臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1180號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1180號

上訴人

即被告

陳素靜

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第698 號中華民國101 年7 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度毒偵字第880 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳素靜前於民國94年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第718 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認無繼續施用毒品傾向，於95年3 月10日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2683號為不起訴處分確定；又於95年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第20號判決判處有期徒刑6 月確定；復於96年間因過失傷害、公共危險等案件，經原審法院以96年度交訴字第127 號判決，各判處有期徒刑4 月、8 月，減為有期徒刑2 月、4 月確定，上揭案件繼由原審法院以97年度聲字第1064號裁定應執行有期徒刑10月確定；其另於96年間因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第5292號判決判處有期徒刑7 月確定，並與上揭有期徒刑10月之應執行刑接續執行，於97年12月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年2 月15日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

二、陳素靜猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年2 月6 日夜間10時許，在其位在屏東縣屏東市○○街330 號住處內，以將海洛因摻入香菸內點火燒烤吸食其霧化氣體方式，施用海洛因1 次。嗣因偵查機關依法執行通訊監察，查知陳素靜購買毒品施用，乃經警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，於101 年2 月9 日上午8 時30分許，前往屏東縣屏東市內之和生市場執行拘提而查獲。

三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二）經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（警卷第21頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開鑑定單位均係臺灣高等法院檢察署關於毒品之概括選任鑑定機關，此有「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，均為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。本件警方現場蒐證照片（警卷第27頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。

三、本判決後述所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因經當事人（檢察官、被告）於本院準備程序及審判程序同意作為證據（本院卷第23頁、24頁、34頁背面），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況並認為適當，且與待證事項均具有關連性，認應得作為證據。

貳、實體上認定

一、上揭事實，業據被告已於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第4 至13頁，原審卷第23頁反面、第27頁、本院卷34頁），並有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官拘票、拘提報告書各1 紙在卷可稽（警卷第14、15頁）。另被告於101 年2月9 日上午9 時10分許，為警採集之尿液（編號：屏警刑民B00000000 號），經屏東縣政府警察局刑警大隊依法送交該管檢察長對於轄區內須檢驗尿液有無毒品反應之案件，已事前概括選任之鑑定機關即正修科技大學超微量研究科技中心鑑定，經該中心以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗、氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗，其檢驗結果認被告尿液呈嗎啡陽性反應等情，有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心101 年3 月3 日、報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 紙存卷可查（警卷第16頁、17頁、20頁、21頁），故被告上開任意性自白核與事實相符，本件事證明確，犯行洵堪認定。

二、論罪部分

（一）施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。惟亦僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照）。查被告有事實欄一所載之毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可按，其於95年3 月10日甫經觀察、勒戒執行完畢釋放，即於同年間再犯施用第一級毒品罪，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年之後，仍應依法追訴處罰，合先敘明。

（二）海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又其持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前揭事實欄一所載科刑執畢紀錄，有上揭前案紀錄表1 份可按，其於98年2 月15日視為受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又本件附卷查獲施用毒品案件報告表1 紙，固經警勾選「嫌疑人於承辦警員產生具體懷疑前先行自首」之選項（警卷第26頁）。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院100 年度台上字第4869、第4149號判決參照）。查本件被告因購毒施用等情，業經偵查機關依法執行監訊監察而查知在案，始由承辦檢察官依法簽發拘票而拘提到案，此由被告警詢供述自明（警卷第8 至12頁），並有卷附臺灣屏東地方法院檢察署檢察官拘票、拘提報告書各1 紙（警卷第14、15頁）足資佐證，顯見承辦檢察官已有確切之證據可合理懷疑被告有本案施用海洛因犯行，是以承辦檢察官既已發覺被告本案犯行，揆之上揭說明，被告雖曾向承辦警員坦承其本案施用海洛因犯行，則僅屬自白，尚不合於自首之規定，是承辦警員在本件「嫌疑人於承辦警員產生具體懷疑前先行自首」之選項下予以勾選，顯係誤解自首之法定要件，無難為被告有利之認定。故被告上訴意旨認：其已符合自首要件云云，則有誤會。

三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告曾經觀察、勒戒，猶未能戒除毒癮，一再施用毒品，無視毒品對自身健康之傷害，亦枉費國家鼓勵施用毒品者改過之美意，惟慮及被告犯罪手段尚稱平和，犯罪所生損害非鉅，智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況為小康，尚有未成年子女2 人及身障之公公待養，案發後始終坦承犯行，並自行至醫院接受戒癮治療，犯後態度良好等一切情狀，爰量處有期徒刑8 月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨認「其符合自首要件，且原審未考慮其家庭因素而量刑」【惟其嗣於本院準備程序中表明不再主張自首，其對於不符合自首要件，亦不再爭執】（本院卷第23頁、24頁），而指摘原判決不當；自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。