核發之搜索票，前往李俊農及其妻林美萍（另經檢察官為不起訴處分確定）位於高雄市○鎮區鎮○街52巷53號住處搜索，當場查獲李俊農，並扣得李俊農所有、從該住處3 樓窗戶丟棄至高雄市○鎮區鎮○街52巷49號前之海洛因62包（合計驗後淨重18.06 公克；其中粉塊狀海洛因2 包，驗後淨重9.37公克；粉末狀海洛因60包，驗後淨重8.69公克）、殘留海洛因之殘渣袋3 只；並在高雄市○鎮區鎮○街52巷55號空屋內，扣得李俊農所有，供其與柯嘉玲及「德仔」共同秤量販賣海洛因犯罪所用之電子磅秤1 臺，及空夾鏈袋15包（無證據證明係李俊農、柯嘉玲及「德仔」所有，供其等共同預備分裝販賣海洛因所用之物）。另在前揭住處3 樓扣得李俊農所有，與本案犯罪無關之行動電話1 支（序號000000000000000 ）、鑰匙2 支、現金26萬3,300 元，及在上開空屋內扣得與本案犯罪無關之注射針筒108支。

三、案經高雄縣政府警察局（改制後併入高雄市政府警察局）鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、上訴人即被告（下稱被告）柯嘉玲及辯護人爭執證人陳依憶、陳冠升及陳輔群於警詢之陳述，不具證據能力部分：

㈠證人陳依憶、陳冠升於警詢之陳述，並未經本院執之作為認定被告犯罪事實之依據，自無論究其證據能力之必要。

㈡按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定，例如：時間之間隔、有意識之迴避、受外力干擾、事後串謀等。經查，證人陳輔群於警詢時陳稱：李俊農親口告訴我，他僱用柯嘉玲販賣毒品，我有至高雄市○鎮區鎮○街52巷53號（神壇後方），向柯嘉玲購買毒品等語（見97年度偵字第31799 號卷〔下稱31799 號偵卷〕第105 至106 頁）；惟於原審及本院上訴審審理時則改稱：伊未曾向柯嘉玲購買過毒品等語（見原審卷第141 至152 頁、上訴審卷第117 至122 頁），前後所述，核有歧異。本院審之證人陳輔群與被告並無宿怨，衡情其於警詢時應無無故設詞構陷之理；又本案係因警方研判陳輔群在高雄市○鎮區鎮○街52巷53號應有毒品交易情形，乃至監所借訊斯時因搶奪案件在押之證人陳輔群，故就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無受外力干擾之情事；再以警詢過程而言，已予證人陳輔群自然、完全陳述之機會，並無不正取證之瑕疵，詢問完畢亦經證人陳輔群閱覽後始行簽名、捺印，表示內容無訛，此有該警詢筆錄附卷可稽，衡情承辦員警更無在監所內對證人陳輔群不當取證之可能。另酌以證人陳輔群接受警詢時，未直接面對被告柯嘉玲及其他共犯，衡情其斯時心理應較為篤定，而無受人情壓力或事後串謀之可能，故其於警詢所為陳述，自具有特別可信之情況，復與被告本案犯罪事實具有關聯性，而為證明被告犯罪事實存否所必要，是揆諸前揭規定與說明，足認證人陳輔群於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形而有證據能力。

二、另被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第102 至105 頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、有罪部分：

㈠訊據被告柯嘉玲對於上揭犯罪事實，矢口否認，辯稱：我雖然曾經與陳依憶一起出資購買毒品，但是不曾販賣海洛因給陳依憶，亦不曾販賣海洛因給陳輔群、陳冠升等語。經查：

⒈證人陳依憶有於97年5 、6 月間某日，及同年9 月2 日晚上7 、8 時許，分別至李俊農之岳父林正明所搭建位於高雄市○鎮區鎮○街52巷53號住處後方之鐵皮屋處，向被告購買第一級毒品海洛因之事實，業據證人陳依億於97年11月25日偵查中結證稱：「今年（97年）5 、6 月間，我透過『梁仔』帶我到李俊農岳父神壇後面的鐵皮屋（2 樓是相通的），我們到時有看到柯嘉玲正與人交易毒品，她認出我是她高雄女監工廠的同學，她叫我以後要買的話就自己偷偷來就好，不用經過別人，我就不用再分一些毒品給『梁仔』，我第1 次向她買了1 包1,000 元」、「我最後1 次向他們買海洛因，就是97年9 月2 日晚上8 點多向柯嘉玲買，但我從巷子出來，警察就跟蹤到我家抓我了」等語（見31799 號偵卷第55至56頁）；於97年12月25日偵查中陳稱：「我向柯嘉玲、李俊農買海洛因，每次買1 包都是1,000 元」等語（見31799 號偵卷第99頁）；於本院上訴審結證稱：「（問：你從97年5、6 月到9 月2 日，每次1,000 元的代價先後向李俊農買海洛因，由柯嘉玲交給你？）沒有，我都直接找柯嘉玲，都是柯嘉玲交給我，我錢交給她。我最後1 次（買）是97年9 月2 日晚上7 、8 點間」等語（見上訴審卷第183 頁）明確。核之證人陳依憶就其向被告購買毒品海洛因之時間、地點及價格，均能詳細敘述，且前後所述大致相符。再佐以李俊農居住之高雄市○鎮區鎮○街52巷53號，係2 樓透天厝加蓋3樓鐵皮屋，5 米巷道，巷口狹窄，1 樓設有寶安壇神壇，2、3 樓為住家房間，緊鄰鎮州路、鎮○○街公園，有卷附該處所之照片、平面示意圖在卷可按（見警聲搜卷第10至13頁），而核與證人陳依憶前揭所述，被告販賣海洛因之地點係在「李俊農岳父神壇後面的鐵皮屋」、該處有「巷子」等語，亦相吻合。故證人陳依憶上揭所述，自具相當之憑信性。

⒉證人陳依憶於97年8 月底某日，在高雄市○鎮區○○街3 巷7 號住處施用毒品海洛因1 次，嗣於97年9 月2 日晚上10時許，在高雄市○鎮區○○路與鎮海路口，因持有海洛因1 包（驗前淨重0.121 公克，驗後淨重0.110 公克）遭警查獲之事實，除經證人陳依憶陳明在卷（見上訴審卷第183 頁）外，並有高雄地院97年審訴字第4889號宣示判決筆錄附卷可憑（見更㈠審卷第226 頁）。觀之證人陳依憶遭警查獲當時，確係剛購買完毒品海洛因，於返家途中即遭警查獲之經過，核與證人陳依憶於原審、本院上訴審審理中所證稱：97年9月2 日我剛買完毒品快要到家就遭查獲等語相符，益徵證人陳依憶於本院上訴審證稱：因伊剛買完毒品就被抓，故懷疑是賣毒之柯嘉玲密報，伊才去警局檢舉柯嘉玲販毒等語（見上訴審卷第183 頁），應屬實情。被告亦坦承係於入監服刑時認識陳依憶，而核與陳依憶前揭證述2 人之認識過程相符；另證人陳依憶因上開施用毒品案件，亦經高雄地院以97年審訴字第4889號判處有期徒刑8 月，扣案海洛因1 包（驗前淨重0.121 公克，驗後淨重0.110 公克）沒收銷燬確定在案，有前開高雄地院97年審訴字第4889號宣示判決筆錄在卷可稽，足見證人陳依憶於偵查中之證述內容真實可信。復觀之上開陳依憶施用毒品案件之判決結果，並未以陳依憶供出毒品來源因而破獲，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減輕其刑，而證人陳依憶於上開判決確定後，於原審98年4 月29日、本院99年4 月13日上訴審審理時，仍一再具結證述：伊確曾向被告柯嘉玲購買毒品等語（見原審卷一第154 至159 頁、上訴審卷第182 頁），證人陳依憶所犯施用毒品罪既未因其供出毒品來源獲邀減輕其刑寬典，且於該案判決確定後於法院審理時，仍迭次具結證述被告柯嘉玲確有販賣毒品予伊之情事，足認證人陳依憶所為上開證述，並無為邀減刑寬典而為虛偽陳述之危險，益徵其上開所言並非子虛。

⒊被告雖辯稱：伊是與陳依憶合資購毒，因陳依憶持假鈔被發現，2 人發生不愉快，陳依憶才會挾怨報復伊等語。然查，證人陳依憶對於其曾拿假鈔讓被告去購買毒品，經發現後當場換成真鈔乙節並不否認（見原審卷一第160 頁），而苟被告並無販賣毒品行為，且其與證人陳依憶僅係合資購買毒品之關係，衡情證人陳依憶自無被告販賣毒品之相關事證，若其出面誣指被告販賣毒品，甚有可能將因此導致其自身擔負誣告販毒或偽證之刑責，證人陳依憶係一智識成熟之成年人，自無不知此利害關係，而仍誣指被告販賣毒品之可能。再者，證人陳依憶於97年9 月3 日因前開施用毒品案件經交保後，還特別向被告告知已有警方人員在注意其販賣毒品之行徑，並提醒被告不要再販賣毒品了，亦據證人陳依憶於原審、本院上訴審具結證述在卷（見原審卷一第153 頁、上訴審卷第184 至185 頁），則倘證人陳依憶係故意設詞誣陷被告柯嘉玲，其誠無向被告通風報信，並提醒被告不要再販賣毒品之理。是證人陳依憶向警方檢舉被告販賣毒品，並非意在誣陷被告，茲可認定。

⒋證人陳輔群有於97年5 、6 月間某日，及97年10月14日上午6 時許，在李俊農上址鐵皮屋處，以1,000 元之代價，向被告各購買毒品海洛因1 包之事實，亦經證人陳輔群於97年12月13日警詢陳稱：「我有向李俊農（綽號阿農）、柯嘉玲（綽號鳳梨）他們購毒，最近1 次是在97年10月14日上午6 時許，前往高雄市○鎮區鎮○街52巷53號（神壇後方）以1,000 元代價向柯嘉玲購買1 小包海洛因」；於97年12月25日偵查中證稱：「我從今年（97年）農曆年後大約2 、3 月間開始向他們買海洛因，他們販毒都有固定時間，我要買毒品時就在神壇後面鐵皮屋外，柯嘉玲都站在門口，我拿錢給她，固定1 包1,000 元，她都將海洛因裝在夾鏈袋內，捲成圓筒狀，再用膠帶黏著」、「（問：你於97年10月16日被收押前，最後1 次向『鳳梨』買海洛因？）97年10月12日或13日」；於98年1 月9 日偵查中陳述：「我於去年（97年）農曆過年後那段時間，大約是2 、3 月間開始向『鳳梨』買海洛因」（依次見31799 號偵卷第105 頁、第111 至112 頁，98年度偵字第1950號卷〔下稱1950號偵卷〕第6 至7 頁）各等語明確。核其前後所言，大致吻合。本院復審酌證人陳輔群係被告之夫之友人，此業經被告自陳在卷（見原審卷一第258至259 頁），衡情證人陳輔群當無無故誣指被告販毒之可能。再佐以證人陳輔群就其向被告購買毒品之地點，亦能詳述係在「神壇後面鐵皮屋」，不惟與李俊農之岳父林正明所搭建位於高雄市○鎮區鎮○街52巷53號住處後方之鐵皮屋態樣相符，亦與證人陳依憶所指陳之向被告購買毒品地點相同，是足認證人陳輔群此部分所述，應係事實。至證人陳輔群就其第2 次向被告購買毒品海洛因之時間點，前後所述雖略有差異，惟本院審酌證人陳輔群接受警詢之時間點，不僅較接近其購買毒品時間，且其斯時能完整說明其係於「97年10月14日上午6 時許」向被告購買毒品，然其於偵查中則僅能約略記憶是在「97年10月12日或13日」向被告購買毒品；酌以證人陳輔群於97年10月14日中午12時許，在其位於高雄市○鎮區○○路25巷9 號住處內，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於97年10月16日，因另涉搶奪案件經警通知其接受調查，而為警採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉證人陳輔群上開施用第一級毒品海洛因犯行。證人陳輔群上開犯行，嗣經高雄地院以97年度審訴字第5540號判處有期徒刑8 月確定，此有上開宣示判決筆錄在卷可稽（見更㈠審卷第227 頁）。由此與證人陳輔群上開警詢所述向被告購買海洛因之時間點相互參照，足徵證人陳輔群第2 次係於97年10月14日上午6 時許向被告購買第一級毒品海洛因。

⒌證人陳輔群於原審審理時雖改稱：我向1 個叫「鳳仔」、1個叫「德仔」的人購買毒品，在前鎮公園附近，差不多是在97年農曆年過後，次數5 次上下。我跟「鳳仔」買毒品時，海洛因是裝在吸管內給我，用夾鏈袋捲起來，沒有貼膠帶。是警察提示筆錄及通聯給我看說的確有這些電話往來，然後我就說這些話。雖我有講過此內容，但講的對象是「鳳仔」。警詢內容我有大約看一下，警察拿照片問這些人我是否認識，我就指認我認識李俊農。照片中的柯嘉玲體型很像「鳳仔」，所以我就指認相片中的柯嘉玲，我跟檢察官講有人叫她「蘋果」，那是我隨口回答的。檢察官問我有無聽到別人說什麼的，我說曾聽過讓人家請1 天約3 、4,000 元左右。我有去過前鎮公園附近一個神壇的鐵皮屋向「鳳仔」買過毒品，買毒品時我看過「德仔」2 、3 次等語（見原審卷一第142 至151 頁）。惟查，證人陳輔群於警詢時證稱：我在高雄市○鎮區鎮○街52巷53號神壇後方，向綽號「鳳梨」之柯嘉玲購買毒品，李俊農並親口告訴我，他僱用柯嘉玲販毒等語（見31799 號偵卷第105 頁），並無隻字片語提及曾向「鳳仔」購買毒品；且其能從警方所提供之6 名女性照片中，清楚指認被告柯嘉玲即係販賣毒品予伊之女子（見31799 號偵卷第108 頁）；佐以證人陳輔群係被告之夫之友人，業經被告供陳如前，衡情其警詢時應無設詞構陷被告之理。況證人陳輔群於警詢時，被告2 人並未在場，相較於審判中被告2 人在場，且證人陳輔群與被告之夫又有朋友情誼，有如上述，是自其審判中與審判外為陳述時之情形相較，其於原審改稱不認識被告，亦未向被告購買毒品云云，應係事後迴護被告之詞，足堪認定，自不足採為被告有利之認定。

⒍證人陳輔群於本院上訴審審理時雖亦翻異前詞，否認有向被告購買毒品海洛因，並證稱：伊有去鎮賢街神壇、公園附近買毒品海洛因，是「阿嘉」進去買，伊在巷口等，未向柯嘉玲、李俊農購毒，柯嘉玲與賣毒之綽號「鳳梨」之女人體態相彷，但不同人等語。然查，證人陳輔群此部分證述其與「阿嘉」一同前往購買毒品，然係推由「阿嘉」進入購買之情，不僅核與其於警詢、偵查證稱：係伊前往上開鐵皮屋購買毒品等語（見31799 號偵卷第105 至106 頁、第111 至112頁，第1950號偵卷第6 至9 頁）不符；且其自警詢迄至原審審理時，均未曾提及有綽號「阿嘉」之人，於本院上訴審審理時雖證稱有「阿嘉」之人，然亦無法指出「阿嘉」之真實姓名、年籍以供查證（見上訴審卷第121 頁），可見其於本院上訴審陳稱是「阿嘉」進去買毒品，目的無非係表示伊未曾見過鐵皮屋內販毒之人，故其係欲於法院作證時避免直接指證被告，始臨訟編造「阿嘉」之人，殆可認定，自難據其此部分所述，而為被告有利之認定。

⒎證人陳冠升有於97年5 月間某日，在李俊農上址鐵皮屋處，以1,000 元之代價，向被告購買毒品海洛因1 包之事實，業經證人陳冠升於偵查中結證稱：「（問：你何時向柯嘉玲買海洛因？）5 月。到我於（97年）10月16日被收押，前後向柯嘉玲買海洛因大概10次左右。（柯嘉玲）是照片編號6 」、「我第1 次去的時候有碰到李俊農，但他說他現在都交代1 位女子賣，剛好柯嘉玲站在鐵皮屋外，李俊農說以後向她買就好，我就過去跟柯嘉玲買了。我最先不知道柯嘉玲的名字及外號，是有1 次我去買時剛好有其他人要買，但柯嘉玲不在鐵皮屋內，那些人有問我『鳳梨』在哪裡，我才知道她外號『鳳梨』，我向柯嘉玲買1 包海洛因1,000 元，都用夾鏈袋裝，再捲成直條狀，用膠帶固定。我買海洛因時，後面巷口有人把風，我是聽朋友說該人叫『憲德』或『德仔』」等語（見31799 號偵卷第123 至125 頁）。本院審酌被告與證人陳冠升並不相識，此由被告於原審供稱：「（問：妳有看過或是認識陳輔群或陳冠升嗎？）我認識高高的那個應該是陳輔群。他是我先生的朋友，我有看過他。」等語（見原審卷一第258 至259 頁）即明。然證人陳冠升竟能精準地指認販賣毒品予伊之女子，即照片編號6 所示，綽號「鳳梨」之被告，而與證人陳輔群前揭所述：販賣毒品給伊之柯嘉玲，其綽號係「鳳梨」相符；又就其購買毒品之地點，係在「鐵皮屋」，亦與李俊農之岳父林正明所搭建位於高雄市○鎮區鎮○街52巷53號住處後方之「鐵皮屋」，互相吻合；復就被告將海洛因交付予伊時之包裹狀態為何，證稱：我向柯嘉玲買1 包海洛因1,000 元，都用夾鏈袋裝，再捲成直條狀，用膠帶固定等語（見31799 號偵卷第122 至125 頁），而核與證人陳輔群於偵查中證稱：柯嘉玲都將海洛因裝在夾鏈袋內，捲成圓筒狀，再用膠帶黏著，固定1 包1,000 元等語（見31799 號偵卷第111 頁），大致相同，是足認證人陳冠升證述曾於97年5 月間向被告購買毒品海洛因之情，係屬事實。

⒏證人陳冠升雖於原審及本院上訴審翻異前詞，改稱：因警察說要讓伊交保，伊才指證被告及李俊農販毒云云。惟證人陳冠升係於97年12月9 日製作警詢筆錄、於97年12月30日製作偵查筆錄，此有該警詢及偵訊筆錄在卷可憑（見31799 號偵卷第76至79頁、第123 至125 頁），如承辦警員確實有以交保之條件利誘證人陳冠升，然當檢察官偵訊畢仍未准其交保時，證人陳冠升自應說出實情始合常情，然檢察官於97年12月30日訊畢時，並未准予陳冠升交保而仍批示還押，此有該點名單、偵訊筆錄在卷可按（見31799 號偵卷第121 頁、第125 頁），證人陳冠升竟不僅斯時未向檢察官為任何表示，甚且於98年1 月16日檢察官再次偵訊時，亦未向檢察官表示有警方以交保為條件，向其利誘之情事，誠與常理有違，是其遲至原審始為此陳述，自難遽然採信。

⒐被告雖辯稱：伊沒有「蘋果」或「鳳梨」之綽號，且伊至前開鐵皮屋係前去購買毒品等語。惟據證人陳依憶於偵查中陳稱：「我要去找柯嘉玲買毒品時就喊『蘋果』，若沒下來就喊『鳳梨』，有時隨口兩個名稱一起喊，有一次柯嘉玲叫我不要亂喊，她說買毒的人是『蘋果』，他們賣者叫『鳳梨』，我也曾聽到鐵皮屋內婦女叫她『妹仔』，後來我也有喊『妹仔』她也有出來」等語（見31799 號偵卷第101 頁），表示經被告告知，伊向被告購買毒品時，須先喊「鳳梨」；而此核與證人陳輔群、陳冠升前揭所證：渠等係向綽號「鳳梨」之被告購買毒品，互相吻合；證人陳輔群復於偵查中結證稱：我向「鳳梨」買海洛因時，有聽過別人叫她「蘋果」等語（見31799 號偵卷第112 頁）。參以：⑴證人陳輔群、陳冠升均指稱：綽號「鳳梨」之被告，係於前開李俊農之岳父林正明所搭建位於高雄市○鎮區鎮○街52巷53號住處後方之鐵皮屋處販賣毒品海洛因予渠等，有如前述。⑵證人李政樑於偵查亦結證稱：我去鐵皮屋前跟「阿農」（即李俊農）岳父打麻將時，有見過柯嘉玲，她都在鐵皮屋外的巷子走來走去，不知道她在做何事，我也曾看她帶兩個小孩來。跟我打麻將的人都叫該名女子「鳳梨」，我也跟著他們叫，我去打麻將時有見過他人來找「鳳梨」，我感覺有人來，「鳳梨」就會出去等語（見31799 號偵卷第135 頁），亦陳明被告確有「鳳梨」之綽號，且被告有在前開鐵皮屋附近出入之事實。⑶證人即李俊農之妻林美萍於偵查中陳稱：我曾看過2 次柯嘉玲在鐵皮屋打牌、證人即李俊農岳父林正明於偵查中證稱：柯嘉玲好像到鐵皮屋打過1 、2 次麻將，我曾看到她帶讀國中的女兒來過（見1950號偵卷第36頁、第35頁）各等語，亦均表明被告有因販賣毒品以外之事，而至前開鐵皮屋。然被告就其是否曾前往上開鐵皮屋？如有，其前往之目的為何？其初於98年1 月15日檢察官偵訊時供稱：我聽說有1 位阿妹仔，在前鎮公園賣海洛因，我曾到前鎮區鎮○街52巷那巷子，但未進入鐵皮屋內，我去的目的是有1 次要向「阿妹仔」買海洛因，但沒有找到。我曾與我先生夏原泉一起到鐵皮屋買海洛因，他進去買，我在機車上等他，鐵皮屋旁邊有前鎮公園等語（見1950號偵卷第19至21頁）；於98年2 月12日偵訊時改稱：我常到前鎮區鎮○街52巷53號買海洛因，我向「阿妹仔」買海洛因等語（見同上卷第56至57頁）；嗣於原審98年7 月15日訊問時又改稱：我並無去高雄市○鎮區鎮○街52巷53號那邊找李俊農，因為他不是住那裡，我並無去過警方講的鐵皮屋那邊買過毒品，我在97年12月16日被查獲前就有曾經去過這間神壇去找賣毒品的人，但我不是去前鎮區鎮○街52巷53號這間神壇，我只是經過而已云云。前後所述，大相逕庭。而被告是否曾前往上開鐵皮屋？又其前往之目的為何？此等情事，均係相當單純之事，衡情被告所辯如係真實，當無前後陳述差異如此之大之可能，由之足見被告此部分所述，並非實在，而係有意隱瞞事實無訛等節，則被告確有以「鳳梨」、「蘋果」等稱號，在前開鐵皮屋販賣毒品海洛因之情事，殆可認定。

⒑被告係李俊農以每日約3 、4,000 元之代價所僱用，負責交付毒品海洛因予買家及收取價款，李俊農並以每日約2,000元之代價僱用綽號「德仔」之成年男子擔任把風工作之情，業據證人陳輔群於97年12月25日偵查中結證稱：「我已認識李俊農很久了，但沒有往來，我也曾問『鳳梨』及在巷口把風的『德仔』，『鳳梨』說她是被李俊農僱用販毒，1 天3,000 元或4,000 元報酬，『德仔』說他是被李俊農僱用把風，1 天報酬2,000 元」等語綦詳（見31799 號偵卷第111 頁）。而證人陳依憶亦於偵查及本院上訴審證稱：「我從巷口要去買毒品時，都有1 個人在巷口，這個人叫『德仔』，在巷口東張西望，陌生人要進去他都會問要找何人，若說錯名字就不讓他進去」（見31799 號偵卷第100 頁）；「買毒品時都有1 個叫『阿德』的人站在巷口」（見上訴審卷第187頁）各等語。證人陳冠升於偵查中結證稱：「我第1 次去的時候有碰到李俊農，但他說他現在都交代1 位女子賣，剛好柯嘉玲站在鐵皮屋外，李俊農說以後向她買就好，我就過去跟柯嘉玲買了」、「我去買海洛因時，後面巷口有人在把風，我是聽朋友說把風的人叫『憲德』或『德仔』，我有跟他聊天過但只聊一兩句而已」等語（見31799 號偵卷第123 至124 頁）。本院復審之李俊農及其妻林美萍經營海產店時，雖曾僱用過被告，然被告已2 年未在店內幫忙之情，業經證人林美萍證陳在卷（見31799 號偵卷第95頁），衡情被告與李俊農並無特殊情誼，而販賣第一級毒品海洛因係法定本刑為死刑、無期徒刑之重罪，若非有利可圖，被告實無為李俊農販賣海洛因之可能，故證人陳輔群前揭於97年12月25日偵查中結證內容，應為可採；且由證人陳輔群、陳依憶及陳冠升前開證述每次購毒時，所見被告與「德仔」之分工內容予以綜合判斷，足認本案係由李俊農負責毒品貨源，而被告則負責出面販賣毒品海洛因與收款之工作，另「德仔」則負責於現場把風，過濾不認識或其他可疑人物，以提高被告與李俊農販毒交易之安全度，故被告與李俊農及「德仔」就事實欄所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，殆無疑義。

⒒按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件依諸卷附證據資料，固無從得知共犯李俊農購入海洛因之價格（指前揭事實欄販賣予陳依憶、陳輔群及陳冠升部分），然衡情其並無購入價昂之毒品，且以每日數千元之代價僱用被告及「德仔」，而無故提供他人施用之可能；又販賣第一級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告及李俊農、「德仔」亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售第一級毒品海洛因予前開各購毒者之可能，是被告與李俊農、「德仔」販賣前開第一級毒品，確具營利之意圖，洵可認定。至被告等人販賣海洛因所得，依事實欄所示之購毒者所述計算結果，總計為5,000 元。

⒓綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其犯行洵堪認定。

㈡新舊法比較：按被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業經立法院三讀修正通過，並經總統於98年5 月20日公布，同條例第36條雖規定：本條例自公布後6 個月施行，惟該規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時之法律修正而言，與本次修正無關，是此次修正法條，依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3 日生效（即98年5 月22日生效）。本件被告販賣第一級毒品海洛因，其行為時之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣2,000 萬元，經比較新舊法結果，應以被告行為時之舊法規定，對其較為有利。

㈢查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，被告柯嘉玲上揭販賣海洛因之所為，核均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共5 罪）。被告柯嘉玲就上開5 次販賣第一級毒品之犯行，與李俊農、「德仔」間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。被告持有海洛因之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院100 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告柯嘉玲前於95年間，因施用毒品案件，經高雄地院以95年度訴緝字第189 號判處有期徒刑7 月，上訴後，因被告於95年4 月27日撤回上訴而告確定，嗣該案經高雄地院以96年度聲減字第665 號裁定減刑為有期徒刑3 月又15日確定。又前開刑期雖於96年7 月16日執行完畢，惟被告於前開案件裁判確定前之94年間，另犯販賣第一級毒品罪，並經最高法院於99年6 月24日以99年度臺上字第4002號判處有期徒刑7 年6 月確定，被告所犯前開2 罪符合定應執行刑要件，經本院以100 聲字第225 號定應執行刑為有期徒刑7 年8 月確定，目前在監執行中，則依諸前開說明，被告前已執行之有期徒刑3 月又15日，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，故被告自不構成累犯，附此敘明。另按，刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為刑罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情（最高法院96臺上字第2093號判決意旨參照）。查被告就其前揭販賣毒品海洛因犯行，自始否認犯行，雖可認其犯後態度並非良好，惟本院考量其販賣毒品海洛因之次數僅5 次，各次所得亦僅1,000 元，販賣第一級毒品之數量及所得均屬非鉅，與大盤毒販所為毒害社會之程度相去甚遠，是其犯行縱處以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品最低刑度之無期徒刑，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就其此5 次犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈣原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告於行為時所應適用之毒品危害防制條例，業於98年5 月20日經修正公布，且以修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，對被告較為有利，依諸前開刑法第2 條第1 項之規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定對被告論科，原判決未為新舊法比較即逕適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定對被告論科，法則適用自有未當。⒉本案被告販賣第一級毒品海洛因之次數共為5 次，前亦述及，原判決認被告販賣海洛因之次數共為14次，尚有違誤。⒊扣案之電子磅秤1 臺，係共犯李俊農所有供其與被告、「德仔」共同秤量販賣海洛因犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19第1 項宣告沒收（詳後述）。原判決認該電子磅秤係共犯李俊農所有，且預備供分裝毒品之用，而依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，亦有未合。⒋按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第6944號判決意旨參照）。本案被告販賣第一級毒品，其最後一次販賣海洛因之時間係97年10月14日6 時許（即事實欄㈣部分），而扣案之第一級毒品海洛因62包及殘留海洛因之殘渣袋3只，係經警於97年11月7 日查獲，是前開毒品海洛因62包及殘留海洛因之殘渣袋3 只，應在被告上揭最後一次販賣海洛因罪刑項下宣告沒收銷燬，乃原判決竟於被告各次罪刑項下均宣告沒收銷燬，亦有違誤。⒌按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上6051號、第6482號判決意旨參照）。又按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限（最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議參照），是依前開說明，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本案被告與李俊農、「德仔」共同販賣第一級毒品海洛因共5 次，每次販賣所得均係1,000 元，業經本院認定如前，被告等人每次販賣海洛因所得之1,000 元雖未扣案，然無證據證明已不存在，基於共犯責任共同之法理，且為避免執行時發生重複沒收之情形，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其各次販賣第一級毒品罪項下諭知共犯（即被告與李俊農、「德仔」）連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。乃原判決就被告與李俊農、「德仔」共同販賣第一級毒品海洛因5 次，每次販賣所得1,000 元部分，僅於各該次販賣第一級毒品罪項下諭知由被告與李俊農連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以被告與李俊農之財產連帶抵償之，亦有未當。⒍原判決事實欄雖認定在高雄市○鎮區鎮○街52巷55號空屋內，所查扣之空夾鏈袋15包係共犯李俊農所有，供其與被告及「德仔」共同預備分裝販賣海洛因所用，然共犯李俊農於警詢及歷次偵、審時均否認該等物品為其所有（見警卷第5 頁，第31799 號偵卷第11頁、第71頁，原審卷一第27頁及卷二第54頁、第72頁，上訴審卷第234 頁、第239 頁）；佐以該空夾鏈袋15包，又係在高雄市○鎮區鎮○街52巷55號之廢棄空屋內所查獲，並非在李俊農之住處查獲，亦有該警詢筆錄可查（見警卷第5 頁），並無證據證明係被告或李俊農、「德仔」所有，供其等共同預備分裝販賣海洛因所用之物，自不得諭知沒收。原判決理由欄僅泛稱足認扣案之空夾鏈袋15包，係李俊農所有供其與被告及「德仔」共同預備分裝販賣海洛因所用之物，即依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收，而未說明其所憑之依據及認定之理由，亦有理由不備之違誤。⒎被告於本案並不構成累犯，前已述及，原判決認其成立累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，適用法則亦有不當。被告上訴意旨否認犯罪，據之指摘原判決此等部分不當，雖無理由，然原判決此等部分既有上開可議之處，自仍應由本院將之暨定執行刑部均撤銷改判。

㈤爰審酌被告柯嘉玲明知毒品海洛因對人民健康危害甚鉅，竟為圖酬庸，而與李俊農及「德仔」共同販賣毒品，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，且其犯後一再飾詞圖卸，未見有所悔意，惟考量其各次販賣毒品之數量非鉅，各次均僅收取1,000 元之價金利得，暨被告於本案應僅係居於從屬地位等一切情狀，就被告上揭各次所犯，各量處有期徒刑15年，並定其執行刑為有期徒刑15年6 月。又依被告共同販賣第一級毒品罪之性質，因認有對其宣告褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2 項規定，就被告各次犯行，分別為褫奪公權6 年之諭知。

㈥沒收部分：

⒈查扣案之第一級毒品海洛因62包（合計驗後淨重18.06 公克；其中粉塊狀海洛因2 包，驗後淨重9.37公克；粉末狀海洛因60包，驗後淨重8.69公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年2 月23日調科壹字第09823006270 號鑑定書附卷可按，見原審卷一第41頁），為李俊農所有，業據證人李俊農及林美萍證陳在卷（李俊農部分見上訴審卷第124 至125 頁；林美萍部分見聲羈卷第11頁），是該扣案之海洛因62包，確為李俊農所有，堪以認定。又經高雄縣政府警察局鳳山分局員警持高雄地院法官所核發之搜索票，至李俊農位於高雄市○鎮區鎮○街52巷53號住處進行搜索，李俊農在警方進入該53號3 樓房間後，即將其所有的第一級毒品海洛因（毛重31.36 公克）及海洛因殘渣袋3 只，自3 樓前面窗戶丟棄到鎮賢街52巷49號屋前，以及警方另在隔壁廢棄屋（高雄市○鎮區鎮○街52巷55號）內查獲未使用過之注射針筒108 支、未使用過之空夾鏈袋15包及電子磅秤1 臺等情，亦據李俊農供陳在卷（見警卷第3 至10頁），並有搜索票、高雄縣政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣押物品清單等件在卷可憑（見警卷第5 至7 頁、第27至31頁、第47至60頁）。李俊農雖辯稱前開扣案毒品是伊向他人一次購買（分裝為100 包），打算供自己施用等語（見警卷第8 頁）。惟查，扣案之毒品海洛因多達62包，其中60包呈粉末狀，合計驗後淨重8.69公克，純度36.04%；另2 包則為粉塊狀，合計驗後淨重9.37公克，純度為75.33%，此有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室98年2 月23日調科壹字第09823006270 號鑑定書在卷可稽，足見扣案之毒品海洛因無論外觀、重量、純度等均不相同，亦顯與李俊農前開辯稱係1次向他人購得100 小包之情不符。況依一般常情，施用毒品者惟恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常一次僅會購入少量之毒品以供施用，而海洛因為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且係違禁物，因而價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品殘餘包裝袋內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量。然本案查獲之海洛因，於查獲時即已分裝完成，業如前述，與僅供自身使用之經驗法則不符；再查，上開毒品於警方搜索最初扣案時毛重為31.36 克，共62包，其中0.34公克者有58包，9.98公克、0.82公克、0.48公克、0.36公克者各有1 包，此有搜索扣押物品目錄表及照片在卷可證（見警卷第27至32頁、警聲搜卷第57至62頁），可見上開毒品海洛因悉由李俊農特意精細秤量而分裝於小型夾鏈袋內，其中之58包，每包之重量及規格均幾近相同，此與販賣毒品者需將毒品分裝為數量一致之小包，而以標準化之價格、數量、品質供應購毒者，以達成迅速交易目的之情形一致。此外扣案之殘留白色粉末之夾鏈袋3 只經送檢驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年8 月4 日報告編號0000-000、0000-000、0000-000檢驗報告3 紙在卷可稽（見原審卷二第11至13頁）。準此：前開扣案之海洛因62包（含粉末60包、粉塊2 包），既均為第一級毒品；而扣案之夾鏈袋3 只均殘留第一級毒品海洛因，衡情難以析離，亦無析離之實益與必要，應同視為毒品，均應於被告最後一次販賣第一級毒品罪（即事實欄㈣部分）項下，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段諭知沒收銷燬。包裝上開海洛因62包之包裝袋，因均殘留微量海洛因毒品而難以析離，爰均視同毒品整體，併依前開規定諭知沒收銷燬。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸再予諭知沒收銷燬。

⒉扣案之電子磅秤1 臺，係李俊農撿到而為其占有後而擁有所有權，暫丟在高雄市○鎮區鎮○街52巷55號之廢棄空屋內為警查獲之情，業經李俊農於警詢及歷次偵、審時供承在卷（見警卷第7 頁，偵字第31799 號卷第11頁，原審卷二第72頁），李俊農否認為其所有，自屬無據。又衡之前開扣案之粉末狀海洛因，均經分裝完畢，則該扣案之電子磅秤，顯係供其與被告及「德仔」共同秤量販賣海洛因犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於被告各次罪刑項下宣告沒收。

⒊被告各次販賣第一級毒品所得之價金各1,000 元，雖未扣案，惟係被告與李俊農、「德仔」共同販賣第一級毒品所得之財物，且無證據證明已不存在，應依毒品危害防制條例19條第1 項規定，分別在被告各次販賣第一級毒品罪項下，諭知對被告與李俊農、「德仔」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。

⒋扣案空夾鏈袋15包，係在高雄市○鎮區鎮○街52巷55號之廢棄空屋內所查獲，並非在李俊農之居處查獲，前已述及，且無證據足以證明係被告或李俊農、「德仔」所有，供其等共同預備分裝販賣海洛因所用之物，自不予宣告沒收。又扣案之行動電話1 支（序號00000000000000）、鑰匙2 支、注射針筒108 支及現金26萬3,300 元，均核與本案犯罪無關，爰均不予宣告沒收。

二、無罪部分：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

㈡公訴意旨係起訴「被告與李俊農、外號『德仔』之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自97年2 月間某日起，由李俊農僱用被告在高雄市○鎮區鎮○街52巷53號後方鐵皮屋外販賣海洛因，及僱用『德仔』在巷口把風，以每包1,000 元之價格，販賣海洛因予陳依憶、陳輔群、陳冠升及其他不詳姓名吸毒者，於97年11月7 日16時3 分許被查獲」之犯罪事實。本件檢察官起訴某一段特定之時段內，被告有販毒行為，然檢察官起訴時，有關販賣毒品之時間點未能特定，且除販毒予陳依憶、陳輔群、陳冠升外，又有販毒予其他不詳姓名之吸毒者，購買毒品人數亦不特定，檢察官並認被告所犯係屬數罪，應予分論併罰。然本件原審除原判決所列之被告14次販毒犯行外，對起訴書所記載之其餘販毒時間以及其餘買毒者均未論究，自屬對檢察官起訴之範圍有漏未審判之情形，該部分既未經一審判決，本院自無從加以審判。至於原判決認定之被告14次犯行，除經本院認為有罪而論罪科刑之上開5 次犯行外，如附表二所示之6 次犯行，則經本院上訴審為無罪判決確定，茲就原判決扣除前開被告經論罪科刑之5 次犯行，及經無罪判決確定之6 次犯行（即附表二所示）後，所餘3 次（即附表三所示）不成立犯罪之理由，敘述如下：

⒈證人陳依憶固證述其有於97年9 月2 日為警查獲1 星期前之某日，至上開鐵皮屋處購買第一級毒品海洛因1 次。惟證人陳依憶於偵查中證稱：97年9 月2 日我被警方查獲前1 星期某日上午5 點50分，我到鐵皮屋那邊要找柯嘉玲買毒品，我在外喊「蘋果」，柯嘉玲可能還沒來，是李俊農出來問我要做何事，我說我人現在難過，要買海洛因，我看他從1 包夾鏈袋內抽出1 小包海洛因給我，我就拿1,000 元給他等語（見31799 號偵卷第55頁）；又於原審證稱：「（問：妳在偵訊時有說在9 月2 日被警查獲前1 星期凌晨5 點50分李俊農來問妳要做什麼事，妳說妳難過，他就拿出1 個裝有海洛因的夾鏈袋給你，是否有此事？）該名男子他從壞掉的洗衣機中拿出毒品來給我」等語（見原審卷第155 頁）。而揆之證人陳依憶前揭所述，足認其97年9 月2 日為警查獲1 星期前之某日，至上開鐵皮屋處購買海洛因，並非與被告交易甚明。本院復審酌李俊農僱用被告之代價，既係每日約3 、4,000 元，顯然以日計酬，則被告若未至該處擔任交易毒品工作，當日即無從取得該報酬，是自難就李俊農於被告未前往上址擔任交易毒品之分工時，與他人所為交易毒品之行為，亦認與被告有犯意之聯絡。是就李俊農此次販賣海洛因予證人陳依憶之行為，自難論以被告共同正犯之責。

⒉證人陳依憶於原審雖又證稱：我在（97年）9 月2 日出事的前1 天拿過假錢讓柯嘉玲去買毒品等語（見原審卷一第160頁）；而於本院上訴審亦同此陳述（見上訴審卷第185 頁）。然核之證人陳依憶此部分所述，係指被告於97年9 月1 日為其購買毒品海洛因時，伊有拿假錢讓被告去購買毒品海洛因，此觀之被告於原審供陳：「陳依憶跟我買毒品時就為了錢的事有過節，所以她講的話不實在。我們都是一起買毒品，她都以為是我在販毒，有時是她拿錢買毒品時我幫她，買回來之後我就拿一些毒品來吃，她不知道，有時是2 個人都有出錢，有一次她拿假錢讓我去幫她買毒品，人家就不賣給我，我跟她說後，她就不高興。」後，經審判長訊以陳依憶：「妳有無拿假錢讓柯嘉玲去買毒品？」，證人陳依憶答稱：「我有拿過假錢，但那次我是拿錯了，不是故意的，我當場換真錢並將假錢撕掉了。」等語（見原審卷一160 頁）即明，是證人陳依憶此部分所述，顯非指證被告有於97年9 月1 日販賣海洛因予伊之事實，自無從據之而為被告不利之認定。

⒊證人陳冠升雖於偵查中證稱：「（問：你何時向柯嘉玲買海洛因？）5 月。到我於（97年）10月16日被收押，前後向柯嘉玲買海洛因大概10次左右。」等語（見31799 號偵卷第123 頁），然此核與其於警詢供稱：「我於97年5 月間在高雄市○鎮區鎮○街52巷裡的一處神壇，曾向柯嘉玲買過2 至3次海洛因，每次買1 小包，代價1,000 元。」等語（見31799 號偵卷第77頁，此係作為彈劾證據使用），除就其曾於97年5 月間向被告購買海洛因部分所述相符外，其餘供述已有歧異。再參以被告於本院上訴審證陳：「我1 次拿1,000 元給柯嘉玲，她就會拿1 包海洛因給我。大約是97年5 、6 月時買的，後來沒有了，我是97年10月被抓的。」等語（見上訴審卷第113 頁），明確表示伊僅曾向被告購買過1 次海洛因乙節，則被告除於上揭所認定之於97年5 月間曾販賣海洛因1 次予證人陳冠升外，自難憑據證人陳冠升所述，即遽為被告另有其他販賣海洛因予陳冠升之犯行。

⒋此外，檢察官復未提出其他積極證據，用以證明被告除前開經論罪科刑之5 罪外，另有其他販賣毒品海洛因予證人陳依憶、陳冠升之犯行，被告此部分之犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301 第1 項之規定，自應為被告此等部分無罪之諭知。

㈢原審未察，遽為被告此等部分有罪之判決，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，執此指摘原判決此等部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷，就此等部分另為被告無罪之判決。

叁、被告固聲請傳喚證人陳依憶、陳輔群、陳冠升到庭，惟此3名證人業分別經原審及本院上訴審傳訊到庭為交互詰問（訊問），有各該審判筆錄可證（陳依憶部分見原審卷一第152至160 頁、上訴審卷第182 至187 頁；陳輔群部分見原審卷第141 至152 頁、上訴審卷第115 至122 頁；陳冠升部分見原審卷第124 至140 頁、上訴審卷第106 至115 頁），本院復斟酌其等陳述業已明確別無訊問之必要，自無再行傳喚之必要，附此敘明。

肆、被告李俊農部分，及被告柯嘉玲被訴附表二所示販賣第一級毒品海洛因部分，分別經最高法院及本院上訴審為有罪、無罪判決確定，均不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第37條第2 項、第59條、第51條第5 款、第8 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。