臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第65號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 102年度上易字第65號

上訴人

即被告

陳文騰

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度易字第930 號，中華民國101 年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度毒偵字第1881、2100號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳文騰前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度毒聲字第497 號裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，又經同院以95年度毒聲字第12號裁定施予令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院裁定停止戒治而交付保護管束，而於民國95年9 月8 日出監釋放（接續執行另案所處有期徒刑），並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第59號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品、施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院分別以96年度訴字第1231號判決處應執行有期徒刑1 年6 月確定、97年度簡字第46號判決有期徒刑6 月確定，上開2 案並經臺灣屏東地方法院以97年度聲字第1042號裁定應執行有期徒刑1 年11月確定；再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第1690號判決處有期徒刑6 月確定，復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第203 號判決處應執行有期徒刑1 年8 月，上訴後經本院以97年度上訴字第2057號判決駁回而確定，該案並與上開97年度簡字第1690號判決經本院以98年度聲字第1264號裁定有期徒刑2 年確定；嗣上開2 裁定接續執行，於100 年7 月27日假釋併付保護管束出監（假釋期間至100 年12月14日），惟其又於假釋期間再犯施用毒品案件，且經臺灣屏東地方法院以100 年度易字第1322號判決處有期徒刑4 月確定（未構成累犯，詳後述）。詎其猶不知戒除毒癮，明知甲基安非他命屬第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

㈠於101 年7 月21日上午10時許，在位於屏東縣屏東市公園路上之「中山公園」某廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤並吸食所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日下午4 時45分，在屏東縣○○路000巷0 ○0 號前，因警員已知其為毒品治安人口，且為警盤查時神情略為緊張、雙手微抖，形跡可疑，即於警員之詢問下，自行於其身上取出上開施用第二級毒品所用餘之如附表編號1 至4 所示之甲基安非他命4 包。復徵得其同意後採尿送驗，檢出甲基安非他命代謝後之陽性反應，始悉上情。

㈡於101 年8 月13日下午11時許，在上開「中山公園」某廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤並吸食所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於翌日即於101 年8 月14日下午2 時30分許，在屏東縣屏東市重慶路與信義路口某處，因其形跡可疑，為警攔查，警員欲盤查其身分時，陳文騰見狀即自行在其機車置物箱內取出上開施用第二級毒品所用餘之如附表編號5 至13所示之甲基安非他命9 包，並自首其施用毒品。復徵得其同意後採尿送驗，檢出甲基安非他命代謝後之陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告對於上揭2 時、地，施用第二級毒品甲基安非他命各1 次之事實，均於警詢、原審及本院準備程序及審判程序中坦承不諱（參見屏東縣政府警察局屏東分局第0000000000號警卷〈下稱警卷一〉第4 頁背面；屏東縣政府警察局屏東分局第00000000000 號警卷〈下稱警卷二〉第5 頁背面；臺灣屏東地方法院檢察署101 年度毒偵字第1881號偵卷〈下稱偵卷一〉第5 頁；臺灣屏東地方法院檢察署101 年度毒偵字第2100號偵卷〈下稱偵卷二〉第25頁；原審法院卷第72頁背面與第78頁背面）；而被告上開2 次為警查獲而採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜法檢驗結果，均呈現甲基安非他命代謝後之陽性反應，有該公司101 年8 月10日編號KH/2012/00000000號（檢體編號：SZ0000000000）、101 年9 月14日編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：SZ0000000000）、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（檢體編號：SZ0000000000號、SZ0000000000號）各1 份（參見警卷一第13頁；警卷二第15頁；偵卷一第25頁；偵卷二第26頁）附卷可稽；且扣案之如附表編號1 至13所示之白色晶體13包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗之結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分無訛，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告13份（參見原審法院101 年度易字第930 號卷第58至70頁）附卷可佐；此外，復有民和派出所101 年7 月21日調查報告、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、查獲施用毒品案件報告表各1 份、現場照片3 張、民和派出所101 年8 月14日調查報告、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、查獲施用毒品案件報告表各1 份、現場照片12張（參見警卷一第2 頁、第6 至8 頁、第23至25頁；警卷二第2 頁、第9 至12頁、第21頁），足徵被告之自白與事實相符，堪予採信，其上開2 次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪認定。

三、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2 項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參見最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議）。查本件被告於94至95年間業經觀察、勒戒及強制戒治，並於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品案件並經判決處有期徒刑確定，有全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表、臺灣高等法院在監在押全國記錄表、被告全國前案紀錄表（參見偵卷一第21至22頁、第24頁及原審法院卷第4 至51頁）各1 份在卷可參，其再犯本案，已不符該條例第20條規範之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，是其應依該條例第10條處罰。公訴人提起公訴，於法並無不合，應依法論科。

四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告前後2 次先持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有第二級毒品罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又按刑法第47條規定之累犯，須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂「執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如係經假釋出獄，須於無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1 項規定，撤銷其假釋，尚須執行殘餘刑期，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯，最高法院101 年度台非字第335 號判決可資參照。本件被告前有如犯罪事實欄所載論罪科刑之紀錄，復於前揭犯罪事實欄所示之假釋期間再犯施用毒品案件，且經原審法院以100 年度易字第1322號判決處有期徒刑4 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，因此，上開假釋嗣後可能由檢察官依據刑法第78條第1 項之規定而撤銷，是被告將再入監執行上開原審法院97年度聲字第1042號裁定、本院98年度聲字第1264號裁定之剩餘殘刑，而仍屬未執行完畢，則依前揭判決意旨，自不能論以累犯。公訴人認被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，容有誤會。另被告於101 年7 月21日被屏東縣政府警察局屏東分局民和派出所警員傅貴華查獲時，查獲之警員已於101 年5 月13日因被告持有安非他命毒品及101 年5 月15日因毒品通緝附帶搜索又查獲安非他命毒品，知悉其為毒品人口，平時身上可能隨身攜帶安非他命毒品，見嫌疑人陳文騰頭戴安全帽坐在K75-161 重機上，在小巷撥接電話行跡可疑乃趨前盤查。嫌疑人陳文騰在警方盤查時神情即略顯緊張，雙手微抖，警方令其取出身上違禁物時，取出身上香菸盒及開啟機車置物箱供警方檢查，在警方檢查後，陳嫌尤略顯緊張，雙手微抖，警方表明不相信其身上未帶違禁物後，在警盤查下，陳嫌即自所穿的短褲褲管內反折處取出4 小包透明夾鍊裝的結晶物品，經當場詢問陳嫌所提出物品係何物，陳嫌即告知是毒品安非他命命，並告知係本人所有，是供自己吸食之用，經告知所涉嫌罪名及權利之後帶案偵辦，有警員傅貴華102 年2 月1 日職務報告附於本院卷可參，則被告於為警盤查時，既已知悉其為毒品治安人口，衡情其於遭列為毒品治安人口之期間內，顯有可能有再為施用毒品犯行之嫌疑，準此，堪認承辦警員於盤查時，已有相當懷疑被告有繼續施用毒品之惡習，是被告雖於警員之詢問下坦承犯行，然仍與刑法第62條規定之自首要件不符。至屏東縣政府警察局屏東分局民族派出所警員林俊賢於101 年8 月14日2 時至4 時執行巡邏勤務時，在屏東市信義路與重慶路口見一名本轄列管毒品治安顧慮人口陳文鵬在該處徘徊且形跡可疑，警員上前欲盤查其身分時，該嫌即主動從機車置物箱內取出一塑膠盒並交付警方，聲稱該塑膠盒裝有安非他命毒品。因該嫌主動交付所持有之安非他命毒品並交由警方查扣，警方尚未發現犯罪事實前告知其犯罪事證，理應達自首之要件，有警員林俊賢102 年1 月31日職務報告附於本院卷可稽。則警員林俊賢於101 年8 月14日2 時至4 時執行巡邏勤務時，雖被告形跡可疑，但警員尚不知其身分，無從知悉其涉案情形之際，被告即主動毒品交付警方，顯已達於對於未發覺之罪自首而受裁判之情形，此部分應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

五、原審就被告於101 年7 月21日被查獲施用第二級毒品部分，因依毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告前業經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，猶未能體悟毒品危害其身之鉅及力求斷絕毒癮，再為施用毒品之犯行，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，顯見其自制力薄弱不佳，於本案犯行，並持有上開用餘之毒品4 小包，可察被告本件施用第二級毒品之成癮程度非輕；惟衡量其初始自警詢時即坦承犯行，尚知悔悟，且施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性程度應屬較低，犯罪之手段及所產生之危害尚非重大，及其於本案中施用第二級毒品甲基安非他命之密集性，兼衡其之犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。扣案之如附表編號1 至4 所示之白色晶體共4 包，係供其為犯罪事實欄一、㈠之施用第二級毒品犯行所用餘之毒品，已據被告陳述在卷（參見原審法院卷第78頁背面），又上開毒品均經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗屬第二級毒品甲基安非他命無訛，已如前述，而包裝袋與其上殘留之毒品，均已難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之，及敘明至於送鑑耗損之海洛因粉末，既均已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，認此部分有自首減輕其刑之適用，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、原審就被告於101 年8 月14日被查獲施用第二級毒品部分，據以論罪科刑，固非無見。惟被告於101 年8 月14日被查獲時，已主動向警員自首，已如前述，原判決認此部分無自首之適用，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分（101 年8 月14日被查獲），及定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告前業經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，猶未能體悟毒品危害其身之鉅及力求斷絕毒癮，再為施用毒品之犯行，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，顯見其自制力薄弱不佳，於本案上開犯行中，持有上開用餘之毒品9 小包，可察被告本件施用第二級毒品之成癮程度非輕；惟衡量其初始自警詢時即坦承犯行，尚知悔悟，且施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性程度應屬較低，犯罪之手段及所產生之危害尚非重大，及其於本案中施用第二級毒品甲基安非他命之密集性，兼衡其之犯罪動機、目的、智識程度、自首等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，扣案之如附表編號5 至13所示之白色晶體共9 包，係供其為犯罪事實欄一、㈡之施用第二級毒品犯行所用餘之毒品，已據被告陳述在卷，又上開毒品均經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗屬第二級毒品甲基安非他命無訛，已如前述，而包裝袋與其上殘留之毒品，均已難以分析剝離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之，至於送鑑耗損之海洛因粉末，既均已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。末再就上開撤銷改判部分所處之刑；與駁回上訴部分所處上開之刑；應定其應執行刑為有期徒刑10月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，扣案之如附表編號1 至13所示之第二級毒品甲基安非他命13包，均沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。